113年度訴字第1696號

原      告  

即反訴被告  沁爍國際有限公司（原名：俊祥國際有限公司）

法定代理人  林思妤  

訴訟代理人  吳俊儒律師

被      告  蘇志鴻  

            張炯茗  

            陳炫溎  

被      告

即反訴原告  翔暢裝潢有限公司

法定代理人  陳松偉  

共      同

訴訟代理人  張毓珊律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年12月24日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

本訴訴訟費用由原告負擔。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之44，餘由反訴原告負擔。

本判決第3項得假執行；但如反訴被告以新臺幣12萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

甲、程序方面

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴時之訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）187萬8356元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國113年7月30日以民事追加被告暨準備狀追加翔暢裝潢有限公司（下稱翔暢公司）為被告，復於113年9月2日以民事訴之變更暨準備二狀變更聲明如後開原告聲明所示。經核原告所為上開聲明變更，均係本於原告位於臺中市○○區○○路0000號房屋（下稱系爭房屋）之拆除工程（下稱系爭工程）契約所生之同一基礎事實，揆諸前開規定，應予准許。

乙、實體方面

壹、本訴部分　　

一、原告主張：

　㈠翔暢公司承攬原告系爭房屋之拆除工程，雙方約定拆除範圍為系爭房屋1至5樓之樓梯與約定之裝潢，工程期間自112年12月18日進場，至同年12月29日完工，工程款為50萬4000元（下稱系爭契約），原告於112年12月15日匯款20萬1600元至翔暢公司帳戶，雙方因信賴關係，並無簽立書面。

　㈡然翔暢公司於112年12月29日遲未完工，原告於113年1月4日與具有決定權之被告蘇志鴻協議，約定翔暢公司應於同年1月12日完工，若無法完工，則應賠償營業損失、人事成本、租金等損失150萬元（即原證3，下稱系爭協議）。然翔暢公司於同年1月12日未完工，系爭房屋仍有1至3樓樓梯及4、5樓部分牆面未完成拆除，且現場遺留大量垃圾，被告遂終止系爭契約，並委由第三人繼續工程，另外支出費用23萬3604元，又因此無法順利在該址開店，而受有無法營業之損失合計164萬4752元（計算式：119萬6128元【營業損失】＋13萬6224元【租金】＋31萬2400元【人事費用】＝164萬4752元），爰依系爭協議、民法第231條之規定，先位請求翔暢公司賠償損害共187萬8356元。

　㈢倘認原告先位之訴無理由，承攬系爭工程之人為被告蘇志鴻、張炯茗、陳炫溎（下稱蘇志鴻等3人），蘇志鴻等3人仍應就系爭協議負賠償之責，爰依系爭協議、民法第231條之規定，備位請求蘇志鴻等3人賠償損害共187萬8356元。

  ㈣並聲明：⒈先位聲明：翔暢公司應給付原告187萬8356元，及自113年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：蘇志鴻、張炯茗、陳炫溎應給付原告187萬8356元，及自113年6月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

　㈠蘇志鴻、張炯茗認識原告之法定代理人及友人魏至毅（綽號小毅），知悉原告有拆除工程之需求，遂介紹翔暢公司與原告認識，原告並指派魏至毅及吳紫瑜與翔暢公司聯絡，翔暢公司指派陳炫溎接洽。雙方於112年12月11日成立系爭工程群組（下稱系爭群組），初始成員為魏至毅、吳紫瑜、陳炫溎、陳正晨（暱稱：Vincent Chen）即原告之設計總監。陳炫溎於112年12月14日傳送以翔暢公司名義出具之估價單予吳紫瑜，原告於同年12月15日匯款20萬1600元至翔暢公司帳戶，是系爭契約係存在於原告與翔暢公司之間。

　㈡復依陳炫溎與吳紫瑜間之對話紀錄，陳炫溎僅表示盡量趕工，並未約定系爭工程之具體工期，且魏至毅與蘇志鴻間達成之系爭協議，僅是蘇志鴻以介紹人身分居間協調，翔暢公司並未同意系爭協議內容，系爭契約既未約定施工期限，亦未約定遲延罰款，是翔暢公司自無須負擔遲延完工之損害賠償責任。

