112年度訴字第2246號

原      告  楊春雄 

被      告  黃純真 

            悅富營造股份有限公司

法定代理人  蔡權煌 

上二人共同

訴訟代理人  何依典律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告黃純真、悅富營造股份有限公司應連帶將原告所有門牌號碼臺中市○○區○○○○街00號房屋所受除附表二所示部分以外，如附件一之一欄位壹編號1至8、欄位貳編號1至15所示損壞現況，按附件二所示方法予以修復。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告黃純真、悅富營造股份有限公司連帶負擔百分之3，餘由原告負擔。

四、本判決第一項於原告以新臺幣45,696元為被告黃純真、悅富營造股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告黃純真、悅富營造股份有限公司如以新臺幣137,088元為原告預供擔保，則得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。查，原告原起訴聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）300萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（本院卷一第13頁）嗣於本院審理中，變更聲明為：「被告應連帶給付原告404萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（本院卷二第273頁），依上開規定，核屬擴張應受判決事項之聲明，並無不合；原告復於112年12月20日變更聲明為：「被告應連帶依臺灣省土木技師公會林芳億土木技師110年9月23日文號（110）省土技字第中1364號（案號0000000000）鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）十二、（三）鑑定標的物損壞修復建議所示之方法，修復如附表一所示之項目。如不能修復，被告應給付原告404 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。」（本院卷二第341頁），經核原告所為變更之訴與原訴均本於同一基礎事實，依上開規定，並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告悅富營造股份有限公司（下稱悅富公司）承攬被告黃純真所有之臺中市○○區○○○○街00號房屋（下稱系爭鄰房）拆除及新建工程（下稱系爭拆建工程），並於110年8月2日至同年月3日進行系爭鄰房拆除工程(下稱系爭拆除工程)時，造成相鄰之原告所有之臺中市○○區○○○○街00號房屋（下稱系爭房屋）有如附表一編號1至85所示之損壞，並使原告受有如附表一編號86所示之精神損害，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第189條、第195條第1項規定，提起本件訴訟請求被告二人連帶回復原狀及賠償損害等語。並聲明：㈠被告應連帶依系爭鑑定報告十二、（三）鑑定標的物損壞修復建議所示之方法，修復如附表一所示之項目。如不能修復，被告應給付原告404 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。　

二、被告則以：

　㈠黃純真係於取得系爭鄰房之拆除執照及建造執照後，委由悅富公司承攬系爭鄰屋之系爭拆建工程，而悅富公司先於110年7月9日派員對系爭房屋現況拍照記錄，嗣於同年月19日開工後，均依建築技術規則之規定採取充分且適當之防護措施。原告於110年8月8日起，主張因被告系爭拆除工程導致系爭房屋毀損，兩造協議由財團法人臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，土木技師公會林芳億土木技師鑑定後，於110年9月23日作成案號0000000000號損害修復鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），判定為悅富公司系爭拆除工程所致者有7處、不排除為系爭拆除工程所致者有16處，全部修復費用為270,695元，其餘33處則與系爭拆除工程無關。惟原告反悔拒絕承認系爭鑑定結果，嗣經悅富公司向臺中市北屯區公所聲請調解，原告均拒絕出席，又主張損害仍持續擴大，經原告向臺中市政府都市發展局(下稱都發局)申請建築爭議事件評審，建築爭議事件評審經及畸零地調處委員會建議進行補充鑑定後再行協商，惟悅富公司申請補充鑑定而由林芳億土木技師前往系爭房屋進行補充鑑定時，原告拒絕配合補充鑑定，是原告主張如附表一「土木技師工會鑑定」結果欄所示「施工造成」、「不排除施工造成」以外之項目，均與悅富公司施工無關。又悅富公司進行混凝土灌漿作業時，雖有噴濺原告所有停放緊鄰施工現場之狹小巷道之汽車、停放緊鄰施工現場之共有圍牆邊之機車，然悅富公司並已將原告之汽機車送至其指定之洗車廠進行車輛清潔美容，並無侵害原告財物之不法行為；原告另主張受有公安危害、大噪音轟炸、粉塵空污、環境污染而請求精神慰撫金100萬元，均未提出證據，此部分請求亦無理由。再被告已就系爭鑑定報告認定施工造成之7處損害陸續依系爭鑑定報告所示工法修復，費用如附表二所示，是被告已支出修復工程費用為133,607元，僅餘「牆油漆」、「外牆磁磚鋪貼」、「排水管處理」、「外牆油漆」等項目尚未修復，依系爭鑑定報告所列施工造成之7處損害之修復費用148,539元及不排除施工造成之損害16處之修復費用61,302元，扣除被告已支出之修復費用133,607元，加計工資費用5,000元，並計算廢料清理及運什費5％、其他雜項費用6％，以及利潤、稅金及管理費15％，本件未修復工程費僅餘102,354元【計算式：（148,539元＋61,302元－133,607元＋5,000元）×（1＋5％＋6％＋15％）＝102,354元】（卷二第404、405、447、448頁），此外，依民法第213條第1項規定，原告起訴之初即選擇請求悅富公司賠償回復原狀之必要費用，實無再強求悅富公司施工修復之必要。

