114年度中簡字第1743號

原      告  凱基商業銀行股份有限公司

法定代理人  楊文鈞  

訴訟代理人  王志堯  

被      告  張桂金  

上列當事人間請求塗銷抵押全不存在事件，本院於民國114年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷。

二、訴訟費用由被告負擔。

壹、程序事項：

　　被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告為被代位人張惠君之債權人，被代位人張惠君尚積欠原告新臺幣（下同）251,183元及利息、違約金、費用等尚未清償，原告前已取得臺灣雲林地方法院111年度司執字第537號債權憑證。又原告持前開債權憑證向鈞院聲請強制執行被代位人張惠君所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），系爭不動產經鑑價後最低拍賣價額為160,000元，惟因系爭不動產設定有120,000元之抵押權（下稱系爭抵押權），致拍賣無實益。然系爭抵押權擔保之債權迄今已逾20年，已罹於時效，且於時效完成後5年內亦查無被告實行抵押權之事實，則系爭抵押權已因除斥期間經過而歸於消滅。而被代位人張惠君任令該設定登記繼續存在，原告為保全自己之債權，自得代位被代位人張惠君請求被告塗銷之。爰依民法第767條第1項、第242條規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文所示。　

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

　㈠原告主張之上開事實，業據其提出臺灣雲林地方法院111年度司執字第537號債權憑證、系爭不動產土地登記第一類謄本、戶籍謄本、被告全國財產總歸戶財產查詢清單、股份有限公司變更登記表等件為證。被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何準備書狀爭執，本院依調查證據之結果，堪信原告主張之上開事實為真實。

　㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條及第880條前段分別定有明文。經查：

　⒈系爭抵押權所擔保債權清償日期為83年4月20日，則斯時該債權請求權即處於可得行使之狀態，其消滅時效期間應自83年4月20日起算，於15年之消滅時效期間，如無其他中斷時效或不完成之事由存在，應於98年4月20日因罹於時效而消滅。又被告並未於前開債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權依法於5年之除斥期間經過（即103年4月20日）歸於消滅。從而，原告主張系爭抵押權已經消滅等語，應屬可採。

　⒉系爭抵押權既歸於消滅，惟系爭不動產上仍存有系爭抵押權登記，自屬對原告所有權之圓滿行使有所妨害，則原告本於所有權人之地位，依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，應屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求如主文第一項所示，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　臺灣臺中地方法院臺中簡易庭

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳玟珍

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，

應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　  書記官 王素珍

附表