109年度上訴字第2335號

上  訴  人 

即  被  告  魏宗德

選任辯護人  林殷世律師

            蔣文正律師

            林凱律師

上  訴  人 

即  被  告  陳至忠

選任辯護人  吳紹貴律師

            許嘗訓律師

上 訴人 即           

參  與  人  中興防震科技有限公司

代  表  人  蘇惠珍

參  與  人 

代  理  人  蔡宜宏律師

上 訴人 即

參  與  人  隔減震有限公司

代  表  人  蔡宜珊

參  與  人 

代  理  人  洪宗暉律師

上列上訴人即被告等因違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2638號中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第29060、29061號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於附表一編號3至15、17、編號16被告魏宗德部分，及對被告魏宗德、陳至忠、參與人隔減震有限公司、中興防震科技有限公司宣告沒收部分均撤銷。

魏宗德犯附表一編號3至17所示之罪（編號3至6、9至12、13至15各為一罪），各處如附表一編號3至17「本院判決主文」欄所示之刑。

陳至忠犯附表一編號13至15所示之罪（一罪），處如附表一編號13至15「本院判決主文」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

魏宗德上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年陸月。

魏宗德未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾參萬參仟柒佰壹拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陳至忠上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年捌月。

陳至忠未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾玖萬肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

中興防震科技有限公司因魏宗德犯罪而取得之未扣案犯罪所得新臺幣肆佰玖拾壹萬貳仟參佰貳拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

隔減震有限公司因魏宗德犯罪而取得之未扣案犯罪所得新臺幣壹佰貳拾玖萬柒仟零陸拾玖元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、魏宗德畢業於私立逢甲大學土木所碩士班，其論文指導教授為蔡崇興，嗣於民國94年間至隔減震有限公司（下稱隔減震公司）任職，復於95年間升任營運部協理而負責隔減震公司大部分業務之決策，其中包括挫屈束制斜撐（即BRB）之銷售業務。魏宗德於95至98年間，另受中興防震科技有限公司（下稱中興防震公司）負責人蔡波臣委託，協助辦理中興防震公司之挫屈束制斜撐銷售業務；洪建興為圳德工程顧問有限公司（下稱圳德公司）負責人；陳至忠則為天翔結構土木技師事務所（下稱天翔事務所）負責人。另吳旗清（所犯違反政府採購法案件，另案經法院判處應執行有期徒刑1年6月確定）為吳旗清結構技師事務所（下稱吳旗清事務所）之負責人；刁健原（所涉違反政府採購法案件，另案經法院判處有期徒刑1年4月確定）為鹿島工程技術顧問有限公司（下稱鹿島公司）之負責人。其等均明知機關依政府採購法所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭，竟仍分別為下列犯行：

  ㈠魏宗德及吳旗清共犯部分：

　  ⒈吳旗清事務所於96年10月31日標得附表三編號1所示「國立清華大學（下稱清華大學）禮齋及新齋學生宿舍結構補強工程」設計監造技術服務委任案，吳旗清因而為受清華大學委託提供採購規劃、設計及監造之人員，竟與魏宗德共同基於圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡，由魏宗德於吳旗清事務所得標後至附表三編號1「圖說日期」欄所示日期間之某日，提供當時市場上僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號1所示圖說規範予吳旗清，再由吳旗清將該圖說規範提出予清華大學以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制消能斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，清華大學則於97年1月14日以上開圖說規範公告招標。嗣煒懋營造股份有限公司（後更名為緯豐營造股份有限公司，下稱緯豐公司）於97年1月22日，標得前揭補強工程施作標案，欲採購挫屈束制斜撐產品施作時，發現市場上僅有中興防震公司及隔減震公司所銷售之挫屈束制斜撐產品符合上開圖說規範，乃向行政院公共工程委員會提出申訴，並於98年2月間與清華大學終止工程施作契約，後經清華大學另行招標施作前揭補強工程，而就吳旗清原設計規劃以挫屈束制斜撐為結構補強工法部分，改以剪力牆工法完工，隔減震公司、中興防震公司乃未因前揭違反法令之限制而獲得不法利益，魏宗德及吳旗清上開犯行因而未遂。

　  ⒉吳旗清事務所於98年3月18日，標得附表三編號2所示「臺北縣（現改制為新北市，下同）政府消防局廳舍耐震能力評估結構補強工程」設計監造技術服務委任案，吳旗清因而為受臺北縣政府消防局委託提供採購規劃、設計及監造之人員，竟與魏宗德共同基於圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡，由魏宗德於吳旗清事務所得標後至附表三編號2「圖說日期」欄所示日期間之某日，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號2所示圖說規範予吳旗清，再由吳旗清將該圖說規範提出予臺北縣政府消防局以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制。嗣經臺北縣消防局依臺北縣政府採購規範流程辦理預算書圖審查時，就上開圖說規範之合理性與實效性函詢財團法人國家實驗研究院地震工程研究中心（下稱國震中心），經國震中心於98年8月13日函覆表示舊圖說規範無必要性、不恰當，吳旗清方將上開圖說規範更改如附件編號3所示，未再為限制競爭之圖說規範，魏宗德及吳旗清上開犯行因而未遂。

  ㈡魏宗德及洪建興共犯部分：

　  ⒈魏宗德與洪建興於圳德公司於97年間標得附表三編號3至6所示之工程標案後，共同基於圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡，接續為下列犯行：

　　　⑴圳德公司於標得附表三編號3所示「彰化師範大學（下稱彰師大）格致樓（化學系）結構補強工程」設計監造技術服務委任案，洪建興因而為受彰師大委託提供採購規劃、設計及監造之人員，魏宗德則於圳德公司得標後至附表三編號3「圖說日期」欄所示日期間之某日，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號4所示圖說規範予洪建興，再由洪建興將該圖說規範提出予彰師大以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，彰師大並於97年5月23日以上開圖說規範公告招標。嗣安固營造股份有限公司（下稱安固公司）於97年6月3日標得前揭補強工程施作標案後，即於同年7月3日向中興防震公司（起訴書誤載為隔減震公司）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共18支，總價額為新臺幣（下同）2,173,500元，而圖利中興防震公司。

　　　⑵圳德公司於標得附表三編號4所示「彰師大至善樓結構補強工程」設計監造技術服務委任案，洪建興因而為受彰師大委託提供採購規劃、設計及監造之人員，魏宗德則於圳德公司得標後至附表三編號4「圖說日期」欄所示日期間之某日，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號4所示圖說規範予洪建興，再由洪建興將該圖說規範提出予彰師大以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，彰師大並於97年6月9日以上開圖說規範公告招標。嗣安固公司於97年6月19日標得前揭補強工程施作標案後，即於同年7月3日向中興防震公司（起訴書誤載為隔減震公司）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共18支，總價額為2,173,500元，而圖利中興防震公司。

　　　⑶圳德公司於標得附表三編號5所示「彰師大篤行館結構補強工程」設計監造技術服務委任案，洪建興因而為受彰師大委託提供採購規劃、設計及監造之人員，魏宗德則於圳德公司得標後至附表三編號5「圖說日期」欄所示日期間之某日，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號4所示圖說規範予洪建興，再由洪建興將該圖說規範提出予彰師大以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制。嗣溢春營造有限公司（下稱溢春公司）於97年6月13日至8月8日間某日，標得前揭補強工程施作標案後，即於同年8月8日前某日，以2,604,000元向中興防震公司（起訴書誤載為隔減震公司）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共62支，而圖利中興防震公司。

　　　⑷圳德公司於標得附表三編號6所示「彰師大藝薈館結構補強工程」設計監造技術服務委任案，洪建興因而為受彰師大委託提供採購規劃、設計及監造之人員，魏宗德則於圳德公司得標後至附表三編號6「圖說日期」欄所示日期間之某日，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號4所示圖說規範予洪建興，再由洪建興將該圖說規範提出予彰師大以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，彰師大並於97年6月13日以上開圖說規範公告招標。嗣安固公司於97年6月30日標得前揭補強工程施作標案後，即於同年7月3日向中興防震公司（起訴書誤載為隔減震公司）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共8支，總價額為966,000元，而圖利中興防震公司。

　  ⒉圳德公司於標得附表三編號7所示「國立聯合科技大學（下稱聯合大學）耐震能力補強（霽齋樓、影山樓）」設計監造技術服務委任案，洪建興因而為受聯合大學委託提供採購規劃、設計及監造之人員，竟與魏宗德另行起意，共同基於圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡，由魏宗德於圳德公司得標後至97年5月15日間某時，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號5所示圖說規範予洪建興，再由洪建興將該圖說規範提出予聯合大學以作為前揭工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制。嗣安固公司於97年6月10日標得前揭工程施作標案後，即於同年7月3日向中興防震公司（起訴書誤載為隔減震公司）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共36支，總價額為4,347,000元，而圖利中興防震公司。