　㈢退步言，縱認原告與翔暢公司達成系爭協議內容，蘇志鴻當時已表示拆除範圍不能再增加，然原告仍多次追加系爭房屋1樓屋頂、2樓雨遮花架、各樓層牆面、2樓踢腳板等拆除工項，系爭協議自已不適用。再退步言，兩造於協調系爭協議時，原告之損害尚未發生，則系爭協議約定之金額為懲罰性違約金，該違約金金額已達承攬費用之3倍，顯然過高，應予酌減。

　㈣又系爭房屋4、5樓梯壁面非約定承攬範圍，且除卻原告拒絕被告施作之1至3樓之樓梯部分，被告已依系爭契約約定之承攬範圍拆除完畢，已無剩餘工程需另行雇工施作。況原告拒絕陳炫溎施作1至3樓之樓梯部分而任意終止契約，縱其另行雇工拆除1至3樓之樓梯部分之花費，亦非翔暢公司所造成之損失。另影響營業收入之因素繁多，原告並未說明營業損失之日期及計算方式，自難認此部分損失與系爭工程相關。

　㈤再者，蘇志鴻、張炯茗僅為介紹人，與系爭工程施作毫無關係。又系爭協議僅是魏至毅與蘇志鴻協調解決方案過程之對話，陳炫溎為翔暢公司之員工，並未授權蘇志鴻代表其個人與魏至毅達成任何協議，張炯茗亦僅為介紹人，從未參與系爭工程，原告自不得依系爭協議，請求蘇志鴻等3人負賠償責任。退步言，縱認系爭協議成立於原告與蘇志鴻等3人之間，蘇志鴻於系爭協議已表示不能增加拆除範圍，原告既增加拆除範圍，即不得再適用系爭協議。再退步言，系爭協議之金額為懲罰性違約金，顯然過高，故請求予以酌減。

　㈥並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分

一、反訴原告主張：系爭契約係存在於反訴原告及反訴被告之間，且未訂有完工期限，反訴原告至113年1月11日止，除系爭房屋1至3樓樓梯部分外，已依系爭契約約定之承攬範圍拆除完畢，反訴被告於113年1月12日要求反訴原告撤場，係於反訴原告即將完成系爭契約之際終止契約，反訴原告自得請求因契約終止而生之損害，即包括已完工部分之報酬。又反訴被告尚欠尾款30萬2400元，扣除反訴原告原應支出之113年1月12日4名打除工人工資1萬元（每人每天2,500元）、清運費用一車2萬2000元，反訴被告應給付反訴原告27萬0400元（計算式：30萬2400元－1萬元－2萬2000元＝27萬0400元），爰依民法第511條、系爭契約終止前之法律關係提起本訴等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告27萬0400元，及自民事答辯暨反訴狀送達翌日（即113年9月19日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、反訴被告抗辯：兩造約定系爭工程之工期為10日，反訴原告未於112年12月29日完工，自不得請求尾款報酬。又反訴原告並未舉證證明受有何種損害，自不得依民法第511條之規定請求損害賠償等語。並聲明：反訴原告之反訴駁回。

參、兩造不爭執及爭執之事項

一、不爭執事項

　㈠系爭拆除契約約定拆除地點為臺中市○○區○○路0000號，未稅前金額為48萬元，加計稅金後總額為50萬4000元，原告已支付20萬1600元。

　㈡被告已經拆除1、2、3樓之牆面、3至5樓的樓梯。1至3樓之樓梯未拆除。

　㈢4、5樓樓梯旁之牆面被告拆除到被證9之情況。

　㈣被告於113年1月12日自約定拆除地點退場。

　㈤系爭契約業經俊祥國際有限公司於113年1月12日終止，翔暢公司之工班於當日退場。　

二、本件爭點

　㈠本訴部分：

　⒈被告翔暢公司就系爭契約之履行是否給付遲延？（即被證9磁磚部分是否為一開始兩造協議要拆除的範圍？1至3樓的樓梯未拆除，是否可歸責於被告？系爭契約是否定有完工期限？）

