114年度訴字第374號

原      告  煜晶汽車美容有限公司

法定代理人  劉珏卿  

訴訟代理人  張麗琴律師

被      告  臺中市大雅區公所

法定代理人  林麗蓉  

訴訟代理人  張弘明律師

上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於民國115年5月18日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上如附圖所示編號A1面積61.31平方公尺、編號A3面積3.52平方公尺之柏油路面予以剷除，並將該部分土地返還予原告。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、本判決第一項於原告以新臺幣42萬5717元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣127萬7151元為原告預供擔保，得免為假執行。　

壹、程序部分

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）內（如起訴書附圖標示所示）面積約59.4平方公尺（面積以實測為準）之柏油路面等地上物拆除，並將土地騰空返還原告。迭經變更聲明，最後變更聲明為：被告應將坐落系爭土地內如附圖編號A1、A3所示（下稱系爭土地A1、A3部分），面積各61.31、3.52平方公尺之柏油路面予以剷除，並將土地返還予原告。經核原告所為變更拆除地上物之範圍及返還土地面積部分，係屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。

貳、實體部分　　

一、原告主張：

　㈠系爭土地重測前為大雅區四塊厝段69之6地號土地，於民國60年使用分區為田地，訴外人歐錦珠於77年購入時因都市計畫編列為工業用地，訴外人歐錦珠在其上搭建房舍自住，俟逢921大地震原房舍倒塌，訴外人歐錦珠於88年底在系爭土地搭建臺中市○○區○○路000號房屋(下稱系爭房屋）以供自住，惟因資力不足，僅建造現坐落面積，餘充作庭院，但未及取得建照及使用執照，而未辦理保存登記。嗣於91年某日，訴外人歐錦珠發覺系爭土地未蓋滿建築物部分，遭人鋪設柏油，訴外人歐錦珠遂致電公所表達抗議，其後約1年某日，又有公所欲進行排水溝工程施工，該次訴外人歐錦珠及時阻止公所對系爭土地之排水溝工程施工，然因部分土地已遭柏油鋪設，居住或行經附近騎士或駕駛，因貪圖方便從遭鋪設柏油部分穿越，訴外人歐錦珠無力隨時阻止，幾經向公所反應並無所獲。

　㈡嗣原告於111年12月30日向訴外人歐錦珠購得系爭房屋及土地，並於112年3月3日完成系爭土地之所有權登記，為補辦系爭房屋之建照及使用執照，依法申請指定建築線，遭施測單位認定柏油鋪設之部分為道路，逕依建築法以現有巷道進行建築線指定測量，致使建築線落在系爭房屋約3分之1處，如欲補辦建照，須將系爭房屋近3分之1面積拆除，且系爭土地A1、A3部分占用面積達64.83平方公尺，佔系爭土地31％，係肇因於被告未經所有權人同意即於系爭土地不當鋪設柏油所致，乃過度侵害原告財產權，原告迫不得已提起本訴。　　

　㈢又由66年至75年間之航照圖可知，系爭土地往左下延伸至灌溉用之大雅幹線左側有一封閉型社區，周圍均遭田地包圍，及至74年該社區周遭並無其他社區存在，是即便當時已有路型出來而認有部分供通行，由前開連續數年航照圖清晰可見，該疑似路線多年來僅供大雅幹線左側封閉社區居民出入，並非供任何不特定第三人出入，此與公用地役權須供不特定之公眾通行所必要之要件不符。又即便系爭土地此前有部分供通行，然因近年大雅區都市開發，除行經系爭土地A1、A3部分（經編定為臺中市大雅區中山路327巷，下稱中山路327巷）聯絡至中清路3段外，系爭土地右側另新增路寬逾10米之中山路及中山北路，可供大雅幹線左側居民或車輛通行至中清路，兩者通行時間僅相差1分鐘，系爭土地遭占用部分早已不具供公眾通行所必要之要件。

　㈣爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應將系爭土地A1、A3部分之柏油路面予以剷除，並將土地返還予原告。⑵願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