　  ⒊圳德公司於97年5月16日，標得附表三編號8所示「國立中山大學（下稱中山大學）學生宿舍B棟耐震補強整修工程」設計監造技術服務委任案，洪建興因而為受中山大學委託提供採購規劃、設計及監造之人員。魏宗德另行起意，與洪建興共同基於圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡，由魏宗德於圳德公司得標後某時，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號5所示圖說規範予洪建興，再由洪建興將該圖說規範提出予中山大學以作為前揭補強整修工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，中山大學並以上開圖說規範公告招標。嗣京鼎營造有限公司（下稱京鼎公司）於不詳時間，標得前揭工程施作標案後，即於同年12月30日前某時，向中興防震公司（起訴書誤載為隔減震公司）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共38支，總價額為4,588,500（原審誤認為1,376,550元），而圖利中興防震公司。

　  ⒋魏宗德與洪建興於圳德公司於97、98年間標得附表三編號9至14所示之工程標案後，另行起意，共同基於圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡，接續為下列犯行：

　　　⑴圳德公司於標得附表三編號9所示「中山大學學生宿舍C 棟暨武嶺山莊一期B 棟耐震補強工程」設計監造技術服務委任案，洪建興因而為受中山大學委託提供採購規劃、設計及監造之人員，魏宗德則於圳德公司得標後某時，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號5所示圖說規範予洪建興，再由洪建興將該圖說規範提出予中山大學以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，中山大學並於98年6月10日以上開圖說規範公告招標。嗣安固公司於98年7月16日，標得前揭工程施作標案後，即於同年月28日前某時，向中興防震公司（起訴書誤載為隔減震公司）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共48支，總價額為5,208,000元，而圖利中興防震公司。

　　　⑵圳德公司於標得附表三編號10所示「中山大學社科院ABC 棟耐震補強工程」設計監造技術服務委任案，洪建興因而為受中山大學委託提供採購規劃、設計及監造之人員，魏宗德則於圳德公司得標後某時，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號4所示圖說規範予洪建興，再由洪建興將該圖說規範提出予中山大學以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，中山大學並於98年6月17日以上開圖說規範公告招標。嗣溢春公司於98年7月21日，標得前揭工程施作標案後，即於同年月28日，向中興防震公司（起訴書誤載為隔減震公司）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共40支，總價額為4,578,000元，而圖利中興防震公司。

　　　⑶圳德公司分別於97年11月28日及98年2月11日，標得附表三編號11至13所示工程設計監造技術服務委任案，洪建興因而分別為受中山大學委託提供採購規劃、設計及監造之人員，竟與魏宗德共同再承前圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡，由魏宗德於圳德公司得標上開工程後後某時，接續提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號4、5所示圖說規範予洪建興，再由洪建興接續將上開圖說規範提出予中山大學以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對上開工程所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，中山大學分別於98年6月16日（附表三編號11、12所示工程）、98年7月9日（附表三編號13所示工程）以上開圖說規範公告招標。嗣松肯營造工程有限公司（下稱松肯公司）先後標得前揭工程施作標案後，松肯公司負責人曾啓斌接獲隔減震公司人員向其報價，察覺上開工程所需之挫屈束制斜撐價格過高，進而發覺附件編號4、5所示圖說規範有綁定附表二所示專利之疑慮，因而於函知圳德公司及中山大學，指摘上開規範圖說涉及違法限制競爭，並出具于恒消能工程有限公司（下稱于恒公司）先前進行之實體試驗報告之挫屈束制斜撐計畫書送審。洪建興見事跡敗露，即於98年9月1日放寬審查標準，逕行審查通過松肯公司所提出之計畫書，並於同月8日發函表示同意松肯公司使用性能符合契約規定之同等品產品。松肯公司因而向于恒公司購買工程所需之挫屈束制斜撐並均完工驗收，魏宗德及洪建興上開犯行均因而未遂。

　　　⑷圳德公司於98年3月25日標得附表三編號14所示「中山大學學生宿舍翠亨L棟耐震補強工程」設計監造技術服務委任案，洪建興因而為受中山大學委託提供採購規劃、設計及監造之人員，竟復與魏宗德共同承前圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡，由魏宗德於圳德公司得標後某時，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號4所示圖說規範予洪建興，再由洪建興將該圖說規範提出予中山大學以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制。嗣因中山大學於98年8月間因故簽請暫緩工程招標程序，其後又因松肯公司對附表三編號11至13所示工程提出異議，中山大學隨即於98年12月29日解除中山大學與圳德公司就附表三編號14所示工程設計監造技術服務之委任契約，魏宗德及洪建興上開犯行因而未遂。

  ㈢魏宗德及陳至忠共犯部分：

　  ⒈魏宗德與陳至忠於天翔事務所於標得附表三編號15至17所示之工程標案後，魏宗德另行起意，與陳至忠共同基於圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡，接續為下列犯行：

　　　⑴天翔事務所於標得附表三編號15所示「彰師大第二宿舍及格致樓耐震補強工程」設計監造技術服務委任案，陳至忠因而為受彰師大委託提供採購規劃、設計及監造之人員，魏宗德則於天翔事務所得標後某時，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號4所示圖說規範予陳至忠，再由陳至忠將該圖說規範提出予彰師大以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，彰師大並於98年6月8日以上開圖說規範公告招標。嗣義錦營造有限公司（下稱義錦公司）於98年6月19日，標得前揭工程施作標案後，即於同年7月14日向中興防震公司（起訴書誤載為隔減震公司）購買「挫屈束制消能斜撐」產品共38（原審誤載為30）支，總價額為4,426,800（原審誤認為3,600,000）元，而圖利中興防震公司。

　　　⑵天翔事務所於標得附表三編號16所示「彰師大聲洋館前棟及擷英館耐震補強工程」設計監造技術服務委任案，陳至忠因而為受彰師大委託提供採購規劃、設計及監造之人員，魏宗德則於天翔事務所得標後某時，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號4所示圖說規範予陳至忠，再由陳至忠將該圖說規範提出予彰師大以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，而對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，彰師大並於98年6月1日以上開圖說規範公告招標。嗣安固公司於98年6月10日，標得前揭工程施作標案後，即於同年7月31日向中興防震公司（起訴書誤載為隔減震公司）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共36支，總價額為3,402,000元，而圖利中興防震公司。

　　　⑶天翔事務所於標得附表三編號17所示「彰師大明辨樓及弘道樓結構補強工程」設計監造技術服務委任案，陳至忠因而為受彰師大委託提供採購規劃、設計及監造之人員，魏宗德則於天翔事務所得標後至附表三編號17「圖說日期」欄所示日期間之某日，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號4所示圖說規範予陳至忠，再由陳至忠將該圖說規範提出予彰師大以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，彰師大並於98年6月3日以上開圖說規範公告招標。嗣安固公司於98年6月16日標得前揭工程施作標案後，即於同年7月31日向中興防震公司（起訴書誤載為隔減震公司）購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共16支，總價額為1,512,000元，而圖利中興防震公司。

　  ⒉王清林建築師事務所於標得附表三編號18所示「臺中縣后里鄉（現改制為臺中市后里區，下同）后里鄉鄉立書館改善工程」設計監造技術服務委任案後，將結構設計部分複委託予天翔事務所，陳至忠因而為替臺中縣后里鄉公所提供採購規劃、設計及監造之人員。魏宗德得知陳至忠受委任設計監造上開工程，竟另行起意，與陳至忠共同基於圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡，由魏宗德於附表三編號18「圖說日期」欄所示日期前某日，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號5所示圖說規範予陳至忠，再由陳至忠將該圖說規範提出予臺中縣后里鄉公所以作為前揭改善工程施作標案之招標文件，對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制，臺中縣后里鄉公所並於98年5月14日以上開圖說規範公告招標。嗣詠富營造有限公司（下稱詠富公司）於98年7月21日標得前揭工程施作標案後，即於同年10月19日前某時，以315,000元向中興防震公司購買「挫屈束制消能斜撐」產品共8支，而圖利中興防震公司。

  ㈣魏宗德及刁健原共犯部分：

    鹿島公司於標得附表三編號19所示「臺中技術學院資訊館、翰英樓、中正大樓及弘業樓結構補強與滲水白華修復工程」設計監造技術服務委任案，刁健原因而為受臺中技術學院委託提供採購規劃、設計及監造之人員，竟與魏宗德共同基於圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡，由魏宗德於鹿島公司得標後至附表三編號19「圖說日期」欄所示日期間之某日，提供當時市場僅有中興防震公司及隔減震公司所授權、販售，經蔡崇興授予附表二所示專利權之挫屈束制斜撐產品，能夠同時符合之附件編號6所示圖說規範予刁健原，再由刁健原將該圖說規範提出予臺中技術學院以作為前揭工程施作標案之招標文件，而對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為違反法令之限制。嗣龍總營造工程股份有限公司（下稱龍總公司）於96年7月17日標得前揭工程施作標案後，即於同年8月2日向隔減震公司購買「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共84支，總價額為7,585,200元，而圖利隔減震公司。