　⒉本訴原告依原證3之協議及民法第231條第1項，先位請求被告翔暢公司給付187萬8356元暨遲延利息，有無理由？

　⒊本訴原告依原證3之協議，備位請求被告蘇志鴻、張炯茗、陳炫溎給付187萬8356元暨遲延利息，有無理由？

　㈡反訴部分

　⒈反訴原告依民法第511條、系爭契約終止前之法律關係，請求反訴被告給付27萬0400元暨遲延利息，有無理由？

肆、本院得心證之理由：

一、本訴部分：　

　　原告主張翔暢公司未於約定時間內拆除系爭房屋之「一至三樓之樓梯」及「五樓樓梯旁之牆面」，構成給付遲延等語；而翔暢公司辯稱：「五樓樓梯旁之牆面」本來不在原始契約中，為原告日後追加，且雙方並未明確約定期限，在拆除過程中不斷變動項目及展延時間，而「一至三樓之樓梯」是因為如果先拆除，翔暢公司即無法前往二至四樓進行拆除工作，況翔暢公司已經計畫於113年1月12日拆除「一至三樓之樓梯」，然原告當天阻止翔暢公司入場，要求翔暢公司離場，自不可歸責於翔暢公司，翔暢公司並不構成給付遲延等情，故本件應探究者為①「五樓樓梯旁之牆面」是否為追加項目？②「一至三樓之樓梯」未拆除，是否可歸責於翔暢公司？③系爭契約之期限為何？

　㈠「四、五樓樓梯旁之磁磚牆面」是否為追加項目？

　⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，故解釋當事人之意思，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。至所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。

　⒉原告主張「四、五樓樓梯旁之磁磚牆面」即在一開始之系爭契約約定之拆除範圍內，依據為原告於112年12月11日將施工圖面(下稱系爭圖面，見本院卷第95、201頁)上傳系爭群組，是該圖面上加深色之部分，對應至1到5樓部分均應拆除等語。首先觀諸系爭圖面僅有1、2樓之部分，並無3至5樓之部分，雖原告於系爭群組內曾表示3至5樓之部分即依照系爭圖面相對應位置拆除(陳正晨：圖面您先看一下(1/2)樓，樓上都一樣，我們樓梯位子會更動，和樓板拆除，見本院卷第95頁【照片編號2】)，但原告亦有表示「位子會更動」，是得否以此遽認雙方已經對3至5樓之拆除具體項目達成合意，已非無疑。再者，依一般拆除實務，拆除具體項目必當詳細約定，否則承攬人如何知悉要拆除何部分，且範圍為何，又雙方確實又相約於113年12月18日前往系爭房屋現場場勘（見本院卷第96頁【照片編號5-9】），並將系爭房屋具體將要拆除之部分噴上油漆，此有雙方通訊軟體通話紀錄及現場照片（見本院卷第96頁【照片編號5-9】，本院卷第203-209、271頁）在卷可佐，顯見系爭圖面僅為參考，實際拆除範圍應以雙方113年12月18日之噴漆為準。而觀諸四、五樓樓梯旁之牆面噴漆之照片（見本院卷第271頁），該牆面可分為油漆部分及磁磚部分，僅有油漆部分上打叉，磁磚部分並未有相同噴漆，且油漆及磁磚分界上兩造噴上直線，若兩造之真意為油漆部分及磁磚部分均應拆除，殊難想像會在油漆部分及磁磚部分分界上噴上直線，顯見被告所稱當時雙方之真意為拆除四、五樓樓梯旁牆面之有噴打叉之油漆部分，並未包括四、五樓樓梯旁牆面磁磚部分，應堪可信。是原告主張「四、五樓樓梯旁之磁磚牆面」為原本工程項目，而非追加項目，應不可採。

　㈡翔暢公司是否陷於給付遲延？(即系爭契約是否定有期限？期限為何？給付遲延是否可歸責於翔暢公司？)

　⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第229條第1項、230條定有明文。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院96年度台上字第1479號民事判決意旨自明。

