113年度簡上字第291號

上  訴  人  台中商業銀行股份有限公司

法定代理人  施建安  

訴訟代理人  謝奇軒  

被上訴人    許祖亮  

            許祖弘  

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國113年3月22日本院臺中簡易庭112年度中簡字第4109號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國113年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

原判決廢棄。

確認被上訴人就附表一所示不動產所為之贈與及所有權移轉行為均不存在。

被上訴人許祖弘應將附表一所示不動產於民國112年4月26日，經臺中市中興地政事務所收件字號112年度興普登字第60440號以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。R經查：上訴人先位及備位訴之聲明第2項，原請求被上訴人許祖亮應將附表一所示不動產（下稱系爭房地）於民國112年4月26日，經臺中市中興地政事務所「112中興土字第7428號」及「112中興建字第5255號」，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。嗣因原告誤載地政事務所收件文號為系爭房地權狀字號，於訴訟進行中更正先位及備位訴之聲明第2項為：許祖亮應將系爭房地於112年4月26日，經臺中市中興地政事務所「112年度興普登字第60440號」，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷（見本院卷第239頁），就其訴之聲明內容所為之更正，核屬更正其事實上之陳述，應予准許。　

二、次按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項但書第2款定有明文。上訴人於原審依民法第244條第1項、第4項規定，以備位聲明請求：⒈被上訴人許祖亮、許祖弘（以下均僅以姓名稱之）間於112年4月11日就系爭房地所為之贈與債權行為及於112年4月26日移轉所有權登記之物權行為均應予撤銷。⒉許祖亮應將系爭房地於112年4月26日，經臺中市中興地政事務所112年度興普登字第60440號，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。嗣於本院審理時，追加民法第244條第2項規定為備位聲明之請求權基礎（見本院卷第19頁），上訴人所為訴之追加，係本於主張許祖亮、許祖弘間移轉系爭房地所有權有害及上訴人債權受償之同一基礎事實，核與上開規定相符，應予准許。

三、再按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。經查：上訴人之法定代理人王貴鋒於訴訟進行中變更為施建安，此有股份有限公司變更登記表（見本院卷第65頁）附卷可稽，又施建安已於上訴人提起上訴時，同時於上訴狀聲明承受訴訟（見本院卷第18頁），依民事訴訟法第175條規定，應予准許。　　　　　　

貳、實體部分：　　

一、上訴人主張：

　㈠上訴人係許祖弘之債權人，對其有本金新臺幣（下同）27萬2518元及利息、違約金債權，並取得本院104年度司執字第83243號債權憑證。上訴人於112年5月31日調閱系爭房地異動索引，發現原屬許祖弘所有之系爭房地，已於112年4月26日以贈與為原因移轉登記予許祖亮，先予敘明。

　㈡許祖弘、許祖亮間於112年4月11日就系爭房地所為之贈與債權行為及於同年4月26日移轉所有權登記之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項應屬無效：

　⒈許祖弘、許祖亮雖提出如附表二所示之本票3張（以下合稱系爭本票）、借款契約書抗辯其等間存有借貸關係及以系爭房地抵償借款之情事。惟系爭本票簽發日期分別為105年6月10日、107年10月18日、108年12月3日，借款契約書製作日期為112年2月7日（見本院卷第121、167頁），並非借款之初，且係於本院另案109年度訴字第1890號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）111年度上字第33號民事判決（下稱另案訴訟）確認移轉系爭房地所有權予許祖弘後，始簽立上開借款契約書。依一般經驗法則，借款之初即會簽立借款契約書，上開借款契約書竟於系爭本票最後簽發日（即108年12月3日）近4年始簽立，顯係為避免系爭房地遭上訴人強制執行之特殊目的作成，系爭本票可能是許祖亮、許祖弘2人倒填日期合意製造之假債權，其等2人間，應無借款關係存在。