二、案經法務部調查局新竹市調查站報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：

　㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之（最高法院106年度台上字第81號判決意旨參照）。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：①證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；②有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；③受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；④事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑤警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑥警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。被告魏宗德及其辯護人雖以被告陳至忠於調查站中之陳述屬審判外陳述，認不具證據能力。惟被告陳至忠於調查站關於附表三編號15至18所示之所示工程之圖說規範，是否依被告魏宗德提供電子檔，就電子檔內容直接輸入挫屈束制斜撐性能需求及施工說明，制訂挫屈束制斜撐規格等問題，陳述與其於原審審理時之證述不同，本院審酌被告陳至忠於調查員詢問時尚無不正取供之情況，且當時被告陳至忠甫被查獲不久，供詞尚未受汙染，於調查站所述距離案發時間亦較近，其記憶較為深刻，回答亦尚稱具體明確，客觀上亦較難認與被告魏宗德間有勾串情事，且調詢筆錄就被告陳至忠與被告魏宗德有無共同為違法限制圖利之構成要件事實均詳實記載，內容完整，故被告陳至忠之調詢筆錄客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依上開規定，應認具證據能力，被告魏宗德及其辯護人以上詞爭執此部分證據之證據能力，並無足採。

　㈡被告魏宗德、陳至忠及辯護人另爭執同案被告洪建興及證人吳旗清、刁健原、鄒瑞英、江子政、蔡克銓、許健智、陳志堅、劉興淦、曾啓斌警詢陳述之證據能力，然本院並未以上開證據作為認定被告魏宗德、陳至忠犯罪事實之證據，爰不贅述其證據能力。

　㈢次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告魏宗德、陳至忠及辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均不爭執其證據能力（見本院卷一第174、175頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷五第49至93頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠訊據被告魏宗德及陳至忠矢口否認有何共同違法限制圖利之犯行，被告魏宗德辯稱：我是材料廠商，提出規範圖說並不是材料廠商的權責，而是設計監造單位的權責，且於廠商詢價前我都無法事先知悉工程設計。又本案工程使用之斜撐具備的是單節、雙邊活動端之專利、而附表二所示專利則是單節，單邊活動端，二者並不相同，且我們的產品從未進行過地震臺測試。另外，就附件編號1、2、4至6所示圖說規範，均符合法規要求，且地震模擬振動臺測試資料及實體試驗之規定，亦係二擇一之關係，並未強求必須提出地震模擬振動臺測試資料云云（見原審卷一第73頁反面至74頁、卷二第231至234頁、卷三第86至94頁、本院卷一第83至113、296頁）。被告陳至忠則辯稱：因為本案是我第一次採用斜撐做補強工程，時間又很緊迫，彰師大的人員怕我無法按期完成招標文件設計，有跟我說學校之前的工程可以供參考，我才會利用政府採購領投標系統網站查詢，看到附表三編號3至6所示工程之施工說明書，我認為符合相關法規範，且又經彰師大採用並完工，故將其照抄至我的施工圖說中；至於編號18后里鄉公所部分，我是直接引用我標得的彰師大工程圖說，我沒有圖利特定公司的意圖，圖說也不會限制斜撐只有特定公司才能提供云云（見原審卷一第244頁反面至245頁、卷二第236頁，本院卷一第47至81、297頁）。辯護人另為被告魏宗德辯護稱：⒈依內政部營建署回覆鈞院之函文，表示挫屈束制斜撐是架構或消能元件，是由建築師或是相關專業的技師基於學理或工程經驗去判斷是消能元件或是結構的構材，若視為消能元件，是依照建築物耐震設計規範及解說第10章10.5.5之防火規範來辦理，本案系爭圖說規範，所有的技師、建築師適用建築物耐震設計規範及解說第10章，是適法行為，沒有不法。⒉依證人許健智、蔡克銓的證言，可證還有其他廠商生產全鋼型挫屈束制斜撐產品，縱然僅適用全鋼型挫屈束制斜撐，也無不當限制競爭的情形。⒊依證人鄭顯欽、楊適槐的證言，可證明圖說規範都沒有變更設計，洪健興在他的圖說規範內唯一修改的也只有環氧樹脂的強度，就實體試驗方面都沒有修正，故尚有其他廠商銷售之斜撐可以適用系爭圖說規範，並不是只有中興防震或隔減震所銷售的全鋼型挫屈束制斜撐才能符合系爭圖說規範。⒋系爭圖說規範的模擬振動臺測試或實體試驗是二擇一的關係，實體試驗目的之一是在確認生產BRB的廠商有能力、資格生產符合工程所要求的BRB，本案所有公開招標的案件裡面，施工廠商不論是于恒、中興、隔減震公司提出來的測試報告都是先前他們在其他工程實體測試的結果，保證他們有生產BRB施作的能力，技師就能依照建築物耐震設計規範及解說第10章10.7.2節的規定用於審核通過，本案起訴書所列的19件補強工程，沒有一件是提出三向振動臺測試報告，都是提出先前合格的測試報告，並無實體試驗的實作，所以原審所謂會增加負擔，造成廠商因成本、工期的考量被迫選擇中興防震、隔減震公司產品，造成限制競爭的結論完全與事實不符。洪建興也表示松肯公司所提實體試驗的狀態已經符合建築物耐震設計規範及解說第10章10.7.2中F 測試的元件，也就是說他不必做實體的測試。⒌依松肯公司提出之發票，其所做的原審判決附表三編號11至13所示中山大學補強工程並沒有花任何費用去做實體試驗，原審判決援用曾啓斌的證詞，說他們在這邊為了符合實體試驗圖說規範花了上百萬元的費用等等，完全不實。⒍依中山大學回函可以看出挫屈束制斜撐都是提出以前的設置報告，並沒有因為實體試驗造成工程延宕。⒎曾啓斌向于恒公司購買的挫屈束制斜撐，也是國家地震中心的專利商品，顯見系爭圖說規範跟蔡崇興的專利沒有關聯的。且國震中心的人員提供給曾啟斌除了于恒公司之外還有一家三峽的廠商，從此也能推斷出來，並非只有隔減震、中興防震兩家公司的產品才符合系爭圖說規範。⒏本案招標工程都是經過公開招標、決標，確定了施工廠商，每一個案件都有至少3家以上的廠商來投標才會決標，正常來說，所有的廠商在投標前都會評估過標單、招標文件內容是否符合成本，以他們的施工能力是否能在工期內完成，卻沒有一個案件的投標或其他參與投標的廠商有向招標機關表示異議說圖說規範有限制競爭的問題，若本案當真有限制競爭問題，為何這麼多廠商看不出來，直到松肯公司得到中山大學的3個工程才提出異議？⒐若被告魏宗德真的有涉及本案犯罪，但圖說規範只要提供一次，吳旗清、洪建興、陳至忠做成招標文件之後就會有電子檔存在，第二次以後的招標文件如何認定和被告魏宗德有犯意聯絡？⒑本案的犯罪時間是在96到98年間，犯行總共列了19件，犯罪手法都是一樣的，原審認定被告都是基於圖利的目的，以相同模式提供限制競爭的圖說規範給技師做招標文件，侵害的都是國家對於採購公平維護的法益，在法律評價上，我們認為每個行為的獨立性應該很薄弱，應該屬於接續犯。⒒原審附表三所示工程，中興防震公司所銷售的BRB每一支單價平均為90,009元；于恒公司銷售的單價是91,705 元；隔減震公司BRB單價是90,300元，平均于恒公司銷售的價格最高，顯然和原審判決認定的廠商必須高價和中興防震、隔減震公司購買商品不符，被告魏宗德還有去提供佣金給洪建興的必要嗎？原審就這個部分作為量刑不利於被告的參酌，我們認為是不對的。⒓原審依照刑法第31條第1項規定把被告魏宗德和其他技師列為共犯，但被告魏宗德不具有政府採購法第88條所規範受政府機關委託提供採購、規範、設計、審查、監造、專案管理等相關人員之身分，依刑法第31條第1項但書規定，可以減刑，原審沒有予以減刑，也未提及不減刑的理由，我們認為這不恰當，且被告魏宗德之非難性也不應高於本案的技師。⒔被告魏宗德只擔任隔減震公司的業務人員，他銷售的BRB也只收受隔減震公司所給予的獎金，就中興防震公司部分他並未收受任何獎金，請審酌其犯罪動機、家庭經濟情況，家中有87歲的父親、9歲的女兒、身心障礙的姊姊需要被告魏宗德照顧，被告太太目前又患有免疫系統的疾病，請從輕量刑，若符合緩刑要件也請給予緩刑宣告等語（見本院卷五第117至123頁）。辯護人為被告陳至忠辯護稱：⒈依內政部營建署的函文，挫屈束制斜撐是屬於消能元件或結構構材，應該由技師依照學理及實務經驗判斷，若視為消能元件，就得以適用建築物耐震設計規範及解說第10章來辦理，被告陳至忠為中興高中及彰師大設計標所做的設計服務企劃書中，認斜撐是消能元件，應適用建築物耐震設計規範及解說，被告陳至忠在規範圖說第4條規定斜撐需要依照實體試驗抽兩支檢測符合法令的規定，假如因為做實體測驗或性能保證測試需要花費時間或費用，我們認為也沒有違反法令之處，這本就是依照法令或工程安全需求所為之。⒉被告魏宗德從頭到尾都否認有提供圖說給被告陳至忠，讓他放在施工標案裡面。被告陳至忠是98年3月25日取得設計標，吳旗清於96到98年在本案有兩件同一圖說的標案，97年5月到98年7月間洪建興做了非常多的耐震補強案，洪建興所做的標案都有上傳而且看得到，被告陳至忠得標後在短短45天內就要把所有施工標做出去，而消能元件本身的構造或規範圖說，並非被告陳至忠的專業領域，被告陳至忠依照先前業界慣例，去研究當時有斜撐的教授的論文或建築物耐震設計規範圖說，或先前97年圳德公司在彰師大的補強案件的一些規範圖說來參考，最後依照他研究的結果來審視先前圳德公司的斜撐規範圖說，他認為這是符合建築物耐震設計規範及解說的規定，所以用於後續的補強工程，不得僅以因為被告陳至忠所做的規範圖說與其他補強案件的規範圖說相同，就認為被告陳至忠有圖利中興防震或隔減震公司的犯意。⒋本案並無任何證據證明被告陳至忠確有收取回扣，被告陳至忠是否有圖利隔減震公司、中興防震公司之主觀犯意，實有疑問。被告陳至忠確實沒有跟魏宗德有共同謀議、故意為違法之限制或得到不法之利益。⒌98年3月25日來投標的有4 家廠商，除了天翔結構之外，吳旗清、洪建興的公司都有參與投標，如果陳至忠跟魏宗德一起綁標，98年3 月25日為何長期配合的洪建興、吳旗清會去投標？標案中被告陳至忠寫的是金額最高的標案，但5位專家還是找被告陳至忠去議價，表示他在規畫設計圖說應該寫得最好、最完整。⒍依技師法第6條第2款規定，因業務上有關的犯罪行為而受1年有期徒刑以上判決確定而未受緩刑之宣告，撤銷或廢止其技師證書，依照人之常情思考，倘若被告陳至忠真的有觸犯到政府採購法的罰則，其實應該要把握偵查中檢察官曾經給他緩起訴的機會，或一審中認罪並依照起訴書的建議爭取緩刑的機會，對他來講這才可能免除他結構技師的證書被撤銷或未來事務所經營可能會冒負責人變更的風險。⒎如認被告陳至忠構成犯罪，被告陳至忠是初犯，危害不大，希望能從輕量刑，假設符合緩刑條件，能給予被告緩刑的機會等語（見本院卷五第123至129頁）。

