114年度建字第63號

原      告  品信營造廠有限公司

法定代理人  董川百

訴訟代理人  莊國禧律師

被      告  銳龍興業股份有限公司

法定代理人  施龍潭

訴訟代理人  林雯琦律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年5月21日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣7,884,500元，及自民國114年6月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔88％，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣2,628,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣7,884,500元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。經查，原告起訴時聲明第一項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）11,925,500元，曁起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息」(見本院卷第11頁)，嗣於民國114年10月17日以民事準備書狀將前開聲明變更為：「被告應給付原告8,930,551元，暨起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息」（見本院卷第109頁），核原告前揭所為，仍基於兩造間同一承攬契約加以請求，請求之基礎事實同一，且屬減縮應受判決事項聲明，依首揭法條規定，並無不合，自應准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：兩造於112年9月26日簽訂被告之彰化縣彰濱廠房增建工程承攬合約書，合約金額為7,100萬元（未稅，下稱系爭承攬契約）。原告於簽約後依約向彰化縣政府申請核發建造執照，並支出相關費用，惟因被告因素，致原告無法開工進行工程已逾6個月，原告遂依系爭承攬契約第16條第1款及第3款規定，以起訴狀繕本送達之日為終止系爭承攬契約之意思表示，並請求被告賠償原告所受一切之損失。爰依系爭承攬契約第16條約定，請求被告賠償原告所花費之申請開工跑照費、空污申報費、圍籬費、鋼筋訂金、管理費及預期利益等語。並聲明：㈠、被告應給付原告8,930,551元，暨起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡、若受有利判決，願供擔保，請予宣告假執行。

二、被告則以：原告以系爭承攬契約第16條請求終止契約並賠償相關損害，惟原告未能主張具體事實說明有何因被告因素致無法開工之情事，是本件遲未開工之原因應不可歸責於被告。又開工跑照費、空污申報費、鋼筋訂金與工程獲利部分，原告亦未檢附任何憑證或提出計算方式說明其數額之認定有何依據；其中就管理費與圍籬費部分，原告既主張未曾開工，則自無此部分支出，且為工程慣例所當然等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

㈠、原告主張兩造於112年9月26日簽訂系爭承攬契約，約定由原告承攬被告之彰化縣彰濱廠房增建工程（下稱系爭工程），合約金額為7,100萬元，原告已向彰化縣政府申請核發建造執照，惟系爭工程迄原告起訴時（即114年5月13日）已逾6個月仍未開工等情，業據原告提出系爭承攬契約書、彰化縣政府（113）府建管（建）字第0000000號）建造執照（下稱系爭建照）在卷可稽（見本院第17至23頁、第39至43頁），且為被告所不爭執，則原告主張之上開事實，堪信為真實。

㈡、原告另主張因被告未依約於開工證明上用印致不能開工，依系爭承攬契約第16條約定以起訴狀繕本送達為終止系爭承攬契約之意思表示，並請求已給付金額與預期利益等損害賠償，則均為被告所否認，並分別以前開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：１、原告得否依系爭承攬契約第16條終止契約並請求損害賠償？２、原告依系爭承攬契約第16條請求被告損害賠償之金額為何？茲分述如下：

１、原告得依系爭承攬契約第16條主張終止契約並請求損害賠償。

⑴、按系爭承攬契約第16條約定：「乙方（按即原告，下同）：甲方（按即被告，下同）有下列情形之一者，乙方得終止本合約，甲方須賠償乙方所受之一切損失。㈠、因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時。㈡、甲方顯無能力按合約規定支付工程款時。㈢、訂約後甲方在6個月內無法使乙方開工者。㈣、乙方請款單送達之日起，10日內未給付工程款」，被告雖一再否認係因自身因素而導致系爭工程無法開工，然被告就原告主張已於113年4月22日取得系爭建照，被告卻遲未於開工證明上用印，且曾向原告表示暫無擴廠增建計劃等情，始終未予否認或爭執，復未提出任何反證推翻原告前開舉證，則被告空言否認，難以採信。此外，系爭建照所載之起造人為被告，倘被告未於開工申請書上用印並提出申請，原告自無法依約申報開工並實際開工履約，足見系爭工程無法開工之原因確係被告不配合用印所造成；又系爭合約簽訂日期為112年9月26日，彰化縣政府亦已於113年4月22日核發系爭建照，並經當事人於113年4月25日領照等節，亦均有卷附之系爭承攬契約及系爭建照可按，而迄原告起訴時之114年5月13日，系爭工程仍未開工，則原告主張被告未配合用印，且於訂約後6個月內仍無法使原告開工，已符合前開第16條第1、3款之終止事由等情，均堪信為真實。