　⒉許祖弘、許祖亮2人係同居兄弟，彼此間應有親密往來聯繫，對彼此債信具有一定了解，依另案民事判決內容，許祖弘、許祖亮擔任曄興貿易有限公司（下稱曄興公司）向第一商業銀行借款最高限額300萬元借款之連帶保證人，曄興公司因經營不善倒閉而積欠債務，致許祖弘、許祖亮信用不佳，許祖弘將系爭房地以贈與為原因移轉登記予許祖亮，顯係為隱匿財產而無贈與之真意。

　㈢許祖弘、許祖亮間於112年4月11日就系爭房地所為之贈與債權行為及於112年4月26日移轉所有權登記之物權行為，縱然非屬通謀虛偽意思表示，仍有詐害債權之情事，依民法第244條第1項、第2項規定得撤銷之：

　⒈依系爭房地在土地及建物登記謄本記載移轉原因為贈與，故許祖弘、許祖亮2人就系爭房地之所有權移轉行為確屬無償行為。又許祖弘陳稱向許祖亮借款之300萬元，是否確有交付許祖弘，並無任何收據、交易紀錄為憑。況300萬元金額非微小，依另案民事判決內容，許祖弘、許祖亮均信用不佳，遭銀行追討債務，許祖亮殊無可能於家中隨時備妥鉅額款項供人借貸。許祖弘、許祖亮無法提出積極證據證明該移轉行為具有對價，故其應為無償之贈與關係，上訴人自得依民法第244條第1項規定訴請撤銷該無償行為。

　⒉又債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，為一切債務之共同擔保，債務人如已無資力或資力不足，該讓與行為將致債權之共同擔保減少，有損害於其他債權人之權利，倘受讓人（即受益人）於受益時亦知其情事者，其他債權人得依民法第244條第2項規定聲請法院撤銷之。依許祖弘110年度綜合所得各類所得資料及總歸戶財產清單所示，許祖弘除系爭房地外，無其他可供清償債務之財產，竟單獨使許祖亮受較多之清償。且系爭房地之同棟建物於112年6月交易總價約980萬元，許祖弘以系爭房地作價償還300萬元債務，其價額顯不相當，亦屬詐害行為，上訴人自得依民法第244條第2項規定訴請撤銷該有償行為。

　㈣爰先位依民法第87條、第242條、第113條、第767條第1項中段規定，請求確認許祖弘、許祖亮間就系爭房地所為贈與及移轉登記所有權之債權及物權關係不存在，及塗銷所有權移轉登記；備位則依民法第244條第1項或第2項、第4項規定，請求撤銷許祖弘、許祖亮間就系爭房地所為贈與及移轉登記所有權之債權及物權行為，並塗銷所有權移轉登記。

二、許祖弘、許祖亮則以：

　　系爭房地於91年1至2月間原為許祖亮、許祖弘及其等母親即訴外人黃淑惠3人共同買受，持份比例依序各為百分之40、百分之30、百分之30，惟為取得較優惠房貸條件，借名登記於訴外人許濬筬（原名許祖龍）名下。許祖亮及黃淑惠分別於103年、92年設籍於系爭房地迄今，原始水電、瓦斯登記申請分別由許祖亮、許祖弘處理。另系爭房地貸款自91年至100年間，由許祖亮、許祖弘輪流至銀行臨櫃繳款，101年至111年間，改由黃淑惠安泰銀行帳號000-00000000000號帳戶轉帳支付，並由許祖亮、黃淑惠於111年10月14日合資繳清房貸餘額64萬5171元。嗣因許濬箴欲併吞系爭房地，共有人乃於109年3月26日授權許祖弘對許濬箴起訴事宜，業經另案訴訟判決確定在案，許祖弘當時承諾將系爭房地所有權應有部分百分之40、百分之30分別移轉登記予許祖亮、黃淑惠，又許祖弘於105年至108年間，陸續向許祖亮借款300萬元，因此簽發系爭本票3張作為擔保，並願以系爭房地所有權持分百分之30作為擔保，待系爭房地轉登記為許祖弘所有後，作價償還。許祖弘、許祖亮遂以系爭本票為基礎，於112年2月7日簽立借款契約書，在系爭房地於112年3月22日移轉登記為許祖弘所有時，同時設定擔保債權總金額300萬元之第1順位扺押權予許祖亮，嗣系爭房地於同年4月26日移轉所有權登記予許祖亮後，並於同年7月4日辦理抵押權塗銷登記在案。又兄弟間之產權移轉在考量節稅因素下，依法得以贈與方式為之，故本件並非無償贈與，實係清償債務之有償契約（兌現擔保物權之擔保範圍），應適用雙務或有償契約之規定等語資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，兩造聲明如下：