  ㈡被告魏宗德畢業於私立逢甲大學土木所碩士班，其論文指導教授為蔡崇興，嗣於94年間至隔減震公司任職，復於95年間升任營運部協理而負責隔減震公司大部分業務之決策，其中包括屈挫束制斜撐之銷售業務。其於95至98年間，另受中興防震公司負責人蔡波臣委託協助辦理中興防震公司之屈挫束制斜撐之銷售業務；被告陳至忠為天翔事務所負責人。又同案被告洪建興為圳德公司負責人；吳旗清為吳旗清事務所之負責人；刁健原為鹿島公司之負責人。圳德公司、天翔事務所、吳旗清事務所及鹿島公司分別標得附表三所示工程之設計監造技術服務委任案，被告陳至忠、洪建興及吳旗清、刁健原就上開工程均為政府採購法第88條所稱「受機關委託提供採購規劃、設計及監造之人員」，且除附表三編號14所示工程因中山大學嗣後解除與圳德公司之契約而未就該工程施作標案招標外，均先後向各工程業主提出如附表三各該編號「圖說規範」欄所示設計圖說規範內容之設計圖說，並作為各工程施作標案之招標文件。嗣附表三「施工廠商」欄所示之公司分別標得各工程之施作標案，且除附表三編號1、2、11至14所示施工廠商外，其餘廠商均分別向中興防震公司或隔減震公司購買如各該編號「支數」及「總價」欄所示之挫屈束制消能斜撐等節，被告魏宗德、陳至忠均未爭執（見原審卷二第227至231、210至211頁、本院卷二第95至101頁），核與另案被告刁健原於另案審理中之陳述（見臺灣臺北地方法院【下稱臺北地院】106年度訴字第110號卷【下稱北院卷】卷一第23至25頁、卷四第2至20頁反面）、證人即清華大學營繕組負責承辦附表三編號1所示工程之劉興淦於偵訊及另案審理中之證述（見新竹地檢署102年度偵字第9140號卷【下稱竹檢卷】卷二第28至30頁、臺灣士林地方法院【下稱士林地院】105年度訴字第51號卷【下稱士院卷】卷二第20至28頁）、證人即緯豐公司負責人陳志堅於偵訊時之證述（見竹檢卷二第329至333頁）、證人即松肯公司負責人曾啓斌於偵訊時之證述（見臺中地檢署104年度偵字第29061號卷【下稱中檢卷】卷一第101至104頁）、證人即龍總公司負責人錢順安於另案審理中之證述（見北院卷三第69頁反面至76頁）、證人即王清林建築師事務所負責人王清林於警詢之陳述（見竹檢卷一第89至92頁）大致相符，並有附件所示之圖說影本（見竹檢卷一第151至155、159至185頁）、附表三所示各工程之決標公告（見竹檢卷三第11至12、17至23、25至28、32、35至43頁）、附表三編號2至4、6、7、9、10、15至17、19所示工程之「制震阻尼器買賣合約書」及編號2、4至7、9、10、15至19所示工程之「制震阻尼器製造合約書」（見起訴書附表二之契約書影本卷【下稱契約書影本卷】第3至487頁）、松肯公司108年10月5日松中字第108100501號函及附表三編號11至13所示工程之挫屈束制消能元件買賣合約書影本（見原審卷二第335至347頁）、王雲龍108年10月9日108雲龍字第108100902號函暨京鼎公司工程請款單（見原審卷二第367至369頁）、王清林建築師事務所97年12月12日複委託契約書（見竹檢卷一第39頁）、附表三編號11至13所示工程之合約書暨工程發包承攬書（見竹檢卷二第349至357頁）、附表三編號19所示資訊館、翰英樓結構補強及中正大樓、弘業樓裂縫滲水白華修復工程規劃、設計、監造委託技術服務勞務採購契約書影本（見臺北地檢104年度偵字第24405號卷【下稱北檢卷】卷四第151至155頁）、錢順安向隔滅震公司購買拙屈束制消能斜撐之發票明細單及被告魏宗德簽收之支票簽收單影本（見北院卷三第110至113頁）在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。

　㈢附表三「圖說規範」欄所示圖說規範中關於「廠商所提供之挫屈束制斜撐構件中若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其所使用材料能承受1,000℃以上之高溫，而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象」之要求，無異於排除排除「複合型」之挫屈束制消能斜撐，限制僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐：

　　⒈挫屈束制消能斜撐可區分為「全鋼型」與「複合型」兩類，前者並不使用混凝土包覆而僅使用全鋼，後者係使用混凝土包覆鋼核心，並以脫層材料分隔鋼核心與混凝土乙情，業據證人即時任國震中心主任及國立臺灣大學（下稱臺大）土木工程系教授之蔡克詮於偵查中證述明確（見竹檢卷二第198至200頁），並有國震中心98年8月13日國研震建字第00000000080 號函可佐（見竹檢卷一第139頁反面）。而關於本案圖說規範要求廠商所提供之挫屈束制斜撐（挫屈束制消能元件）構件中，「若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其所使用材料能承受1,000℃以上之高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制消能斜撐於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發揮」部分，觀其文義，係要求廠商於使用「複合型」之挫屈束制斜撐時，應提出內政部所出具符合上開內容之審核認可通知書，若係使用「全鋼型」之挫屈束制斜撐時，因未使用脫層材料及無收縮水泥，自無庸提出該審核認可通知書。然查內政部於95年至98年間，未曾就「複合型」挫屈束制斜撐核發關於「驗證其所使用之材料能承受1,000℃以上之高溫，而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等現象」之建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，此有內政部建築研究所104年8月25日建研安字第1040006894號函及內政部營建署104年9月22日營署建管字第1040055945號函各1份在卷可稽（見竹檢卷三第98至100頁），顯見於附表三所示工程之設計、規劃期間，並無廠商能就「複合型」挫屈束制斜撐提出符合上開圖說規範之審核認可通知書。據此，上開圖說規範無異於排除廠商使用「複合型」挫屈束制斜撐，而僅能使用「全鋼型」之挫屈束制斜撐。

