112年度訴字第2084號

原      告  張福田 

訴訟代理人  李明海律師

複代理人    陳俊愷律師

被      告  張護錄即張福祿

            余笠緣即余雪燕

            張福專 

            鍾翠霞 

上四人共同

訴訟代理人  涂芳田律師

複代理人    蔡昆宏律師

被      告  森科機械股份有限公司

法定代理人  張福專 

上列當事人間確認股份不存在事件，本院於民國113年5月7日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序部分

一、被告森科機械股份有限公司（下稱森科公司）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。而第三人起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，自必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人（最高法院93年度台上字第117號判決參照）。查本件原告訴之聲明係請求確認被告張護錄即張福祿、余笠緣即余雪燕、張福專、鍾翠霞(下稱被告等4人）對森科公司之股權不存在事件，乃第三人請求確認他人間之法律關係不存在，故原告依前揭規定，於本院審理中追加原非當事人之森科公司為被告（本院卷第367頁、第368頁），應予准許。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號原判例意旨參照）。查原告為被告森科公司之股東，因認被告森科公司於民國78年7月1日之增資不實，主張確認被告等4人對被告森科公司之股份不存在，然為被告等4人所否認，致原告之股東權益有受侵害之虞，且此項危險得以對被告之確認判決除去，揆諸前揭說明，應認原告訴請確認股份不存在事件，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

貳、實體部分

一、原告主張：原告於民國69年1月16日共同出資設立被告森科公司，為被告森科公司之股東。被告森科公司於78年7月1日增資新臺幣（下同）640萬元，發行新股6,400股，每股1,000元（下稱系爭增資案），其中被告張護錄即張福祿認股880股、余笠緣即余雪燕認股700股、張福專認股640股、鍾翠霞認股1,000股，股款係由全數股東共同於78年6月15日，以單筆640萬元存入被告森科公司臺中區中小企業銀行帳戶（帳號：0000000000號，下稱系爭中小企銀帳戶）之方式繳納。然前開640萬元股款，實係被告森科公司於78年6月15日上午10時41分至10時52分間，自系爭中小企銀帳戶提領945萬7,556元後，將其中640萬元充作股款存入，被告等4人均未有實際出資，故系爭增資案顯基於通謀虛偽，為不實增資，應認系爭增資案不存在。爰依民法第87條、公司法第9條規定，提起本件訴訟。並聲明：（一）確認被告張護錄即張福祿78年7月1日取得被告森科公司之股權880股不存在。（二）確認被告余笠緣即余雪燕78年7月1日取得被告森科公司之股權700股不存在。（三）確認被告張福專78年7月1日取得被告森科公司之股權640股不存在。（四）確認被告鍾翠霞78年7月1日取得被告森科公司之股權1,000股不存在。

二、被告部分：

　㈠被告等4人則以：被告森科公司為家族企業，由原告、被告張護錄即張福祿、張福專共同經營，被告森科公司之股份分配，亦須經原告、被告張護錄即張福祿、張福專共同決定，且原告與其兄弟彼此間同財共居，均會將被告森科公司之盈餘分配款項存入被告森科公司之帳戶，若有資金或使用需求，再向被告森科公司拿取。嗣被告森科公司於78年5月25日召開股東會及董事會通過系爭增資案後，原告、被告張護錄即張福祿、張福專等人決定將分配後存在被告森科公司帳戶之盈餘640萬元提領出，再依增資股東、股數存入640萬元現金至公司帳戶，並未有不實增資等情。又自前開640萬元增資款項存入後，被告森科公司即依照增資後之股東、股數召開股東會，承認森科公司營業、財務等相關報表，表決公司重要事項、選舉公司董事等情，且近40年來均無人有異議，足徵系爭增資案為真正，要非被告森科公司各股東、董事間合同通謀虛偽意思表示，自無原告指摘被告等4人股份不存在之情事。又公司法第9條應為取締規定而非效力規定，縱原告主張該增資款為被告森科公司支出，法律效果亦非無效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