　㈠上訴人上訴聲明：

　⒈原判決廢棄。

　⒉前開廢棄部分：

　⑴先位聲明：①確認許祖弘、許祖亮間就系爭房地於112年4月11日所為贈與之債權行為及於112年4月26日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。②許祖亮應將系爭房地於112年4月26日經臺中市中興地政事務所112年度興普登字第60440號，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

　⑵備位聲明：①許祖弘、許祖亮間於112年4月11日就系爭房地所為之贈與債權行為及於112年4月26日移轉所有權登記之物權行為均應予撤銷。②許祖亮應將系爭房地於112年4月26日經臺中市中興地政事務所112年度興普登字第60440號，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

　㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、得心證之理由：

　㈠上訴人先位之訴請求確認許祖弘、許祖亮間就系爭房地之贈與及所有權移轉登記之債權行為及物權行為均不存在，有無理由？

　⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。經查：系爭房地所有權原登記在許濬筬名下，於112年3月22日以判決移轉為原因，移轉登記為許祖弘所有；許祖弘復於112年4月26日，以贈與為原因，將系爭房地所有權移轉登記為許祖亮所有（原因發生日期：112年4月11日），此有系爭房地第一、二類登記謄本（見原審卷第27至35、99至101頁）等在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認屬實。許祖弘雖以贈與為原因，辦理系爭房地所有權移轉登記予許祖亮，但2人間並無贈與契約之合意一節，此為許祖弘、許祖亮自承在卷。從而，上訴人主張許祖弘、許祖亮間就系爭房地並無贈與之真意，該贈與乃通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，請求確認許祖弘、許祖亮間就系爭房地所為贈與之債權行為不存在，應屬有據。

　⒉次按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項定有明文。是締約雙方以虛偽之意思表示隱藏他項法律行為，僅虛偽部分無效，所隱藏之他項法律行為仍屬有效（最高法院78年度台上1857號判決意旨參照），惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責，是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2114號判決意旨參照）。再按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照），惟借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。復按消費借貸為要物契約，除有當事人之合意外，貸與人須移轉金錢或其他代替物之所有權於借用人後，消費借貸契約才成立（民法474條第1項規定參照），故應由貸與人就雙方借貸意思表示一致與交付金錢之事實負舉證責任（最高法院80年台上字2517號判決、81年台上字第2372號判決意旨參照）。從而，許祖弘、許祖亮主張系爭房地實際上為許祖亮、許祖弘、黃淑惠3人共有，借名登記在許濬筬名下，另案訴訟係經許祖亮、黃淑惠授權許祖弘對許濬箴起訴請求返還系爭房地，及許祖弘於105年至108年間，開立系爭本票3張，陸續向許祖亮借款300萬元，彼等間有300萬元之消費借貸法律關係存在，許祖弘、許祖亮間就系爭房地所為所有權移轉登記行為，隱藏之真意為借名登記契約終止後之所有權移轉及抵償債務等法律關係，非通謀虛偽意思表示乙節，為上訴人所否認，依照上開說明及舉證分配原則，許祖弘、許祖亮自應就其等主張之隱藏行為，即其等間就系爭房地確有成立借名登記契約，及許祖弘、許祖亮間有300萬元之消費借貸關係存在，系爭房地移轉登記之物權行為，係因債務抵償及終止借名契約後移轉所有權予許祖亮之事實，負舉證責任。　　