　　⒉內政部頒布之建築物耐震設計規範及解說第10章「含被動消能系統建築物之設計」中10.5.5固明定「消能系統須具有適當之防火保護，使其防火時效與建築物之柱、梁、牆、樓版或其它構材之防火時效一致」（見竹檢卷三第109 頁），而關於建築物之柱、梁、牆、樓版或其它構材之防火時效，依內政部所頒布建築技術規則建築設計施工編第70條就「防火構造之建築物，其主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓地板」，依其主要構造之樓層數為區別，規定應具有1至3小時不等之防火時效（見竹檢卷三第105 頁背面），且依建築物構造部分耐火試驗法就第5節試驗條件所示CNS1 2514加熱溫度曲線，可知當加熱90分鐘以上時溫度超過1,000度（見北院卷一第43頁）。然就挫屈束制斜撐是否為被動消能系統，經本院函詢內政部營建署，該署回覆稱：⑴建築物耐震設計規範及解說於民國93年12月14日修正，於94年7月1日施行，該次修訂係就位移型元件、固態黏彈性元件、液態黏彈性元件及液態黏滯元件之耐震分析設計方法列於第10章；另於100年1月19日始修正將挫屈束制支撐構架（BRBF)納入第1.7節結構系統。⑵本署業於109年12月28日營署建管字第1090096906號函說明略以：...規範於100年1月19日始修正將挫屈束制支撐構架（簡稱BRBF)納入第1.7節結構系統，至於修正前挫屈束制支撐（簡稱BRB)之設計及試驗，宜由建築師或相關專業技師基於學理及工程實務經驗，判斷為消能元件或視為結構構材，其相關試驗規範，可參考美國A1SC341規範：Seismic Provisions for Structural Steel Buildings所訂定之内容，若視為消能元件，則依規範第10章辦理。惟仍應妥慎考量第10.1節解說等語，有內政部營建署110年4月9日營署建管字第1100016579號函附卷可參（見本院卷二第327、328頁）。故建築物耐震設計規範及解說於100年1月19日修正前，挫屈束制消能斜撐是否為消能元件，應由建築師或相關技師基於學理及工程實務經驗判斷。蔡克銓於偵訊時證稱：挫屈束制斜撐沒有技術規範去規定它的防火時效等語（見竹檢卷二第199 頁）；於另案臺北地院審理時亦證稱：建築物耐震設計規範的第10章關於消能元件的相關規範是我寫的，這個規範是說消能元件應該做適當的保護，但結構技師如果不夠內行的話，可能會以為所有的消能結構都要這樣做，事實上是不一定的，因為有些消能元件是不承受地心引力、不承受地載重及垂直載重，所以它的防火披覆是不太需要的，因為防火的意義就是鋼是怕火的，一旦燒了以後溫度上升，鋼結構就不行了，所以如果這個結構是要承受地心引力，在人尚未逃出來之前，就受溫軟下來，這是不可以接受的，可是如果這個鋼結構不是要受垂直地心引力，而是要受風力或地震力的，火災時這個構件壞掉也不會影響地心引力的乘載能力，讓人可以逃出去的話，這個消能的構件就不一定要有防火披覆；第10章是針對抗震設計的問題，地震力與垂直力是不同的，垂直力是地心引力造成的，24小時從來不會停，地震力是地震發生或強烈颱風發生時都是水平的，方向不一樣，我們去看這個結構，垂直力的抵抗系統一定要防火。減震消能則是要防範地震來時擺的太厲害，怕颱風來時擺的太厲害，所以結構技師應該判斷這個加進去會不會分擔垂直力，如果加上去不會影響垂直力的路徑，加上去跟拿掉，其垂直力的抵抗方式都一樣，這個加上去是為了防強烈颱風、防地震，不會影響垂直力的路徑，就不用防火等語（見北院卷三第222至224頁）；於另案士林地院審理時另證稱：挫屈束制支撐一般是放在建築物裡面，用於抵抗地震與風，因為斜撐放在建築物裡面後，受風或受地震時主要是水平的力量，會讓結構因為有斜撐在，在水平力施加之下，建築物在側向的變形比較小，由此達到制震與抗風的目的，在靜載重與活載重的作用之下，斜撐基本上不太受力，由於此原因，當大火發生時，所有的樑柱若為鋼結構的話，鋼梁與鋼柱必須要防火，因為在消防隊滅火之前，人要逃出來，所以鋼梁與鋼柱一定要防火，因為在溫度上升過程，鋼的強度會馬上降下來，變形加大，所以不防火披護的話，那麼結構就會倒塌，導致人還沒逃出來，建築物就倒塌，人就被燒死了。而斜撐只有地震來時才需要發生功能，所以斜撐不需要防火，因為在地震或火災當中，就算地震發生完後的火害，假設火跟地震是不同時發生，斜撐已經在地震當中盡到功能，所以當火害發生時，只要梁、柱有防火披護，斜撐可以不必做防火披護，因為斜撐不必抵抗地心引力。如果結構是全新的，在蓋的時候，斜撐蓋上去再裝樑，這層裝完再裝下一層，一層一層疊上去，地心引力會傳到斜撐。但若是補強舊結構，不論是學校或醫院，舊結構之樑柱都完好，然後把斜撐裝上去，地震與風來了，那斜撐有應力。斜撐無論是否為消能系統，因為是補強後來裝上去的，就有可能完全沒有機會去扛地心引力，只有地震與風來時，才會吃到地心引力等語（見士院卷一第255至267頁）。是依蔡克銓前揭證述，於補強舊結構之工程，如舊結構之梁、柱完好，僅係補強結構而加裝挫屈束制斜撐，則挫屈束制斜撐僅需承受水平之地震力，以達制震與抗風的目的，而無庸承受垂直之地心引力，即無防火之必要。而附表三編號1至19所示工程，均係補強整修工程，則加裝之挫屈束制斜撐應僅需承受受風力或地震力，不承受垂直載重，應無防火之必要。

　　⒊縱認附表三所列之補強工程所使用之挫屈束制斜撐有防火之必要，然建築物耐震設計規範及解說10.5.5既係規範「消能系統應具有適當之『防火保護』，使其防火時效與建築物之柱、梁、牆、樓版或其它構材之防火時效一致」，核其文義，自係指應透過其他保護措施以使消能元件具備防火功能，並達到建築技術規則建築設計施工編第70條所要求1至3小時之防火時效，並非要求消能元件本身即須具備一定之防火能力，更非指「消能元件」所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應具有相當耐住1,000℃以上高溫之防火性能。然附件編號1、2、4至6所示之圖說規範，卻均係要求「挫屈束制消能斜撐」所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1,000℃以上之高溫」，此與前揭「防火保護」規定之要求及規範目的均顯不相同，難認前揭圖說規範係本於上開規定所為。況上開圖說規範係直接以「溫度」為標準而要求，與上開規定係以「時間」為標準，對應不同「樓層」及「牆壁、樑、柱、樓地板」而要求應具有1至3小時不等之防火時效，其用語、標準均不相同。再查，前揭規定乃係要求「消能系統」應具有防火保護，並未限制特定類型或使用特定材料之消能系統始應具備防火保護功能，自係將各種不同類型之消能系統均包含於其規範範圍之內；而【ASTM E119】防火測試標準之規範，亦係以「時間」作為標準（見原審卷一第162頁），且亦無僅規範「複合型」斜撐中之「脫層材料、無收縮水泥」之理。是被告陳至忠與洪建興、吳旗清、刁健原若確係依據前揭規定作成前開應「能承受1,000℃以上之高溫」之圖說規範，不應僅針對有使用「脫層材料、無收縮水泥」之「複合型」挫屈束制斜撐為要求，亦應就「全鋼型」挫屈束制斜撐為相同高溫耐受之要求。且「複合型」挫屈束制斜撐之脫層材料，其功能在於確保水泥砂漿與鋼核心之間一定有均勻間隙，脫層材料在水泥乾固後就不再負擔任何結構功能，銷毀亦可；「複合型」挫屈束制斜撐之製造與組裝均須採銲接作業，所產生之高溫均未見使水泥砂漿發生開裂之情況等情，有國震中心98年8月13日國研震建字第00000000080 號函1份在卷可參（見竹檢卷一第139 頁），並經蔡克詮於偵查及另案士林地院審理中證稱：上開承受高溫之條件已排除全世界最常用的脫層材料及無收縮水泥設計的挫屈束制斜撐，僅有全鋼型的挫屈束制斜撐才能符合，因複合型挫屈束制支撐所使用之脫層材料，其目的係為了讓鋼核心與混凝土填充料有空隙，阻止混凝土於灌進去時，跟鋼核心黏在一起，脫層材料於混凝土乾固後任務就完成，後續銲接縱使讓脫層材料燒燬也沒有關係，不會因脫層材料熔解或剝離而影響制震效果，因此沒有理由把脫層材料拿去燒；無收縮水泥不會因焊接而開裂，我做過上百支挫屈束制斜撐，從未因焊接而有性能上之問題，擔心焊接的熱會傷害水泥砂漿是多餘的等語（見竹檢卷二第199頁、士院卷一第253至286頁）。另案被告吳旗清於偵訊時亦供稱：「（問：證人蔡克銓稱複合型之挫屈束制斜撐之脫層材料目的，是為了鋼核心與混擬土填充料有所分隔，脫層材料在混凝土乾固後，任務就完成了，所以後續的銲接，若讓脫層材料燒毀也沒有關係，脫層材料不可能也無必要耐溫1,000度C？）理論上應該是這樣。（問：脫層材料的材質主要是環氧樹脂？）還有不同的材質，但我不清楚。（問：另外，複合型挫屈束制斜撐的無收縮水泥是灌注（填充）在主受力元件（阻尼器）與四周鋼管之間（偵卷一P240)，就此而言無收縮水泥，不可能也無必要耐溫1,000度C，只要鋼管能夠耐溫1,000度C即可？）對。所以我們才在修正圖說說外框部分必須符合兩小時的防火時效」等語（見竹檢卷三第86至87頁），則依前揭吳旗清之陳述，吳旗清亦認定理論上脫層材料及無收縮水泥應無耐溫1,000度C之必要，故因而修正圖說如附件編號3所示。足徵上開圖說規範對於挫屈束制斜撐要求所使用之材料「能承受1,000℃以上之高溫」之規定，實屬無稽，亦難認與前開關於消能系統應具有防火保護規定有何關聯性。是以，被告魏宗德之辯護人辯護稱：此部分之條件是依據建築物耐震設計規範及解說之規範所設等語（見原審卷一第103頁、卷二第80頁），及被告陳至忠之辯護人替其辯護稱：建築物耐震設計規範及解說」將斜撐列為規範對象，並規範「消能系統須具有適當之防火保護，使其防火時效與建築物支柱、樑、牆、樓版或其他構材之防火時效一致」，陳至忠是考量建物防火，而將上開規範及【ASTM E119】之內容列於圖說內，並避免火災高溫影響脫層材料日後防止過大摩擦力性能，或減少耐震補強之目的，始要求可承受1,000度之高溫等語（見原審卷一第127 頁至第131頁），俱無足採。