　㈡被告森科公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執或否認原告之主張。　

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第434頁、第435頁）：

　㈠原告為被告張護錄、張福專之兄，被告余笠緣為張護祿之妻、被告鍾翠霞為張福專之妻。

　㈡被告森科公司於78年5月25日召開臨時股東會會議、董事會會議，決議通過增資640萬，發行新股6,400股，每股1,000元（即系爭增資案）。

　㈢經系爭增資案，原告增加1,940股，總股數為2,500股；被告張護祿增加880股，總股數為1,500股；被告張福專增加640股，總股數為1,500股；原告配偶劉琴增加700股，總股數為1,000股；被告余笠緣增加700股，總股數為1,000股；被告鍾翠霞增加1,000股，總股數為1,000股；訴外人吳志軒增加1,500股，總股數為1,500股，合計為10,000股。

　㈣被告森科公司系爭中小企銀帳戶，於78年6月15日10時41分57秒，提領945萬7,556元，於同日10時51分54秒，存入640萬，即被告森科公司78年7月1日增資發行6,400股之股款，於同日10時52分43秒，存入305萬7,556元，帳戶餘額為945萬7,556元。

四、得心證之理由：

　　原告主張被告森科公司系爭增資案之640萬元股款，被告等4人均未有實際出資，顯基於通謀虛偽，為不實增資，應認系爭增資案無效而不存在等節，為被告等4人所否認，並以前詞置辯，故本件爭點厥為：（一）原告主張系爭增資案為通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定為無效，有無理由?（二）原告主張被告張護錄、張福專、鍾翠霞、余笠緣未實際出資系爭增資案，係違反公司法第9條強制規定，依民法第71條應為無效，有無理由?（三）原告請求確認下列被告於78年7月1日取得被告森科公司之股權不存在：被告張護錄880股、被告張福專640股、被告余笠緣700股、被告鍾翠霞1,000股不存在，有無理由?茲分述如下：

  ㈠原告主張系爭增資案為通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定為無效，為無理由：

　⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文。而所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之意思表示為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院50年度台上字第421號、74年度台上字第913號判決意旨參照）。

　⒉經查，被告森科公司係於78年5月25日召開臨時股東會會議、董事會會議，決議通過增資640萬，發行新股6,400股，每股1,000元。經系爭增資案，被告張護錄即張福祿持有總股數為1,500股；被告張福專持有總股數為1,500股；被告余笠緣即余雪燕持有總股數為1,000股；被告鍾翠霞持有總股數為1,000股等情，業據原告提出臺灣省政府建設廳(函)稿、股份有限公司登記事項卡、增資前、後臨時股東會議事錄影本、增資前、後董事會議事錄、會計師查核報告書影本、森科公司74年8月16日、78年7月1日股東名冊、森科公司系爭中小企銀帳戶影本各1份為證（見本院卷第21頁至第47頁），且為兩造所不爭執，是此部分事實，堪以認定。

　⒊觀之被告森科公司於78年5月25日臨時股東會中經全體股東決議：「本公司因業務需要擬增加新臺幣陸佰肆拾萬元分為陸仟肆佰股（一次發行或分次發行由董事會決定）每股新臺幣壹仟元發行之新股保留百分之十計陸佰肆拾股由員工承購，其餘由原股東按照原持有股份比例增認均限於6月9日前……，逾期未認股者視為棄權，由其他股東或新股東認足，股款限於6月14日前繳足，可否?請公決。決議：照案通過」；同日董事會決議：「本公司業經股東臨時會議增加資本新臺幣陸佰肆拾萬元整，增加新股陸仟肆佰股，該新股究應一次發新（應為行之誤）或分次發行，請提公決。決議：一次發行」，並經臺灣省政府建設廳78年7月21日七八建三乙字第267224號函准被告森科公司辦理增資變更登記在案，且經會計師查核報告書認系爭增資案股款已繳足等情，有森科公司增資前臨時股東會、董事會議事錄影本、臺灣省政府建設廳（函）搞影本、會計師查核報告書影本各1份附卷可查（見本院卷第21頁、第23頁、第25頁第41頁），足見被告森科公司辦理系爭增資案乙事，業經78年5月25日臨時股東會、董事會決議通過，增資前之原股東對於該次增資得按當時持股比例認股，並已辦理被告森科公司登記事項之變更登記在案，是系爭增資案已符合72年12月7日修正公布之公司法第267條第1項、第277條之程序規範。