　⒊許祖弘、許祖亮雖提出不動產買賣契約書、臺灣電力公司112年6月繳費通知單、臺灣自來水公司112年5月水費通知單、欣中天然汽112年12月繳費通知單、許祖亮、黃淑惠戶口名簿影本、黃淑惠安泰銀行帳號000-00000000000號帳戶存摺交易明細影本、匯豐銀行還款專戶繳款收據影本、黃淑惠中華郵政帳號00000000000000號帳戶、許祖亮中華郵政帳號00000000000000號帳戶存摺交易明細影本、系爭本票3張影本、許祖亮、許祖弘與黃淑惠3人簽立之授權書、另案訴訟起訴書、借款契約書等為憑（見本院卷第87至177頁）。惟查：

　⑴許祖弘於109年4月間提起另案訴訟，主張其於91、92年間欲購買系爭房地，惟因信用不佳，與許濬筬合意成立借名登記之法律關係，以許祖弘為代理人，代理許濬筬與徐金泉簽立買賣契約，以260萬元買受系爭房地，許祖弘當場給付現金50萬元予徐金泉，尾款200萬元由許祖弘以許濬筬之名義向彰化銀行辦理30年房屋貸款，系爭房地即於92年1月24日借名登記在許濬筬名下，再於94年間向匯豐銀行轉貸，系爭房地貸款本息自92年至101年間係由許祖弘繳納，自101年1月起，按月自黃淑惠安泰銀行帳戶自動扣款繳納迄今，且系爭房地買受後，由許祖亮、許祖弘、黃淑惠居住，水電費、房屋稅、地價稅均由許祖弘支付，嗣於108年間，許祖弘發現許濬筬疑似意圖出售系爭房地，爰終止借名登記法律關係，請求許濬筬將系爭房地之所有權移轉登記予許祖弘。本院於110年10月28日以109年度訴字第1890號判決許濬箴應將系爭房地移轉登記予許祖弘，許濬箴不服提起上訴，復經臺中高分院於111年6月30日以111年度上字第33號判決上訴駁回確定，系爭房地於112年3月22日以判決移轉為原因，移轉登記為許祖弘所有乙節，此有民事起訴暨聲請狀節本（見原審卷第87頁）、本院109年度訴字第1890號及臺中高分院111年度上字第33號民事判決（見原審卷第119至139頁）、不動產買賣契約書（見本院卷第87至91頁）、系爭房地第一類登記謄本（見原審卷第99至101頁）等在卷為憑，並經本院調閱另案卷宗核閱屬實。許祖亮、許祖弘雖於本件主張許祖亮、黃淑惠亦有支付系爭房地之部分貸款，然支付貸款之原因本即多端，或為贈與之意思或為代墊之意思或為財務規劃及財產管理之便利，均為事理常情範圍，與當事人間是否有意成立借名登記契約，實無絕對關聯性。況且，依許祖弘於另案訴訟中，主張其早期係以現金償還房貸，之後以黃淑惠之名義於安泰銀行開戶，由安泰銀行按月扣款，有時存款金額不足，由許祖弘以現金方式繳納（見本院109年度訴字第1890號卷二第31頁）；許祖亮復於另案訴訟審理時，以證人身分到庭證稱：許祖弘買系爭房地時，當時借貸的過程都是許祖弘在辦，伊沒有過問，頭期款及房屋貸款都是許祖弘繳納，水費、電費有時候是許祖弘繳納，有時候是許祖弘轉給伊去繳納；78年間許濬筬的母親有跟伊父親許大興以伊的名義成立曄興公司，79年1月10日是否有請伊用伊及其他兄弟的名義當保證人向第一銀行借款100萬元，伊忘記時間，但是伊確實有當過保證人，伊知道這間房子是登記在許濬筬的名下，許祖弘要買房子，當初有當曄興公司保證人，曄興公司已經沒有辦法去負擔貸款，所以銀行已經找到我們，造成伊跟許祖弘在銀行都信用不良，許祖弘為了不要房子被查封，所以才用許濬筬的名字；伊忘記是何人告訴伊這間房子是向許濬筬借名登記，但是當時伊跟許祖弘都信用不良，所以只能用許濬筬的名字等語（見本院109訴1890號卷一第454至455頁），可見許祖亮及許祖弘於另案訴訟中均明白主張系爭房地買受人為許祖弘，頭期款及房屋貸款均由許祖弘繳納，其等嗣後改稱系爭房屋係許祖亮、許祖弘、黃淑惠3人共有，房屋貸款由許祖弘及許祖亮輪流繳納云云（見本院卷第82頁），前後主張顯有不一，已難採信。再者，系爭房地若為許祖亮、許祖弘、黃淑惠3人共同買受，依許祖亮前揭證述可知，許祖亮明知其與許祖弘均信用不良，為避免銀行查封，無法以其等2人名義辦理所有權移轉登記，則許祖亮既為系爭房地之實際所有人之一，對於系爭房地買賣過戶、辦理貸款事宜，尤其借名登記於第三人名下之事，理應十分關心了解，系爭房地借名登記於許濬筬名下之事，至少應經過許祖亮、許祖弘、黃淑惠3人討論協議為之，此與許祖亮證稱系爭房地貸款事由均由許祖弘辦理，其並未過問，亦不記得係何人告知系爭房地係以許濬筬借名登記乙節，顯有未合，並非合理。