⑵、被告不依約配合用印提出開工申請，致原告無法於訂約6個月內開工，且無法進行系爭工程，業據本院認定如前，則原告依系爭承攬契約第16條第1、3款規定終止系爭承攬契約，並以起訴狀繕本送達被告之日為終止之意思表示，依法有據。次查，起訴狀繕本業於114年6月20日送達被告之事實，亦為被告於同年8月14日言詞辯論期日當庭自承，則系爭承攬合約業於前開日期經原告合法終止，應可認定，是原告自得依前開約定請求被告賠償原告所受之一切損失。

２、被告應賠償原告損害之範圍為：開工跑照費220,000元、鋼筋定金1,984,500元及預期利益5,680,000元。

⑴、承上，原告得依系爭承攬契約第16條約定請求被告賠償原告所受之一切損失；又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第216條所明文規定。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，本件原告承攬系爭工程之利潤因被告原因致於開工前即終止契約而無法取得亦屬之。

⑵、第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。復按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年台上字第377號、17年上字第917號判決意旨參照）。被告就原告主張之損害項目及金額全予否認，自應由原告就前開有利於己之事實負舉證之責，茲就原告得請求賠償之損害項目及金額，分別說明如下：

①、開工跑照費部分：

　　原告主張因系爭承攬契約已支出之申請開工跑照費用22萬元，且因終止契約而未能取回等情，除有系爭建照在卷可憑外，另經原告提出訴外人城悅開發顧問有限公司（下稱城悅公司）報價單、114年11月28日城悅公司統一發票為證（見本院卷第61、141頁），被告雖否認上開文件形式之真正，然本院審酌該報價單及發票上均有城稅公司之印章，且製作日期早在起訴時，應非臨訟杜撰，堪信非虛，而被告也未能提出反證推翻，無端爭執，難以採信。本院依原告所提出前開證據，認原告確因承攬系爭工程因而支出上開開工跑照費，且因被告因素致無法取回，自屬原告因終止系爭承攬契約所受損害。

②、鋼筋定金部分：

　　原告又主張因系爭承攬契約向訴外人和興鋼鐵有限公司（下稱和興公司）訂購總數為300公噸鋼筋，已於112年12月8日繳交定金1,984,500元，嗣因終止契約而遭沒收等情，另據原告提出和興公司買賣合約書、112年12月8日和興公司統一發票在卷可稽（見本院卷第59、123頁），被告雖也否認前開證據之形式上真正，然本院依前述相同理由，認前開證據形式為真正，而依前開證據堪認原告確因系爭承攬契約而支出前開鋼筋定金，然因被告因素致前開定金均遭和興公司沒收，亦屬原告因終止系爭承攬契約所受損害甚明。

③、預期利益部分：

❶、原告主張因終止系爭承攬契約受有預期利益之損害，應依系爭承攬契約之約定賠償6,585,051元，固據提出系爭承攬契約內所附報價單為據（見本院卷第27頁），卻仍為被告否認，依前開報價單之項目拾中雖記載「名稱：工程管理費及利潤」、「總價：6,585,051元」等語，惟該筆金額既包含工程管理費及利潤，而非僅有利潤，亦無法區分其中利潤所占比例金額為何，且報價單上之工程總金額之記載，亦與最終議定之金額未盡相符，則本院認不宜逕依前開記載作為認定原告預期利潤之損害。