　㈠臺中市大雅區四德里里長呂啟勳於112年4月13日至系爭土地進行會勘表示本案道路（即中山路327巷）為供公眾通行20年以上道路等語，並到庭作證系爭土地A1、A3部分作為道路使用供公眾通行，迄今已達20年以上等語。且臺中市養護工程處112年4月25日中市建養工山字第1120029836號函亦記載中山路327巷口雖非屬套繪有案之現有巷道，惟公所表示應曾管養，並經里長表示係供公眾通行20年以上，故系爭道路應為供公眾通行使用之道路等語。又原告陳稱訴外人歐錦珠約於91年某日發覺系爭土地未蓋滿建築物部分已遭人鋪設柏油，然因部分土地已遭柏油鋪設，居住或行經附近騎士或駕駛，因貪圖方便從遭鋪設柏油部分穿越，訴外人歐錦珠雖極力想阻止，實無力隨時阻止等語，可知至遲自91年間起系爭土地A1、A3部分已作為道路使用供公眾通行，且土地所有權人確實於通行之初未予以阻止，供作道路使用未曾中斷。再從系爭土地於65年至113年間之航照圖，可知系爭土地至少自65年起即已供不特定公眾作為道路通行使用，且目前系爭土地左側有訴外人寬吉木業有限公司（下稱寬吉公司）之廠房，系爭土地確實作為供公眾（包括寬吉公司之人員及其他人員，例如親友鄰居來訪時、郵差寄送郵件時、物流人員或外送人員配送物品時、里長進行里民訪視時、救護車或消防車進行急難救助時等情形）通行使用之道路，迄今從未中斷。

　㈡系爭土地A1、A3部分供公眾通行，迄今已達20年以上，符合司法院釋字第400號解釋所揭既成道路成立公用地役關係之三要件，而成立公用地役關係，原告於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，被告身為政府機關，依臺中市道路管理自治條例第1條、第2條第1項、第3條第1項第1款第1目、第2項、臺中市政府所屬機關權限委託辦法第2條附表之「建設-3」等規定，於系爭土地A1、A3部分鋪設柏油路面，屬其管理及養護道路之職責範圍，合乎公共利益，並未脫逸供公眾通行之目的範圍，難認係無權占有而侵害原告之所有權，更未違反比例原則。

　㈢又系爭土地A1、A3部分之柏油路面若經刨除，勢必成為裸露且崎嶇之路面，對於用路人之安全構成極大威脅，稍有不慎就可能發生各種交通意外事故，且不利於緊急救護、消防救災等工作，原告主張民法第767條第1項規定之權利行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的，原告之請求有違公共利益，構成權利濫用。

　㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項

　㈠原告於111年12月30日向訴外人歐錦珠購得系爭土地（重測前為四塊厝69之6地號土地）及系爭房屋，並於112年3月3日完成系爭土地之所有權移轉登記。

　㈡系爭土地A1、A3部分之柏油路面係由被告鋪設。

　㈢系爭土地之左側有訴外人寬吉公司之廠房即門牌臺中市○○區○○路000巷0號，該門牌係於101年4月6日由臺中○○○○○○○○○初編。

四、兩造爭執之事項 

　㈠系爭土地A1、A3部分有無成立公用地役關係？

　㈡原告提起本件訴訟，有無構成權利濫用？

　㈢原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地A1、A3

　　部分之柏油路面予以剷除，並將土地返還予原告，有無理由？

五、本院之判斷

　㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第第767條第1項定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。原告主張系爭土地為其所有，被告以鋪設柏油路面之方式，無權占有系爭土地A1、A3部分等語；被告並不爭執系爭土地為原告所有，且系爭土地A1、A3部分之柏油路面係由其所鋪設，惟抗辯系爭土地A1、A3部分（經編定為中山路327巷道）成立公用地役關係等語，此為原告所否認，自應由被告就系爭土地A1、A3部分成立公用地役關係之事實，負舉證責任。　　

　㈡又按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（最高行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例意旨參照）。而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非上開所指之公用地役關係，乃屬當然。又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止（司法院釋字第400號解釋理由參照）。則公用地役關係之成立三要件，即為：一、不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、經歷之年代久遠而未曾中斷。　

　㈢被告抗辯系爭土地A1、A3部分（經編定為中山路327巷）成立公用地役關係，固以被告112年4月17日雅區公建字第1120008159號函暨112年4月13日會勘紀錄、臺中市養護工程處112年4月25日中市建養工山字第1120029836號函、四德里里長呂啟勳之證詞，及系爭土地65年至113年間之航照圖為證（見本院卷第109至115、255至263、295至298頁）。惟查：