　⑵又許祖弘、許祖亮雖主張因借名登記一事係由許祖弘與許濬筬協商，故許祖弘為當然當事人，許祖弘、黃淑惠因此於109年3月26日簽立授權書，授權許祖弘對許濬筬提起另案訴訟云云。然查：前開授權書並未於另案訴訟中提出，此經本院調閱另案卷宗確認無訛。且依授權書內容記載：「就『下列不動產借名登記，要求返還所有權案』上訴法院事宜，全權委託被授權人處理法院相關訴訟」等語（見本院卷第159頁），觀其文義僅表明系爭房地為「借名登記」，並未載明所謂「借名登記」之借名人、出名人為何人，且該授權書僅有許祖亮、黃淑惠於授權人欄簽名、蓋章，被授權人許祖弘並未簽名，充其量僅為許祖亮、黃淑惠單方之主張，尚難逕認許祖弘、許祖亮、黃淑惠間就系爭房地確實另有借名登記之約定。再者，倘許祖弘、許祖亮、黃淑惠就系爭房地確有借名登記之約定，系爭房地買受人是否僅有許祖弘1人，房屋價款是否全部由許祖弘繳納，彼等間應有部分比例為何，對於許祖亮、黃淑惠將來主張終止借名登記法律關係，請求許祖弘返還借名登記物實有重大利害關係，依許祖亮於另案訴訟明確證述許祖弘為系爭房地買受人，系爭房地價款均由許祖弘繳納等語，明顯悖於許祖亮、黃淑惠之利益，許祖亮基於保障自身權利之立場，應無不於另案訴訟前，將授權書交予許祖亮簽名確認，或另立借名登記契約書言明彼等間持份比例等重要權利義務關係作為書面憑證之可能，是以許祖亮、許祖弘提出上開授權書，仍難據為有利於其2人之認定。