　⒉原告主張翔暢公司給付遲延，依民法第231條之規定應負擔給付遲延之責任，認系爭契約約定期限原本約定為112年12日18日進場，10日後完工(即至113年12月29日)，雙方又同意展延至113年1月12日完工等語，並提出吳紫瑜與陳炫溎之對話紀錄（吳紫瑜：「您好我們12/18開始整理+拆除1-5樓+頂樓，預計10天，對嗎…」，陳炫溎：「10天我們儘量趕給你…」，見本院卷第25頁）及原告與蘇志鴻之對話紀錄(【113年1月4日】原告：「哈嘍，如剛剛電話溝通，北回逢甲店的部分拆除就依照電話約定1/12全數拆除並清運撤場完成，如果沒有如期完成，還是要請你們完成原定拆除作業，中間有任何罰單你們必須吸收…」，蘇志鴻：「好沒問題，但拆除內容不能再增加。1/12為最後一天，1/13進場才對。」；見本院卷第29頁)為證據，然此經翔暢公司否認，抗辯兩造對於拆除項目不斷變動增加，因此並未有明確之期限等語。首先，觀諸上開吳紫瑜與陳炫溎之對話紀錄（見本院卷第25頁），陳炫溎表示儘量10日趕給原告，自難認雙方於簽約時已有確認期限；再者，「四、五樓樓梯旁之磁磚牆面」應為原告日後追加項目，已如前所述，況在112年12月18日至112年12月28日之工期中，雙方在系爭群組中對於拆除項目不斷增加(【112年12月21日】陳正晨：炫溎早，昨天我們發現二樓後方也有一個增建區、請師傅今天有空把二樓後方的後方陽台一塊牆面木板拆除，我們再查看一下後方現況…今天二樓後面再麻煩您看一下，我們一直以為增建只有一樓，昨天水電再查線才發現後面有一間…那這邊再麻煩你拆除清空和樓下的舊石棉瓦屋頂，【見本院卷第99頁，照片17、18】，【112年12月24日】陳正晨：這樣進度OK嗎？陳炫溎：目前可以，多出2樓後面（見本院卷第100頁，照片編號22），【112年12月26日】陳正晨：炫溎，現在預計會拆到哪一天？陳炫溎：預計這星期拆完六，日如果被抗議，需延後兩天，因後面開始拆樓梯有共鳴會很吵（見本院卷第101頁，照片編號28），【112年12月29】陳正晨：這裡原本沒有樓板嗎？【見本院卷第114頁，照片編號77】)，是翔暢公司主張原告於施工後發現有另外須拆除之項目，堪信為真；再者，觀諸系爭群組之112年12月18日至113年1月4日之對話紀錄（見本院卷第95-120頁），翔暢公司之施工照片頻繁上傳，雙方亦密集在群組中討論，顯見雙方對於施工狀況及進度均有掌握，況原告雖主張雙方約定應完工之日期(即112年12月29日)，然於112年12月29日之群組內亦未見原告具體主張指摘翔暢公司遲延，反而陳正晨於112年12月29日在系爭群組表示「阿桂!報告一下狀況1.鄰居在北回官方群組裡留言有關於我們拆除問題及假日是否施工，經跟業主討論之後，不打擾鄰居及顧客狀況下，我們這個連假停止施工，連假後恢復」（見本院卷第113頁，照片編號75)，又於112年1月1日表示「明天進度建議，1.九點過後拆除，九點前先清運。2.從五樓開始的話，請先幫我們把水塔搬到5樓。3.請務必盡快完成。4.我們原本的開幕計畫已經確定無法準時，但是我們一樣還沒放棄任何的可能性」(見本院卷第117頁，照片編號89），又於113年1月3日陳正晨表示「炫溎，什麼時間可以全部好？」，陳炫溎回應「已昨天噴漆範圍及樓層板及樓梯加上六-日無法打除，1/15好」，陳正晨表示「還要兩周？」，魏至毅表示「時間真的拖到太久了」，陳炫溎表示「已昨天放完樣範圍，是的扣除六-日。小毅哥，我們很盡力在拆了，每天石材清運打除。」，魏至毅回復「我懂」（見本院卷第118頁，照片編號94、95），可見原告對於112年12月29日無法完工已有認識，並同意給予時間讓翔暢公司將工程完成，是依上開事證，可認雙方自112年12月18日開工後，因不斷增減項目及鄰居抗議，雙方對合意延展工期一情，具有默示合意。