　　⒋據上，本案附件編號1、2、4至6所示設計圖說關於挫屈束制斜撐有使用脫層材料、無收縮水泥者，須「能承受1,000 ℃以上之高溫」部分，無異於限制僅能使用「全鋼型」之挫屈束制斜撐，且此限制不僅難認與建築物耐震設計規範及解說之規定相符，亦無必要，是此部分之圖說規範顯已有就機關所擬採購之產品材料、規格刻意為不當限制。

　　⒌被告陳至忠之辯護人雖辯護稱：蔡克銓因與隔減震公司有因為本案衍生之利益金分配及專利授權等利益衝突，故其證詞有偏頗之虞云云（見原審卷一第145頁）。惟蔡克銓上述證言，尚有國震中心前述函文及其他證據為佐，足認屬實，本院並非僅以其證言即為不利被告2人之認定，而蔡克銓於士林審理中證述時，亦不否認可能存在的利益衝突（見竹檢卷三第86至87頁），但此等潛在之利益衝突當不致足以令其甘冒偽證刑罰風險，或不惜摧毀自己專業而為不實陳述之程度，且被告魏宗德之辯護人於111年7月13日辯護意旨狀中亦引用認為與魏宗德有利益衝突的蔡克銓於士林地院審理時之證言，以證明系爭圖說規範並無綁標等語（見本院卷三第388頁），亦可證明辯護人就蔡克銓會因利益衝突而為不利被告證言之懷疑，流於臆測。綜合上情，蔡克銓證言仍足採信，被告陳至忠之辯護人前揭所辯，自無足採。

  ㈣附表三「圖說規範」欄所示圖說規範中關於「三向地震模擬振動臺測試」之限制並不合理，已就機關所擬採購之產品規格構成限制競爭：

　　⒈查蔡崇興曾於93年2月2日就其所研發挫屈束制斜撐申請專利，並於94年12月21日取得附表二所示專利，有專利公報存卷可參（見竹檢卷一第211至223頁）。其另於94、95年間主持「全尺度強化式挫屈束制斜撐之三向度防震效益」之行政院國家科學委員會專題研究計畫，而以國震中心之地震模擬振動臺進行上開專利權之挫屈束制消能斜撐之測試乙節，有該研究計畫之申請書、經費核定單及成果報告影本在卷可查（見竹檢卷一第224至249頁）。經核上開取得專利與研究計畫所測試之挫屈束制斜撐，二者之示意圖完全相同（見竹檢卷一第214、248頁反面）。又國震中心於95至98年間，僅有受理蔡崇興之委託，進行挫屈束制斜撐於地震模擬振動臺試驗；且斯時國內僅國震中心具備三軸向地震模擬振動臺，其他學校實驗室僅能提供雙向地震輸入等情，亦有國研院103年10月28日國研震建字第1030603608號函影本1 份附卷可考（見竹檢卷二第334 頁），被告2人對此亦均未爭執（見原審卷二第232至233頁）。準此，案發時既僅有蔡崇興所研發、取得專利之挫屈束制斜撐以當時國震中心所獨有之三向地震模擬振動臺測試，則附件編號1、2、4至6 所示關於「承包廠商須提出挫屈束制斜撐地震模擬振動臺測試資料……測試時須同時輸入三向地震歷時紀錄資料」部分，無異於限制廠商僅能使用含有附表二所示專利，並送國震中心取得三向地震模擬震動臺測試之挫屈束制斜撐。

　　⒉隔減震公司所生產之強化式挫屈束制斜撐為純鋼材製造，未使用脫層材料、無收縮水泥之「全鋼型」挫屈束制斜撐乙節，業據被告魏宗德於調詢時供述明確（見竹檢卷一第63頁反面），並有隔減震公司強化式挫屈束制斜撐產品介紹影本1份在卷可參（見竹檢卷一第193頁正、反面）。又隔減震公司所生產之強化式挫屈束制斜撐含有蔡崇興之專利權乙情，亦經被告魏宗德於調詢及偵訊時陳述明確（見竹檢卷一第63頁反面、中檢1卷第25頁反面），且經證人蔡崇興於另案臺北地院審理中證稱：（經原審提示龍總公司向隔減震公司購買「強化式挫屈束制消能斜撐」所簽訂之「制震阻尼器買賣合約書」）關於隔減震公司出售予龍總公司之「強化式挫屈束制消能斜撐」產品看起來含有我專利權在內等語在卷（見北院卷三第193頁）。而隔減震公司之代表人係蔡崇興之女兒蔡宜珊，中興防震公司之代表人蔡波臣則為蔡崇興之父親，蘇惠珍則為其妻子，且上開公司之所在地均為臺中市○區○○○街0段000 號3樓之4，所營事業資料範圍亦高度雷同等節，業據被告魏宗德於警詢中陳述（見竹檢卷一第62至63頁）、蔡崇興於另案臺北地院審理中證述（見北院卷三第179頁）明確，並有中興防震公司及隔減震公司基本資料查詢及變更登記表存卷可按（見竹檢卷二第336至337頁、原審卷第381至389頁），則隔減震公司之產品含有蔡崇興所有如附表二所示之專利等情，尚與常情無違，再觀諸本案中興防震及隔減震公司提供與附表三所示施工廠商之斜撐（詳見前揭制震阻尼器買賣、製造合約書），其等產品並無不同，且中興防震公司之代表人亦為蔡崇興之親屬，由上開公司之人事組成及所在地觀之，顯見中興防震公司及隔減震公司雖為不同法人格，然關係緊密，代表人亦均為蔡崇興之至親，則中興防震公司之產品亦含有附表二所示之專利乙節，亦符常情。此外，附表三編號3至10、15至17所示施工廠商於得標後係向中興防震公司購買挫屈束制斜撐，然中興防震公司於送審時檢送之挫屈束制消能元件送審資料，均係以隔減震公司名義為之，有前揭工程挫屈束制消能元件送審資料附卷可稽（見原審卷附國立彰化師範大學108年2月20日函送「結構補強工程標案得標施作廠商提出之送審資料」卷【下稱彰師大結構補強送審資料卷】第10、200、381、528、695、873、991頁、相關規範需求及審查資料卷㈠第402、249頁、相關規範需求及審查資料卷㈡第311頁反面、540頁），而附表三編號3至10、15至17、19所示工程，隔減震公司、中興防震公司於送審時檢送之挫屈束制消能元件送審資料針對規範圖說地震模擬振動臺測試資料之要求，均記載「本公司所提供之挫屈束制消能元件，曾於台灣國家地震工程研究中心進行地震模擬振動臺試驗，其相關試驗資料（詳附件三）所示」，並提出挫屈束制消能斜撐地震模擬振動臺試驗資料（見彰師大結構補強送審資料卷第15、21、205、216、431、533、542、709、747、883、901、1001、1015頁、相關規範需求及審查資料卷㈠第260、407、417頁、相關規範需求及審查資料卷㈡第244頁反面、251頁反面、252、317、323、542頁反面、548頁反面），足見中興防震公司之經營者與隔減震公司經營者關係密切，且其二公司生產之挫屈束制斜撐均含有附表二所示專利甚明，被告魏宗德辯稱中興防震公司及隔減震公司均未提出模擬振動臺測試報告云云，尚難採信。綜上，可知案發時僅有中興防震公司及隔減震公司所授權或生產，含附表二所示專利之挫屈束制斜撐，始能在無違反他人專利之情況下，符合前述圖說規範關於地震模擬振動臺試驗之要求。況國震中心就本案關於「三向地震模擬振動臺測試」部分，表示：「挫屈束制消能元件需經地震模擬震動臺測試試驗之要求，恐不恰當，設計者要求承包商需提出挫屈束制消能斜撐的構架振動臺測試資料，本中心認為設計者應指出測試體之規格與本工程案之相關性……更應說明測試時所用之地震強度與頻率內涵，測試之通過標準等等與本工程案建物設計內容之關連性，挫屈束制支撐試驗因大部分在試驗其消散能量之能力，故絕大多數採用反覆載重試驗，極少數採振動臺試驗。本中心亦測試過上百組之實尺寸複合型挫屈束制支撐，均依照美國AISC規範進行反覆載重試驗，目前僅有一件挫屈束支撐架構振動臺測試紀錄。本案為一補強個案，個案之設計應有其個案之設計條款，將與本個案無關之單一試驗列為個案之特殊設計條款，有違工程設計原則，設計者如要求承包商需提供挫屈束制消能支撐的構架振動臺測試資料，恐不恰當」等語，此有該國震中心98年8月13日國研震建字第00000000080號函附卷可稽（見竹檢卷一第139至140頁反面），蔡克銓於另案士林地院審理時亦證稱：震動臺只有5公尺乘以5公尺，震動臺上立的試體，基本上大部分是4根柱子、一些梁，搭成3層樓或5層樓，這些梁柱尺寸都很小，都是鋼骨梁、鋼骨柱、鋼骨斜撐，挫屈束制斜撐有包起來，全鋼型也好，複合型也好，但沒有牆，沒有任何隔間，試體在地震的震動之下，所得到的反應，跟真正結構的關聯性也很弱，所以做震動臺實驗所得到的結果，跟在做補強案之間的相關性，實在是太微弱等語，於另案臺北地院審理時亦證稱：一般對於結構感件或系統做測試都是模擬地震，即所謂的反覆實驗，向左、右反覆或向前、後反覆，在96年時，要試驗消散能力，當時市場上都是採用反覆載重試驗。一般證明研發是否可以抵抗地震，都會採取反覆載重實驗來模擬地震會產生的效應，看這個設計是不是能夠抵抗這個效應。其他公司的產品也可以地震模擬振動臺的方法測試，但至少要3個月至半年才會安排得到，等實驗數據出來要等到半年以上，會延誤廠商工程施工期間，另外要支付給測試單位40至50萬元的測試費用等語（見士院卷一第270至271頁、北院卷三第229至239頁）。可知迄至98年間國震中心也僅一件挫屈束支撐架構振動臺測試紀錄，難謂有何普遍性，且於案發時檢測挫屈束制斜撐防震能力多係採用反覆載重實驗，地震模擬振動臺測試結果與工程補強案之關聯性微弱，本案補強工程之需求，要求承包商需提供挫屈束制消能支撐的三向地震模擬振動臺測試試驗，並不合理。然施作標案之得標廠商乃營造廠，基於成本考量，本難期待自行或要求製造供應商負擔地震模擬振動臺試驗高額費用，及冒試驗未通過所可能增加不確定風險，加以有完工期壓力，故承包商若循此條件，勢必選擇市場上含有蔡崇興專利、已通過上開地震模擬振動臺試驗之隔減震公司產品，故被告陳至忠及洪建興、刁健原、吳旗清將此條件設計作為圖說規範，實際上已有限制競爭之結果。