　㈡黃純真並無工程專業知識及技術，無指揮監督承攬人悅富公司施作工程之能力，黃純真自始至終並無任何不當指示或定作之加害行為，且原告並未指出黃純真有何不當指示或定作行為，亦未舉證系爭房屋損害係由黃純真之不當指示或定作行為所致，黃純真自不負施工責任及侵權行為責任等語資為抗辯。

　㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、法院協同兩造整理不爭執事項並簡化爭點如下：（見本院卷二第277頁）

　㈠不爭執事項：

　⒈原告與黃純真分別為系爭房屋及系爭鄰房之所有權人。

　⒉悅富公司承攬黃純真所有之系爭鄰房拆建工程，並於110 年

    8月2日至同年月3日進行系爭鄰房拆除工程。

　⒊原告與黃純真因本件原告所主張之系爭房屋損害情形，由悅富公司提出申請，經土木技師公會林芳億土木技師鑑定後，做成系爭鑑定報告。

　㈡本件爭點：原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、195 條第1項規定，請求被告連帶依系爭鑑定報告十二、㈢鑑定標的物損壞修復建議所示之方法，修復如附表一所示之項目；如不能修復，被告應給付原告404 萬元及利息，有無理由？　

　㈠原告請求被告連帶將除附表二所示部分以外，如附件一之一之壹編號1至8、貳編號1至15所示損壞現況，依照附件二所示修復建議修復，為有理由：

　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、第185條第1項、第189條定有明文。次按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，為民法第794條所明定，且依同法第800條之1規定，於土地利用人準用之。衡其性質，應屬保護他人、維持社會公共利益之法律，故土地所有權人或利用人違反此項規定者，當可推定其有過失，而應負侵權行為責任。且定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務（最高法院72年度台上字第2225號判決見解可資參照）。是土地所有權人或利用人縱係將建築工程發包由承攬人施作，如有違反民法第794條規定之情事，若未能舉證證明其無過失，仍應負損害賠償責任，不得因由他人承攬施作而免其義務，亦不因其定作人身分，改由受損者依民法第189條但書規定，舉證其定作或指示有過失（最高法院109年度台上字第1549號判決見解可資參照）。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213條第1項、第215條亦有明定。

　⒉原告與黃純真分別為系爭房屋及系爭鄰房之所有權人，悅富公司承攬黃純真所有之系爭鄰房拆建工程，並於110 年8月2日至同年月3日進行系爭鄰房拆除工程，原告與黃純真因本件原告所主張之系爭房屋損害情形，由悅富公司提出申請，經土木技師公會林芳億土木技師鑑定後，做成系爭鑑定報告等情，為兩造所不爭執，並有系爭鑑定報告影本可證(本院卷一第323至621頁)，是如附件一之一欄位壹編號1至8、欄位貳編號1至15所示損壞現況，顯與悅富公司系爭拆除工程有因果關係，而悅富公司已修復如附表二所示之部分，足見本件並無不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難之情形，是依民法第213條第1項之規定，悅富公司自負有依如附件二所示修復建議，將各該損壞現況修復而回復原狀之義務。又黃純真為系爭鄰房之所有權人，其將系爭拆除工程委由悅富公司承攬施作，然依上開說明，民法第189條但書所謂定作人之指示有過失，本不限於積極為不當指示者，如定作人依法負有適當指示以防範危險之義務，卻消極不作為，亦應包括在內。建築物為拆除或建造時，其開挖、施工足以動搖損壞鄰地房屋，本為一般人皆知之事，黃純真既未舉證證明其就悅富公司之能力及工程進行之安全已盡必要之注意，自應推定其指示有過失，就系爭房屋因此所生之損害，仍應負賠償之責。