　⒊又原告主張於113年1月4日與蘇志鴻達成於113年1月12日完成清運之合意等語，然觀諸原告與蘇志宏於113年1月4日之對話紀錄，原告表示「哈囉，如剛剛電話溝通，北回逢甲店的部分拆除就依照電話約定1/12全數拆除並清運撤場完成，如果沒有如期完成，還是要請你們完成原定拆除作業，中間有任何罰單你們必須吸收，尾款不得請款外，賠償過年期間的營業損失、人事成本、租金成本等150萬，延後工程的其他的損失我們自己負擔，但要麻煩你們以1/12撤場為最高原則，我會以1/12的撤場後進場作為規劃，再麻煩你確認沒問題後，回覆以上資訊。」，蘇志鴻表示「好沒問題，但拆除內容不能再增加」，原告回復「好」（見本院卷第29頁），雖原告有表示應於113年1月12日全數拆除清運完成，蘇志鴻意表同意，然蘇志鴻亦於對話中表達「但拆除內容不能再增加」，是該同意仍有一定之前提要件，得否以此遽認雙方已經達成合意，實有疑問。再觀諸系爭群組113年1月4日後之對話紀錄，(【113年1月6日】王正晨：「一樓的屋頂下來了嗎？我想要請鐵工可以先去場勘丈量」，陳炫溎：「好，一樓沒拆，已經小毅哥報告了」，魏至毅：「不是二樓才沒有嗎，一樓的後區在當時的估計範圍阿，二樓才是拆除中斷發現新增的不是嗎」…陳正晨：「前面屋簷禮拜幾拆」，陳炫溎：「石棉瓦？」，陳正晨：「大門口」，陳炫溎：「(傳送照片)前面已拆完了喔」，陳正晨：「屋頂還在阿…」，陳炫溎：「老闆，當初只說拆木作，沒說要拆屋頂」，陳正晨：「我是說屋簷不是天花板…你回想一下」，陳炫溎：「(傳送相片)這片？」，陳正晨：「是的」，陳炫溎：「好我拆」【見本院卷第124頁，照片編號117-121。】，【113年1月8日】陳正晨：「另外正面的二樓雨遮和花架也把他卸下來，等裡面拆完不需要帆布的時候」，陳炫溎：「我可以幫拆，但這項不在12號裡面OK嗎，12號我是把1-5樓室內交給小毅哥」，陳正晨：「阿，這個會很複雜嗎？」，陳炫溎：「我要等全部好才能拆，煙一直飛出來喔」，陳正晨：「感恩，今天進度還好嗎？12號前的這段時間，鐵師傅有機會先去丈量先行補強的部分嗎(後面有增建區域)清空的環境下？【見本院卷第126頁，照片編號127-128】，【113年1月10日】陳正晨：「(傳送相片)」，陳炫溎：「這也要拆？」，陳正晨：「(傳送項片)樓梯不在牆也不會在阿，(傳送相片)，沒拆的話!樓梯轉不上來啊」，陳炫溎：「(傳送照片)」，陳正晨：「我們不是確認過那道牆整面拆，你還噴漆」，陳炫溎：「我有在噴漆跟總監確認」，陳正晨：「是阿」，陳炫溎：「(傳送照片)，陳正晨：「(傳送照片)」，陳炫溎：「我樓梯拆了也上不去，(傳送照片)」，陳正晨：「XX是牆阿，(傳送照片)，這不是有噴XX嗎，(傳送照片)，其實圖面一直都有」，陳炫溎：「(傳送圖片)，(傳送圖片)，大家都認為會在這邊，總監，志鴻哥麻煩你打給他」，陳正晨：「沒辦法!還是要想辦法拆了，我沒有他電話」，陳炫溎：「(傳送門號)蘇先生」，陳正晨：「阿桂!