　⑴依原告所提出112年4月13日中山路327巷道路屬性之會勘紀錄記載：四德里里長呂啟勳會勘意見為「本案道路為供公眾通行20年以上道路」（見本院卷第111頁）。被告112年4月17日雅區公建字第1120008159號函記載：「查旨揭道路本所應曾管養，惟養護年代久遠，近期查無相關養護紀錄，另本案依里長之言梗概：本區中山路327巷為供公眾通行20年以上之村里道路」（見本院卷第109頁）。臺中市養護工程處112年4月25日中市建養工山字第1120029836號函記載：「旨揭巷道大雅區中山路327巷口雖非屬套繪有案之現有巷道，惟公所表示應曾管養，並經里長表示係供公眾通行20年以上，故系爭道路應為供公眾通行使用之道路」（見本院卷第113至115頁）。然臺中市養護工程處函文所稱中山路327巷屬供公眾通行使用之道路，係以被告函文所稱曾管養中山路327巷及四德里里長呂啟勳之會勘意見為依據。而被告函文稱曾管養中山路327巷，並無相關之養護紀錄佐證，無從知悉其管養該部分土地之原因始末、土地所有權人曾否同意或阻止等情。又四德里里長呂啟勳之會勘意見及其證稱中山路327巷為供公眾通行20年以上道路等語（見本院卷第111、296頁），僅屬其個人意見之陳述，且其所稱「供公眾通行」究係指特定之公眾或不特定之公眾，是否係出於「公眾通行所必要」，或「僅為通行之便利或省時」，均尚未可知。況上開會勘紀錄既屬中山路327巷（即系爭土地A1、A3部分）道路屬性之會勘紀錄，卻未通知當時系爭土地之所有權人即原告到場表示意見，僅由四德里里長呂啟勳陳述意見，亦有未見客觀之處，自無從僅憑前揭函文或會勘意見，即認定系爭土地A1、A3部分已符合「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」要件。

　⑵復觀之原告所提出系爭土地65年至113年間之航照圖（見本院卷第255至263頁），固顯示系爭土地之左側自65年起已有作為供通行道路之情形，然對照被告所提出66年至75年間之航照圖（見本院卷第271至287頁），可知上開通行之道路僅連接至一處數棟住宅所在之區域，該區域四周由農田包圍，則該道路縱使前開期間事實上供此區域住宅之居民出入，亦僅屬特定人之使用，尚難認定係供「不特定之公眾通行」之用。

　⑶至現今系爭土地之左側雖有訴外人寬吉公司之廠房即門牌臺中市○○區○○路000巷0號，然觀之被告所提出GOOGLE地圖、路線圖及現場照片（見本院卷第65至81、423至425、449頁），可知系爭土地之左側即A1、A3部分（經編定為中山路327巷）往前連接至中清路，往後延伸經便橋連接至中山北路，系爭土地之右側另設有中山路可供連接中清路與中山北路，則系爭土地之左側即A1、A3部分（經編定為中山路327巷）往後延伸包括訴外人寬吉公司人員或大雅幹線（灌溉溝渠）附近居民，均可經由便橋通行至中山北路，並連接中山路通行至中清路，如以便橋後方與中山北路交界處之「文雅社區公園」為例，自該公園經由中山路327巷往前通行至中清路步行約2分鐘，自該公園經由中山北路通行中山路至中清路步行約3分鐘，二者通行路線僅差距約1分鐘，實難認系爭土地A1、A3部分（經編定為中山路327巷）具備「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件，是被告抗辯系爭土地A1、A3部分成立公用地役關係，尚難憑採。

　㈣再按私有土地依建築法規或民法等規定，經提供作為公眾通行之道路，除因時效成立公用地役關係，或依其他法律規定，土地所有權之行使應受限制者外，所有權人仍保有土地之管理及使用權。負有道路維護權責之行政管理機關，對於未具備公用地役關係之私設道路，倘未經徵收或有其他法律依據，要難僅依市區道路條例，其有維護市區道路之公法上作為義務，即逕認私設道路土地所有人有容忍行政管理機關舖設道路及設置其他設施，供不特定人通行使用之義務，而不得本於所有權主張權利（最高法院110年度台上字第2126號判決意旨參照）。次按負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責（最高法院109年度台上字第2492號判決意旨參照）。　　

　㈤本件被告於原告所有之系爭土地A1、A3部分鋪設柏油路面，系爭土地A1、A3部分不成立公用地役關係，已如前述，是原告並無容忍被告鋪設柏油路面之義務，則被告於系爭土地A1、A3部分鋪設柏油路面，即屬無權占用之行為，原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地A1、A3部分之柏油路面予以剷除，並將該部分土地返還予原告，自屬有據。又原告本於土地所有權人之權能，依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地A1、A3部分之柏油路面予以剷除，乃屬其合法權利之行使，且訴外人寬吉公司人員或大雅幹線（灌溉溝渠）附近居民，均可經由便橋通行至中山北路，並連接中山路通行至中清路，系爭土地A1、A3部分並非供「不特定之公眾通行所必要」，業如前述，則原告上開權利行使之方法，難認有何違背公共利益之情形，又被告未能舉證證明原告此舉係以損害他人為主要目的，自難謂有何違反民法第148條所定誠信原則或構成權利濫用之情事，被告抗辯原告提起本件訴訟構成權利濫用，亦無足採。　　

六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地A1、A3部分之柏油路面予以剷除，並將該部分土地返還予原告，為有理由，應予准許。

七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，與民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項之規定核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。　　

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　林依蓉

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　1 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳韻聆