　　⒊辯護人雖為被告魏宗德辯護稱：蔡崇興「消能支撐裝置」第245828發明專利圖式之挫屈束制消能斜撐，係單節雙邊活動端，而蔡崇興指導陳文信博士論文則係雙節多邊活動端之挫屈束制斜撐。然隔減震公司、中興防震公司販售之挫屈束制斜撐產品，係單節單邊活動端之挫屈束制斜撐，與蔡崇興之發明專利不同，且中興防震公司與于恒公司於中山大學耐震補強工程所提出之送審資料，都是先前工程測試合格報告，並未提出「三軸向模擬振動臺測試報告」，或於送審時有做「實體試驗測試」等語。惟查，中興防震公司、隔減震公司所生產之上開產品確含有蔡崇興之專利權在內，且於送審時有提出挫屈束制消能斜撐地震模擬振動臺試驗資料乙節，事證已如前述，蔡崇興於另案臺北地院審理時證稱：「（問：提示原審卷三第2頁背面至第5頁『制震阻尼器買賣合約書』，內容有關於本案系爭產品的圖說，請問是否有含你的專利在裡面？）有，看起來有我的專利。第4頁背面是單節的，不是雙節的，第4頁背面的三個圖看起來像是我的專利，但是日本也有一個很像的專利，我也不能確定就是我的專利。這個都是單節的」；「（問：證人魏宗德說隔減震公司的網站有『挫屈束制消能斜撐』的產品，審判長諭知當庭上網至網址www.epstw.com) ，並點選產品介紹阻尼器下的『強化式挫屈束制消能斜撐』頁面的PDF檔（產品參數表格下載），你能否從此畫面顯示的內容判斷有無你的專利？）看起來有我的專利。但我要說明一下，這個圖上的左邊是有位移的容量，而我的是兩邊都有位移的容量，因此看起來是有我的專利在裡面，但是修改過的。日本有也類似的專利」等語（見北院卷三第193至194頁）。由此可知，蔡崇興從上開買賣合約書產品圖說、隔減震公司網站產品介紹資料，已明確證述隔減震公司強化式挫屈束制消能斜撐看起來有其專利，至單邊（單節）或雙邊（雙節）位移容量不同，僅係在蔡崇興之專利下所做修改，不影響該產品含有蔡崇興專利之事實。且同案被告洪建興於偵訊時以證人身分具結證稱：BRB的材料需出示國震中心所做的BRB振動臺的實體測試報告書方得合格，我們要的就是那份國震中心出具的BRB振動臺測試報告，他當時給廠商投標送審時就是蔡崇興的振動臺報告，所有技師看到這個規範，會認定提出之蔡崇興報告合格，沒有在區分單節、多節，我們是審查單位，沒有去管他是單節還是多節，當時魏宗德也沒特別說明單節跟多節之分，只要是國家地震中心BRB振動臺就讓他過等語（見臺中地檢署104年度偵字第29061號卷【下稱偵29601卷】第37至38頁）。是依洪建興前揭陳述，洪建興於審查隔減震公司、中興防震公司提出之挫屈束制斜撐審查資料時，只要看到其二公司提出之挫屈束制斜撐地震模擬振動臺試驗資料，即予以核定，並未區分其二公司所提供之挫屈束制斜撐係單節或雙節。是前揭之辯護意旨，並無可採。

　　⒋辯護人另為被告魏宗德辯護稱：中興防震公司、隔減震公司所販售之挫屈束制斜撐產品，從未到國震中心做過「三軸向模擬振動臺測試」，亦無從提出「三軸向模擬振動臺測試」等語。惟查，隔減震公司及中興防震公司之挫屈束制斜撐含有上開蔡崇興專利權，且當時僅有蔡崇興取得上開專利之挫屈束制斜撐曾以國震中心之三軸向地震模擬振動臺測試，已如前述，是縱隔減震公司、中興防震公司並未申請做過三軸向地震模擬振動臺試驗，無礙於其產品因含有蔡崇興之專利而當然取得通過地震模擬振動臺之試驗結果。況隔減震公司、中興防震公司於前述補強工程送審資料中亦記載該公司所提供之挫屈束制消能元件，曾於國震中心進行地震模擬振動臺試驗，符合圖說之要求，並提出地震模擬振動臺試驗資料，被告魏宗德之前揭辯解，難信為真。

　　⒌綜上，附表三所示補強工程關於「三向地震模擬振動臺測試」部分之限制並不合理，且於案發時市場上僅有隔減震公司、中興防震公司銷售之強化挫屈束制斜撐符合，是該圖說規範已就機關所擬採購之產品規格構成限制競爭之情形。