你照片都仔細拍一遍，我再全部檢查一次」，陳炫溎：「(傳送照片)，(傳送照片)」，陳正晨：「現在的」，陳炫溎：「(傳送照片)我們已經很盡力在拆了，當初也視訊跟總監對過了，也說拆到門斗地方才噴漆上去，我當初放樣人都在現場」，陳正晨：「我說的是牆不可能只到門斗，而且圖面有樓梯也有拆除圖，樓梯要轉上去，如果那道牆不用拆人要怎麼走過去，開那個樓板就是要走樓梯」，陳炫溎：「當場每個都有聽到，不然我不會噴在門斗邊緣，大家都在放樣，在來我們只是包拆除。放樣也要由你們放樣。在來我每天都有放照片，如果有問題是不是就要說了，不是我樓梯拆完在反應」，陳正晨：「我實在不懂這邏輯」，魏至毅：「炫溎，你知道你才是監工嗎」，陳正晨：「1.追進度的每天應該都是我2.我看到你拍給我的照片，來幫你確認哪裡有問題，我叫監造不叫監工」，陳炫溎：「當初也沒說要拆那麼多，後來我們也很盡力幫忙在拆，說拆哪我們就拆哪，但現在這樣搞我，沒關係」，魏至毅：「什麼叫我現在這樣搞你，是狀況有沒有搞清楚」，陳炫溎：「我只負責拆除，放樣應該是設計師團隊來放樣，說拆哪再拆哪，我沒已收你監工費吧」，魏至毅：「沒關係，我跟你合夥人通話」，陳炫溎：「總監剛剛說話可能沒控制好，對不起，我也不想耽誤到開幕，我提出解決方案，1-2樓牆面我打，這樣可以嗎？」【見本院卷第128-131頁，照片編號133-146】，【113年1月11日】陳炫溎：「2F今日新增的踢角板也拆除了」【見本院卷第142頁，照片編號192頁】)，雙方於113年1月4日後仍有追加一樓屋頂、二樓雨遮花架、二樓踢腳板之工程一情，堪信為真，而自系爭群組對話紀錄可知，雙方對於「四、五樓樓梯旁之磁磚牆面」是否為拆除項目，均各執一詞，並且因此發生齟齬，然依卷內證據，本院認「四、五樓樓梯旁之磁磚牆面」並非原本拆除範圍，已如前述，是該原告要求翔暢公司拆除「四、五樓樓梯旁之磁磚牆面」，自亦構成工程追加。是以雙方之113年1月4日之對話紀錄觀之，兩造尚非並對於系爭契約之期限達成合意，況原告於113年1月4日後，仍有繼續追加工程，難認雙方對於113年1月12日為系爭契約期限有合意，不得以該對話作為損害賠償之依據；況且，給付遲延須可歸責於債務人，然細究本件過程，可知本件紛爭均源於，原告委託翔暢公司施作系爭工程兩造並無明確之書面，現場噴漆過程亦為粗略，皆僅有大概之方向，導致雙方對於系爭工程之細節具體項目並未有明確共識，因此造成雙方理解上之落差，此在上開工程期間於雙方通訊軟體對話紀錄即可得知，雙方對於工程具體項目有不斷討論，增減變更即可看出，若原告於簽約時，有提出明確之施工圖或詳盡書面細目，則可避免雙方於施工期日中，不斷反覆確認施工項目，況依系爭群組對話紀錄，翔暢公司施工完後均有上傳照片，然翔暢公司將4、5樓之樓梯拆除多日後，原告方於113年1月10日提出為何翔暢公司未將「四、五樓樓梯旁之磁磚牆面」拆除之質疑，可見翔暢公司未隱瞞實際進度，亦有對原告進行報告，益徵本件之主因為原告未明確註明工程項目，造成雙方對於工程項目認知有落差所導致，是縱然本件翔暢公司有遲延，然該遲延應難歸責於翔暢公司，是原告之主張翔暢公司應負擔給付遲延之損害賠償責任，自不可採。