　⒊又被告已就如附件一之一欄位壹編號1至8、欄位貳編號1至15所示損壞現況，修復如附表二所示之項目等情，為兩造所不爭執(本院卷二第402頁、第403至404頁)，是原告主張被告應連帶將系爭房屋如附件一之一欄位壹編號1至8、欄位貳編號1至15所示損壞現況除附表二所示部分以外，依照附件二所示修復建議修復，為有理由。

　㈡原告其餘請求為無理由：

　⒈至原告主張被告應連帶就除如附件一之一欄位壹編號1至8、欄位貳編號1至15所示損壞現況以外，其餘如附表一所示之損壞情形亦負有修繕義務云云。然按侵權行為之成立，行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。查，原告固主張除如附件一之一欄位壹編號1至8、欄位貳編號1至15所示損壞現況以外，其餘如附表一所示之損壞情形亦係因系爭拆建工程所致云云，並提出現況照片、LINE對話紀錄及悅富公司實施系爭拆建工程前所拍攝之照片為證(本院卷一201至219、第221至229頁、第231至233頁、第235至257頁)，然就附表一編號74所示汽機車汙損部分，業據被告為原告清洗、美容完畢，有支出單據及照片可證(本院卷貳第235至243頁)，是原告已無此部分損害，難認原告此部分主張可採。又原告所主張之損害項目，經鑑定後既有如附件一之一之參編號1至20所示與系爭拆除工程無關之損壞現況存在，則顯見並非系爭房屋發生損壞，即與系爭拆建工程有關，經本院闡明後，原告仍表明不就系爭鑑定範圍以外之損壞部分進行鑑定(本院第343至344頁)，是原告迄未能舉證證明除如附件一之一欄位壹編號1至8、欄位貳編號1至15所示損壞現況以外，其餘如附表一所示之損壞情形亦係因系爭拆建工程所致，是原告請求被告連帶就此部分回復原狀，為無理由。

　⒉本件原告請求被告連帶將除附表二所示部分以外，如附件一之一之壹編號1至8、貳編號1至15所示損壞現況，依照附件二所示修復建議修復為有理由，已如前述，是就原告請求被告連帶給付404萬元部分，則無庸審究。況原告於本件乃主張因悅富公司系爭拆建工程致系爭房屋毀損及原告之汽、機車遭泥漿噴濺而汙損，此均屬財產上損害，難認原告因此受有何非財產上損害；另原告雖主張因系爭拆建工程發生噪音轟炸、粉塵空汙、還境汙染等，致其受有非財產上損害，然原告迄未能舉證證明此部分事實存在，是原告主張其因被告系爭拆除工程受有精神上損害云云，乃無理由，附此敘明。

五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第213條第1項之規定，請求被告連帶連帶將除附表二所示部分以外，如附件一之一之壹編號1至8、貳編號1至15所示損壞現況，依照附件二所示修復建議修復，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又預備訴訟之合併，以先位之訴不合法或無理由，為備位之訴之判決條件。本件原告先位請求被告連帶修復系爭房屋已回復原狀之訴既部分為有理由，已如前述，則備位之訴即無庸判決，併此敘明。

六、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經

    本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要

    ，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　24　　日

                  民事第四庭  法  官  侯驊殷

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決正本送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日

                              書記官  吳克雯

　　　　　　　　　

附表一：

　　　　　　　　　　　　　　　　

附表二：

附件一之一：(系爭鑑定報告所附建築物損壞調查比對表，本院

             卷一第477-499頁)

附件二：系爭鑑定報告修復建議(本院卷一第341至345頁、第467至499頁)