❷、而原告除前開證據外，復未能提出其他證據證明其有利潤損害之確切數額為何，然當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項所明定，本件被告應賠償原告之一切損害（包括消極損害）已詳前述，堪認原告已證明有損害，卻不能證明其消極損害之數額或證明顯有重大困難，則本院自應依前開規定，審酌一切情況認定數額；本院另參酌，稽徵機關得視當地納稅義務人之多寡採分業抽樣調查方法，核定各該業所得額之標準。各業納稅義務人所得額標準之核定，應徵詢各該業同業公會之意見，所得稅法第80條第2項及第4項定有明文。財政部每年就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。除為營利事業課稅之標準外，按通常之情形，應可認為接近該行業實際之獲利狀況。又所失利益之計算，固不限於前述方法，惟若兩造並未提出其他更為精確之估算方法時，本件所失利益，應得依前述標準計算。準此，本院考量本件兩造進行及違約等一切情況，並參考兩造締約時財政部公布之112年度稅務行業標準分類暨同業利潤標準表所列「其他建築工程」之「淨利率」8％加以估算（見本院卷第153頁），認原告得請求之預期利益應為5,680,000元（計算式：7,100萬元×8％=5,680,000元），尚屬合理。至被告辯稱同業利潤僅為稅務機關對於一般課稅行號之課稅標準，並非個案之淨利認定，無法因此認定原告本案可請求預期利益云云，委無足取。

④、空污申報費部分：

　　原告主張因系爭承攬契約支出空污申報費，固提出城悅公司請款單、彰化縣營建工程空氣污染防制費申報表-開工申報為據（見本院卷第63、65頁），仍為被告否認，細繹城悅公司請款單上固記載：「客戶：品信營造廠有限公司」、「開工前置作業代辦費（含：開工登打前置作業、空污首期申報）：8,000元」等語，然請款單僅為告知原告給付前開費用，並無法證明原告確已實際繳納；且彰化縣營建工程空氣污染防制費申報表-開工申報上亦僅記載應繳納空污費金額，亦無法證明原告確已實際支付該等費用，原告復未能提出其他證據證明確已支出空污申報費款項，難認原告受有前開損害。

⑤、圍籬費部分：

　　原告主張已於預定開工現場架設圍籬，嗣因無法開工而僅能將該圍籬置放在現場，無法收回該部分支出云云，雖提出系爭承攬契約、施工現場照片為據（見本院卷第29、115至121頁），仍遭被告否認，而系爭承攬契約報價單僅係簽約前報價或議價使用，無法證明確有該筆款項支出，另觀諸施工現場照片中雖堆置圍籬，但無法確認數量或是否確實另有花費架設費用，況該等物件是否確無法回收再使用，亦非無疑，原告也迄未能證據證明已支出圍籬費款項，本院自無從認定原告確受有上開損害。

⑥、管理費部分：

　　原告再主張因系爭承攬契約已支出管理費，因終止契約而無法回收云云，並提出系爭承攬契約之報價單為據（見本院卷第27頁），惟被告否認之。再查，報價單僅係簽約前用以報價或議價使用，且亦無從僅依該記載中分辯其中多少金額屬管理費已如前述，而系爭工程既未開工，原告是否確有支出管理費，仍屬有疑？原告也未能舉證證明確有支出管理費，則本院就原告此部分之主張，亦難為原告有利之認定。

⑶、小結：原告主張因終止系爭承攬契約後共受有開工跑照費220,000元、鋼筋定金1,984,500元及預期利益5,680,000元，合計共7,884,500元（計算式：220,000元＋1,984,500元＋5,680,000元＝7,884,500元），為有理由，其他逾上開金額所為之主張，則無理由。　　　　

四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力民法第229條第1項、自2項定有明文；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第233條第1項、第203條分別定有明文。本件原告對被告基於系爭承攬契約第16條之損害賠償請求權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告迄未給付，依法當負遲延責任。是原告另請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即114年6月21日（見本院卷第91頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，依法亦無不合，也應准許。

五、綜上所述，原告依系爭承攬契約第16條請求被告應給付原告7,884,500元，及自114年6月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，依法為有理由，應予准許；原告其餘逾前開範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

七、兩造就主文第1項原告勝訴部分，均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘敗訴，其假執行之聲請均失所依附，應併予駁回。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　

中　　華　　民　　國　 115　　年　　6 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　民事第六庭　法　官  林士傑