114年度聲字第358號

聲  請  人  中裕營造股份有限公司

法定代理人  邱裕文  

訴訟代理人  陳柏廷律師

相  對  人  中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司

法定代理人  簡志誠  

訴訟代理人  周秉萱律師

            黃聖棻律師

            凃榆政律師

上列當事人間請求給付工程款事件，聲請保全證據，本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

一、按證據有滅失或礙難使用之虞者，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。依同法第370條第1項第4款、第2項規定，保全證據之聲請應表明應保全證據之理由，並應釋明之。所謂證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言(參見最高法院民國85年度台抗字第305號民事裁定意旨)。又該條立法意旨，乃鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據程度者，即無聲請保全證據之必要(參見最高法院99年度台抗字第629號、106年度台抗字第1115號及109年度台抗字第1563號等民事裁定意旨)。又聲請保全證據之標的，限於與本案有關之證據，或與本案相關之鑑定、勘驗或書證保全(參見最高法院111年度台抗字第16號民事裁定意旨)。

二、本件聲請意旨略以：

　(一)兩造間本院111年度建字第8號請求給付工程款事件(下稱本案訴訟)審理已有3年，而本案訴訟之前提事實為相對人承攬台泥綠能股份有限公司(下稱台綠公司)彰濱廠太陽光電發電系爭統整體建置標案(下稱系爭光電建置案)，此從本案訴訟原證1契約書內文第2頁及原證2第1頁前言記載「茲因甲方提供台綠公司台泥化工彰濱廠區太陽光電發電系統建置工程第2期」而分化為本件工程，則被告既為系爭光電建置案之上游承攬人，自有保管及提出整體工程承攬契約之義務，且系爭工程必有保固條款及工程尾款，相對人必然妥善保管契約文件，但本案訴訟審理迄今近3年，聲請人在鑑定程序一再要求相對人提出系爭光電系統建置工程之承攬契約書暨附件含圖表、工程結算資料(包括且不限於第1期及第2期；工程建案地址均為彰化縣○○鄉○○村○○○○路00號)等，供聲請人作為追加工程項目暨計算單價之依據，並可核實相對人抗辯項目及違約金額等，對兩造均屬有利，惟相對人至少2次在本案訴訟鑑定陳述會議上以言詞表明拒絕提出，顯然有違誠信原則，聲請人認為依本案訴訟各審級將來之審理期限，相對人在近期或將來可能將系爭光電建置案之契約及相關圖表銷毀，聲請人應有法律上利益而得聲請保全證據。 

　(二)聲請人在本案訴訟主張有鑑定報告結論第57頁上段即附表3、4之追加工程部分，必須辦理追加，但相對人「中華電信確實未明確回應」，即聲請人要求相對人應明確答覆如：1、聲請人實際未施作追加工程，工程款不要灌水；2、聲請人實際有施作追加工程，但不得請求追加工程款等。詎相對人不願明確回應，造成鑑定資料不足，致聲請人請求各項追加工程之單價無從核算，認為在最小必要限度內有參考擬保全證據標的之需要。

　(三)並聲明：聲請保全之證據為「相對人與第3人即台綠公司間就系爭光電系統建置案之承攬契約書暨附件含圖表、工程結算資料全部(包括且不限於第1期及第2期；工程建案地址均為彰化縣○○鄉○○村○○○○路00號)等」。　

三、相對人答辯意旨略以：聲請意旨認為有保全證據之理由係以追加工程應如何計價云云，然計算追加工程金額之前提，應以原告主張追加為有理由，而相對人於民事答辯四狀附表2、3已陳明聲請人應先舉證證明相關工程項目依契約得為追加，亦應就其主張之事實(如：已支付相關人員加班費、相對人曾有明確指示等)舉證，方有討論工程追加金額之問題，聲請人未為此等舉證前即聲請保全證據，於法不合而應駁回等語。並聲明：如主文所示。

四、經查：

　(一)聲請人雖主張兩造間本案訴訟繫屬法院審理逾3年，尚未終結，參以各審級將來審理期限，相對人在近期或將來可能將系爭光電建置案之契約文件及相關圖表、工程結算資料全部銷燬乙事，然為相對人所否認，而以上情答辯，則系爭光電建置案之契約文件及相關圖表、暨工程結算等資料是否有滅失或礙難使用之虞，即有疑問？况本院調取本案訴訟卷宗，認為聲請人聲請保全證據之理由，係以相對人拒絕將上開證據資料提出於法院，致聲請人無法就追加工程各項單價為計算，而認為有參考上開證據資料之必要，但聲請人聲請本件保全證據僅憑臆測認為相對人「可能」於「近期內或將來」將系爭光電建置案之契約文件及相關圖表、暨工程結算等資料銷燬，致有滅失或礙難使用之虞，卻未提出相關證據資料釋明，且上開證據資料，依民事訴訟法第344條及第345條規定，聲請人自可在本案訴訟審理過程依調查證據程序聲請法院命相對人提出，相對人若無正當理由拒絕提出，法院自得審酌情形認定聲請人關於上開證據資料之主張或應證事實為真正，甚至得聲請法院向第3人即台綠公司調閱上開證據資料供參。至於相對人是否有正當理由得拒絕提出，或第3人台綠公司是否

　　　願意提出，均屬本案訴訟審酌之問題，故本件聲請顯然欠缺必要性，核與前揭民事訴訟法第368規定聲請保全證據之要件不合，不應准許。

　(二)又聲請人聲請保全證據之理由既係核算追加工程各工項之單價為何，認有參酌相對人與台綠公司間工程承攬契約及工程結算資料之必要云云。但本院認為聲請人若確有施作追加工程，其施作追加工項應可能從兩造間既有工程契約之工項與追加工項相互勾稽比對，並交付鑑定人鑑定追加工項是否合理等，可以獲得確認。又追加工項之單價計算部分，聲請人在欠缺前揭擬保全證據資料參考之情形，是否無法以「實作實算」原則處理？是否無法提出其已支付追加工項之工程款等各項相關單據，供法院審酌是否合於一般工程業界行情？則聲請人是否仍有聲請保全證據之必要性，容有疑問？ 

　(三)綜上，聲請人既未釋明其擬保全證據資料「近期或將來」確有遭相對人滅失或礙難使用之虞，且上開證據資料確有依保全證據程序調查之必要性，即與民事訴訟法第368條第1項規定保全證據之要件不合，應予駁回。

五、依民事訴訟法第95條第1項、第78項，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　10 　 日

　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官  林金灶