　⒋又被告森科公司於84年再次辦理增資，總股數從10,000股增加為25,000股，其中被告張護錄即張福祿持有總股數增加為4,350股；被告張福專持有總股數為4,350股；被告余笠緣即余雪燕持有總股數增加為1,850股；被告鍾翠霞持有總股數增加為1,850股等情，亦有森科機械股份有限公司84年4月25日股東名簿1份在卷可稽（見本院卷第37頁）。再佐以被告森科公司之資產負債表及商工登記資料均記載公司已發行股數為25,000股等節，有森科公司110年12月31資產負債表、經濟部商業司商工登記公示資料各1份為證。足見被告森科公司於系爭增資案後，即依照增資後之股東與持有股數召開公司股東會、表決增資案等公司重要事項，並登載於公司營業、財務等相關報表，若系爭增資案為通謀虛偽，被告等4人因而不能取得前揭股權，豈有長達40年及被告森科公司經過多次召集股東會與表決議案時都無人發覺，顯不合常情，且被告森科公司於系爭增資案後，確有遵循系爭增資案之股東持股異動結果，辦理公司於系爭增資案後之各項業務，難認系爭增資案，有何通謀虛偽之情事。原告復未能提出其他證據以實其說，自無從遽以認定系爭增資案為通謀虛偽。

　⒌至公司有應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足等情形，係公司負責人應否負公司法第9條第1項之刑事責任，或公司負責人與各該股東是否應依同條第2項連帶賠償公司或第三人因此所受之損害之問題，均不失公司股東之身分及權利義務(詳後述)。是被告森科公司既已踐履公司法之規範，且依78年5月25日臨時股東會、董事會確有增資真意，系爭增資案即非通謀虛偽，則原告以被告等4人未實際出資，主張被告等4人於系爭增資案取得之股份不存在等語，難認有據，尚非可採。

　㈡原告主張被告等4人未實際出資系爭增資案，係違反公司法第9條強制規定，依民法第71條應為無效，為無理由：

　⒈按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限，公司法第9條第1項、第3項分別定有明文。其立法理由乃在於公司負責人違反第9條第1項規定時，考量公司已持續經營，如驟以撤銷，對社會交易相對人及債權人之保障，恐衍生另一問題，故於裁判確定前給予公司補正資本之程序，可知公司法第9條第1項乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用。公司負責人違反該項規定，僅公司負責人應負刑事責任，非謂該設立公司之行為為無效，否則當無於裁判確定前得命補正可言（最高法院68年台上字第879號判決先例意旨參照）。是公司增資之新股認受行為一經成立，認股人即取得公司股東之資格，即使認股人未履行其出資義務，或有公司法第9條未實際繳納股款，登記後將股款發還，任由股東收回之情形，其公司股東之資格不因此而受影響。

　⒉係爭增資案決議通過後，被告森科公司系爭中小企銀帳戶，有於78年6月15日10時41分57秒，提領945萬7,556元，於同日10時51分54秒，存入640萬，即被告森科公司78年7月1日增資發行6,400股之股款，於同日10時52分43秒，存入305萬7,556元，帳戶餘額為945萬7,556元等情，有森科公司系爭中小企銀帳戶交易明細影本1份附卷足參（見本院卷第43頁至第47頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。