　㈢又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第493條第1、2項、第507條第1、2項訂有明文。是承攬契約中，應先定期催告承攬人完工後，承攬人不於期限內為其行為者，定作人方得解除契約，且若有瑕疵，需先請求承攬人修補，經承攬人拒絕後，方得依法請求賠償費用，此立法意旨為承攬人通常具有專業能力，且已經支出勞力時間費用，由承攬人完工，較能維持雙方之公平，且對於雙方經濟上利益均屬有益。經查，從上開群組對話紀錄可知，翔暢公司從未拒絕修補或完工，均表示願意完工，然原告於113年1月12日逕自拒絕翔暢公司之修補及完工之請求，並要求翔暢公司退場，並自行委由第三人完工，顯然不符合上開規定，是原告之主張翔暢公司應賠償其損害及償還費用，於法不合，一併敘明。

　㈣原告得否對蘇志鴻、張炯茗、陳炫溎請求給付遲延之損害賠償？

　　原告主張蘇志鴻、張炯茗、陳炫溎亦應負擔給付遲延之損害賠償責任，然本件簽約之契約相對人為翔暢公司，此乃雙方所不爭執（見本院卷第357頁），亦有翔暢公司估價單（見本院卷第93頁）在卷可佐，依債之相對性，原告自不得對蘇志鴻、張炯茗、陳炫溎請求債務不履行之責任，況系爭契約並未定期限，上開渠等縱然為債務人，亦自無陷於給付遲延之可能，原告此部分之聲明，亦無理由。

　㈤綜上，原告主張被告给付遲延，應賠償其損害之先位主張及備位聲明均無理由，應予以駁回，且假執行已失其附麗，一併敘明。

　㈥本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

　㈦訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

二、反訴部分：

　㈠翔暢公司依據民法第511條請求沁爍國際有限公司(下稱沁爍公司)賠償有無理由？若有理由，則數額為何？

　⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第511條、第216條分別定有明文。故民法第511條係規定倘定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權(最高法院92年度台上字第2114號判決意旨參照)。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，而因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院100年度台上字第2100號判決意旨參照）。經查，俊祥公司於113年1月12日終止系爭契約，此乃雙方不爭執之事項，且亦有魏至毅與陳炫溎當日錄影檔譯文（見本院卷第145頁）在卷可佐，堪信為真。而依上開所述，本件兩造之遲延給付之紛爭，應源於沁爍公司未明確註明工程項目，造成雙方對於工程項目認知有落差，且沁爍公司於工程期間追加工程所導致，尚非可歸責於翔暢公司，是沁爍公司之終止契約，應屬於行使民法第511條之定作人任意權，依上開規定，翔暢公司自得依法請求原告賠償損害。

　⒉再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項。上開規定係賦與法院審酌一切情況，在原告證明已受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，依所得心證定其數額之裁量權，以求公平（參該條項立法理由）。又財政部每年均就營利事業各類同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準（最高法院76年度台上字第1758號判決意旨參照）。故該同業利潤標準可作為法院審酌損害之參考依據之一。而沁爍公司終止系爭契約後，已委由第三人晨室空間室內裝修設計有限公司(下稱晨室公司)將系爭工程完工，價格20萬6000元，此有晨室公司開立之收據（見本院卷第39頁）在卷可佐，是以本院認以系爭契約價值約50萬元作為計算基準，翔暢公司尚未完成之工程，以20萬元認定工程款應屬合理，翔暢公司公司完成之工程，以30萬計算應屬合理，是翔暢公司公司完成之工程部分尚有10萬元工程款未收取，而翔暢公司就未完成部分可預期之利益，應扣除未實際支出之合理成本，參酌財政部公布之114年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表所列「室內裝修工程」之「淨利率」為10％（見本院卷第263頁），未完成工作部分預期可得之利益應為2萬元【計算式：200000×0.1＝20000】，加計翔暢公司已完工部分尚未收取之10萬工程款，則翔暢公司依民法第511條規定，請求沁爍公司賠償其因契約終止所失利益12萬元，核屬有據，逾此部分應屬無依據。

　㈡綜上所述，反訴原告依民法第511條之規定，請求反訴被告給付12萬元，及自113年9月19日(反訴起訴狀於113年9月18日當庭交反訴被告收受，見本院卷第221頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

　㈢本件所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權諭知被告預供相當之擔保，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

　㈣本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

　㈤訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日

　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　陳冠霖

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。