　⑶再參酌許祖弘於原審主張其承諾於另案判決確定後，將系爭房地所有權應有部分百分之40移轉登記予許祖亮，及應有部分百分之30移轉登記予黃淑惠所有云云（見原審卷第116頁）。然觀之許祖亮、許祖弘提出其等於另案判決確定後，於112年2月7日簽立之借款契約書記載：「立契約書人許祖亮（以下簡稱甲方），許祖弘（以下簡稱乙方）雙方茲因借款事宜，訂立本契約，條款如後：一、甲方依據乙方陸續於105年6月10日/107年10月18日/108年12月3日所簽發未註明到期日之本票（如下所示），合計出借300萬元整。……二、於訂立本約之同時，乙方承諾以『台中地方法院109年度訴字第1890號』借名登記返還所有案之標的物（即系爭房地），於乙方共有份額內所有權為償債保證。三、甲方為確保債權，乙方需於法院判決移轉所有權確定後，於中興地政事務所辦理所有權移轉之同意，需為甲方300萬元債權設定為第一順位抵押權。四、乙方同意於辦妥所有權登記後30天內，再移轉共有份額內所有權予甲方作為清償300萬元債務。甲方同意退還前述3張乙方簽發之本票。……」等語，此有前揭借款契約書在卷可憑（見本院卷第167頁），與許祖弘所為返還系爭房地所有權應有部分各百分之40、百分之30移轉登記予許祖亮、黃淑惠之承諾，並不相符。且許祖亮明知許祖弘「缺錢」（見本院卷第85頁），可知其財務狀況不佳，許祖亮若為確保債權獲償及對系爭房地之所有權，理應於另案訴訟判決確定，許祖弘依判決移轉系爭房地所有權後，同時向許祖弘主張終止借名登記法律關係，請求許祖弘依承諾將系爭房地所有權應有部分百分之40移轉登記予許祖亮，及應有部分百分之30移轉登記予黃淑惠所有，惟上開借款契約書卻僅約定以系爭房地設定登記抵押權，及許祖弘應於系爭房地所有權移轉登記為許祖弘所有後，於30日內將「屬於許祖弘共有份額內所有權」移轉登記予許祖亮，已有悖於事理，要難佐證上開借款契約書所載許祖弘積欠許祖亮300萬元借款及彼等間就系爭房地有借名登記法律關係等內容，確係屬實。

　⑷依許祖亮於另案訴訟審理時證稱，水電費係由許祖弘親自或將款項轉給許祖亮繳納，可知系爭房地雖以許祖亮之名義申請水電，然實際上繳納水電費用之人，仍為許祖弘甚明，自無從據此推論許祖亮亦為系爭房地之共有人。縱認許祖亮確有支付系爭房地水電費用，依許祖亮、黃淑惠均有實際居住系爭房地，許祖亮因此分擔水電費用等生活費用支出亦屬正常普遍，無從憑此認定系爭房地有借名登記法律關係存在。又許祖亮、黃淑惠雖有設籍於系爭房地，然戶籍登記僅為管理人口之行政措施，與設籍處所之所有權歸屬並無關連，許祖弘同意兄長及母親遷入戶籍登記，並不足為奇，亦無從據此認定許祖亮、黃淑惠亦為系爭不動產之實質所有權人。又

　　許祖弘、許祖亮主張許祖亮、黃淑惠於111年10月14日間，合資繳清系爭房地貸款65萬5171元乙節，依黃淑惠中華郵政帳號00000000000000號帳戶、許祖亮中華郵政帳號00000000000000號帳戶存摺交易明細影本，僅能證明上開帳戶於111年10月5日各有提領現金20萬元、50萬元之事實（見本院卷第117、119頁），無法證明上開現金係用以清償系爭房地房屋貸款；況且，許祖亮、黃淑惠與許祖弘為至親關係，且許祖亮、黃淑惠均實際居住系爭房地，其等基於親屬情誼，出借或贈與金錢予財務狀況不佳之許祖弘繳清房屋貸款，實屬一般常情，尚難據此推認許祖亮、黃淑惠與許祖弘就系爭房地有借名登記契約存在乙節，即屬實情。　　　