　⒊被告等4人雖辯稱：被告森科公司提領之640萬元，係被告等4人歷年存在被告森科公司帳戶之盈餘分配款項，並非被告森科公司之財產，否則資產負債表應彰顯有640萬元尚未分配之盈餘，且系爭增資案業經會計師查核通過，足徵系爭增資案在出資方面並無任何問題等語（見本院卷第349頁至第351頁），並提出森科公司增資前試算表、增資後資產負債表各1張為證（見本院卷第363頁、第365頁）。惟查，參酌經濟部77年7月12日商字第19964號函：「查公司法第267條規定，公司發行新股時，應保留發行新股總額百分之十至十五之股份，由公司員工承購，惟公司以盈餘轉作資本時，參照同法第240條第1項之規定，係以發行新股代替現金之給付，自不能保留員工認股之股份」等語，可知以盈餘轉增資方式發行新股者，除毋須保留員工之認股比例，更因盈餘轉增資係以發放股票股利的方式轉為資本，原股東本無須出資認股即能配發股票，自無繳納股款之問。是系爭增資案既採現金增資方式發行新股，而非以盈餘轉增資，即無被告森科公司帳戶內之款項係被告等4人之盈餘，並據以為系爭增資案之股款，資產負債表之「累積盈虧」欄位即不因系爭增資案而有所變動，應堪認定。

　⒋又觀諸系爭增資案會計師於查核報告書上雖記載：「二、該公司增加資本新台幣陸佰肆拾萬元，其資金來源確實向各股東繳足，明係如下：……」等語（見本院卷第361頁）。然另審酌會計師查核報告僅提及系爭中小企銀帳戶於78年6月15日匯入之640萬元，而未說明同日匯入之其他款項為何等情（見本院卷第41頁、第45頁），足見會計師查核報告僅針對系爭增資案是否有相應款項匯入公司帳戶進行查核，僅能證明當次股款已繳足（即已全數匯入被告森科公司之帳戶），以及依原登記狀態各股東形式上繳納之股款金額，尚難遽以證明上開股款之資金來源確為被告等4人。復依股東盈餘分派乃期待權，公司法並未有強制公司應分派盈餘之規定，且遍查卷內資料均未有被告森科公司78年前曾分派盈餘之股東會、董事會決議紀錄，被告等4人亦未提出前揭640萬股款為已分配盈餘之相關證據，則被告等4人抗辯系爭增資案之股款640萬元為存在被告森科公司帳戶之盈餘分配款項，實際上已繳足股款等語，委無足採。

　⒌依被告森科公司系爭中小企銀帳戶於78年6月15日之提款紀錄，可認系爭增資案之640萬元股款係被告森科公司所繳納，故系爭增資案並未實際向股東收取股款，有公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之情事，已然違反公司法第9條第1項之規定。惟揆諸前揭說明，公司法第9條第1項乃取締規定，非效力規定，公司負責人違反該項規定，僅公司負責人應負刑事責任，非謂股東於系爭增資案之認股行為無效。換言之，被告等4人認股行為一經成立，即取得公司股東之資格，依公司法之規定，一方面就其所認股份對公司負出資責任，一方面得享受股東之權利，被告等4人未實際繳納股款，應係公司有權促其追繳之問題，尚非股東權不存在之問題，是被告等4人之認股行為不因此而受影響。準此，原告主張被告等4人未實際出資系爭增資案，係違反公司法第9條強制規定，雖有理由，然其復主張依民法第71條應為無效等語，則屬無據。

五、綜上所述，原告依民法第87條、公司法第9條規定，請求確認被告張護錄即張福祿78年7月1日取得被告森科公司之股權880股不存在；確認被告余笠緣即余雪燕78年7月1日取得被告森科公司之股權700股不存在；確認被告張福專78年7月1日取得被告森科公司之股權640股不存在；確認被告鍾翠霞78年7月1日取得被告森科公司之股權1,000股不存在，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　18　　日

                  民事第三庭  法  官  李婉玉

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　19　　日

                              書記官  童淑芬