　⑸又許祖弘、許祖亮主張許祖弘於105年至108年間，開立系爭本票3張，陸續向許祖亮借款300萬元乙節，固經許祖弘、許祖亮提出系爭本票影本3張、借款契約書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書等為證（見本院卷第121、167、169至170、173頁）。然查：上開借款契約書雖記載許祖弘、許祖亮間有300萬元之消費借貸關係存在，許祖弘承諾以系爭房地於其權利範圍內設定第一順位抵押權予許祖亮，並於辦妥所有權登記後30天內，移轉共有份額內所有權予許祖亮作為清償300萬元債務，已如前述，然許祖亮與許祖弘自承該借款契約書係其等為辦理抵押權設定而事後簽立（見本院卷第84頁），則該借款契約書之證明力已容有疑問，尚難逕以事後簽立之借款契約書及據此約定設定之抵押權登記，即謂彼等間有300萬元之消費借貸關係存在。又票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，尚不能單憑票據之授受作為執票人與票據債務人間有消費借貸，此與執票人依據票據關係行使票據上之權利，向票據債務人請求票款時，基於票據之無因性，不負證明關於給付之原因責任，係屬二事（最高法院112年度台上字第2069號判決參照），是縱認許祖弘有簽發系爭本票3張交予許祖亮，然許祖弘、許祖亮既未提出其他證據證明系爭本票3張係為擔保借款而簽發，自不能單憑票據之授受，作為許祖弘、許祖亮間有300萬元借貸金錢交付及消費借貸意思表示合致之證明。況且，許祖亮與許祖弘復未能提出許祖亮確有交付300萬元予許祖弘之資金往來證明，則其等主張許祖亮對許祖弘有300萬元消費借貸債權存在云云，難認可採，其等辯稱移轉系爭房地所有權係用以抵償債務云云，顯乏所據，洵無可採。

　⒋綜上，許祖弘、許祖亮就其等主張上開通謀虛偽之贈與關係，實係隱藏借名登記契約終止後之所有權移轉及抵償債務等他項法律關係等情，既未能舉證以實其說，則許祖弘、許祖亮上開主張尚屬無據，不足採信。故上訴人請求確認許祖弘、許祖亮基於通謀虛偽之贈與債權行為所為之移轉所有權登記物權行為，同屬通謀虛偽意思表示而無效，應屬有據。　　　

　㈢上訴人依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項規定，代位請求許祖亮、許祖弘塗銷系爭房地之所有權移轉登記，有無理由？

　　按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。而買賣若係雙方虛偽為之者，其買賣契約之債權行為及移轉所有權之物權行為均應屬無效。又債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。經查：上訴人確為許祖弘之債權人，並已對其取得本院90年度司促字第35685號支付命令為執行名義，此有本院104年度司執字第83243號債權憑證在卷可稽（見原審卷第19至21頁）。又系爭房地之贈與及所有權移轉登記行為既屬無效而不存在，業如前述，許祖弘本得請求許祖亮塗銷其等間就系爭房地於112年4月26日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，惟許祖弘怠於行使上開權利，則其債權人即上訴人依民法第242條之規定，代位許祖弘行使權利，於法有據，自應准許。

　㈣本院已就上訴人之先位聲明為其勝訴之判決，自無庸再就其備位聲明予以審酌，附此敘明。　　　

四、綜上所述，上訴人依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項前段之規定，請求確認許祖弘、許祖亮間就系爭房地之贈與及所有權移轉登記之債權行為及物權行為無效而不存在，並代位許祖弘請求許祖亮將系爭房地於112年4月26日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。　　　 

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審

　　酌，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。　 　

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第463條判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日

　　　　　　　　　民事第六庭　審判長　法　官　巫淑芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊毓宸

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫藝娜

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　資念婷

附表一：

附表二：