  ㈤附表三「圖說規範」欄所示圖說規範中關於「實體試驗」部分之條件，是否為不當限制競爭之認定：

　　⒈被告魏宗德雖另辯稱：本案圖說規範並未限制必須有三向地震模擬振動臺資料，另可選擇提出實體試驗云云（見原審卷二第234 頁）；其辯護人亦替其辯護稱：承包廠商可選擇提出地震模擬振動臺測試資料或實體試驗資料，為二擇一之關係，並未限制須為地震模擬振動臺測試。且實體試驗之要求亦符合建築物耐震設計規範及解說之規範，是本案圖說並無違法之處。另實體試驗承包廠商亦可提出先前工程已做過測試合格報告，即可滿足本案之「實體試驗」條件，本案得標廠商亦均係提出先前工程測試合格報告，顯見並無增加時間、金錢成本之疑慮，此參于恒公司於送審時，亦係提出先前工程之測試合格報告，而符合本案圖說規範乙節自明等語（見原審卷二第80至85頁）。被告陳至忠之辯護人則辯護稱：本案如果承包廠商無法取得地震模擬振動臺測試資料，尚能提供依建築物設計規範及解說所定之實體試驗，並未強求得標廠商必須取得地震模擬振動臺測試資料，且亦未要求得標廠商須於每件工程均為實體試驗，若廠商先前生產之挫屈束制斜撐已做過實體試驗且生產用於本案之挫屈束制斜撐，其降伏軸力大於或等於欲用於本案之挫屈束制斜撐，即不須再為實體試驗，並不會增加廠商之時間、金錢負擔，且本案中興防震公司及隔減震公司均係向皆豪實業股份有限公司（下稱皆豪公司）購買挫屈束制消能斜撐，又于恒公司亦能提供符合規範之挫屈束制消能斜撐，故本案圖說規範並無違反法令之限制等語（見原審卷二第235頁）。

　　⒉按在被動消能系統之設計中所假設之受力與變形關係與阻尼值均應在生產前經過實體試驗及性能保證測試證實。或者這些試驗在設計階段前已施作，則這些測試結果可用於設計；下列實體試驗須分別施作於設計中各類型及各尺寸之消能元件各兩個全尺寸試體。若經審查通過，消能元件之每一類型之代表性尺寸試體可選用作性能保證測試。非經專業技師同意，否則測試試體不可用於建築構體上，建築物耐震規範及解說第10章10.7、10.7.2定有明文。附表三「圖說規範」欄所示圖說規範記載「承包廠商須提出...地震模擬振動臺測試資料...，否則得標廠商應針對...進行實體試驗」之記載，雖就文義上，供承包廠商就提供「挫屈束制斜撐地震模擬振動臺測試資料」或進行實體試驗」可擇一作為測試資料來源，惟該圖說規範先以廠商提供之挫屈束制斜撐「若需脫層材料及無收縮水泥時……能承受1,000℃以上之高溫」之要求，限制僅有「全鋼型」之挫屈束制斜撐產品能進入採購範圍，再以「三向地震模擬震動測試」要求予以限制後，承包廠商若非選擇中興防震公司或隔減震公司已符合上開條件之產品，即須另外耗費時間、金錢等成本以進行上開規範所定之「實體試驗」。然施作標案之得標廠商乃營造廠，並非挫屈束制斜撐之製造、供應商，本難期待其自行承擔實體試驗所需耗費之時間、費用，以及實體試驗若未通過所可能增加成本之風險，而於施工前先自行將各廠商所製造之挫屈束制斜撐進行實體試驗。且本案附表三所示工程均採最低價標，且各工程之履約期間多僅有2至3月，此經被告魏宗德及陳至忠於本院審理中證述明確（見原審卷三第85、113頁），並有前揭決標公告在卷可憑，益證承包廠商有嚴格之時間、金錢成本考量。洪建興於106年8月11日偵訊時陳稱：因BRB材料測試機構在設計年代很少，我記得只有國震中心有，廠商要送國震中心之前，要先製作BRB，製作可能花了1個月，製作好了，要申請國震中心排實驗期程，國震中心當時很忙，實驗可能排在2、3個月後，如此一來，購買其他廠商之材料在工期上勢必來不及施工，因這些工程大部份是學校工程，一般在7、8月暑假要施工完成。魏宗德在我們還沒設計前，都已經跟我們告知了，且他在其他案件也都是這樣之模式，所以他對這點很有信心，營造廠怕工期上延誤，就會委屈求全買他們家產品，馬上就可順利施工等語（見偵29061卷第174頁反面）。另案鑑定人陳正誠亦證稱：我是臺灣科技大學營建工程系教授，挫屈束制消能斜撐是我研究、研發的領域；我們有做過靜態的實體測試，機器1天收費7萬元，而試驗至少要3 天，但時間會有彈性，有時候會有延宕，所以費用都21萬元以上，這只是租借設備的費用，如果委託我進行數據分析，會另外收費；依工程慣例，這些費用都是由廠商自行吸收，測試沒有通過，就不能驗收，這是必要條件等語（見臺灣高等法院107年度上訴字第1016號卷【下稱上訴1016卷】卷二第31至36頁）；蔡克銓於另案士林地院審理時亦證稱：試驗機費用很貴，除了廠商要去做「斜撐」之外，廠商還要去做「接頭」，又叫「夾具」，因為試驗機上面可能很多螺栓孔，光溜溜的，所以要將「斜撐」裝上去，需要一個介面，廠商的成本，除了做試體之外，還要做「接合」，該「接合」有時候蠻貴，所以廠商的成本是試體、接合、膠，至少20萬元起跳。如果比較噸位大的，可能要5、60萬元，針對廠商提出實際實驗的報告，廠商可能需要很久才能完成。如果試驗機沒人要用，1支1週内能完成。不含試體的製作，因為試體製作可能要1個月，要等裡面的混凝土乾。做完實驗，1支可能要1週，如果要做10支的話，可能2、3個月。當然你可以加速，讓時間變短一點，做完要整理實驗數據，要出報告，就要好幾個月等語（見士院卷一第276至279頁）。證人即國震中心研究員兼副主任許健智於另案士林地院及臺北地院審理時亦證稱：一般斜撐很少做地震模擬振動臺試驗，大部分都在反力牆做實體試驗。在國震中心做反力牆實體試驗上比較多線，申請、安排到進行測驗也要1、2個月時間，幾個禮拜就可以報告出來。從廠商要做實體試驗，從申請到安排、進行測試、報告出來大約要2個月左右的時間，如果東西很大，反力牆的組裝實體測試也會比較久等語（見士院卷二第14頁、北院卷三第242頁）。另國研院亦函覆稱：本院國家地震工程研究中心為研究單位，主要任務為協助研究人員及學校研究單位進行試驗研究，於接獲試驗申請後會以前述研究案件優先，一般可能至少須排等3個月以上進行實驗等語，有108年2月20日國研授震建字第1080600532號函可按（見原審卷二第25頁），可知進行上開實體試驗需花費高額實驗費用，所耗費的時間及金錢亦屬浮動而難以事前確定，就本案附表三所示工程而言，甚至可能耗費大半工期以進行實體試驗。縱依上開圖說規範，形式上供承包廠商可選擇進行「實體試驗」，且「實體試驗」亦有不同機關、機構可進行，惟衡諸常情，承包廠商在工期及成本之壓力下，本難期待自行負擔實體試驗所需不確定之金錢、時間耗費，並冒著實體試驗若未通過所可能面臨之不確定風險，而於施工前自行將所購得之挫屈束制斜撐進行實體試驗。蔡克銓於另案士林地院審理時復證稱：建築物耐震設計規範之「10.7.2實體試驗」，提及要「代表性尺寸」去做試驗，此部分的規範只有做原則性規範，每個個案的圖說設計，是要由建築設計師來將規範具體化，我覺得本案圖說（附表三編號1、2）沒有把實際數據具體化。圖說中針對「不同尺寸」的內容非常不明確，因為尺寸會包括長短及截面積，在實際情形上面，有可能變成結構技師在執行時任意解釋。這個不同尺寸，就是很多風險擺在裡面，對於投標廠商來說，此部分無法預知；第二個爭議是怎麼測試，第10章有講測試標準為何，可是内容只講到原則，還要問工程師，比方說測試5圈，第1圈是多少，第2圈是多少，每一圈多少也要跟結構工程師談「此位移是你計算出來的，請你告訴我，這5圈怎麼測試」，對於測試要如何通過，仍要詢問原來的工程師，重點應該是吳旗清應該在圖說向廠商表示清楚，我到底要提幾支怎樣標準的斜撐來做測試，數量、通過標準、嚴格的測試方式，全部都要在圖說上面講清楚，否則成本很高，或有不確定性等語（見士院卷一第262至289頁）。而附表三所示工程之圖說規範內容，或僅記載「得標廠商應針對不同尺寸（或不同力學特性參數）之挫屈束制斜撐各一（或二）支進行實體試驗」，或於其後註明「（依建築物耐震設計規範及解說第10章辦理）」，但就尺寸大小如何區分、測試標準及要求為何，均未載明，亦使投標廠商可能陷於極大之不確定性，而無法抉擇以實體試驗之方式購買其他公司生產之挫屈束制斜撐。從而，上開圖說規範之設計形式上固賦予選擇權限，然依上說明，承包廠商勢必直接選擇市場上已有符合上開圖說規範之產品，而非進行實體試驗，遑論本案附表三所示補強工程工期均甚短，實體試驗所需時間對於工期之影響更甚。是被告魏宗德、陳至忠及辯護人所謂本案有提供2種條件供施工廠商選擇，且試驗之耗費非鉅云云，僅徒具形式，實質上仍無解於該規範對得標廠商選擇挫屈束制斜撐之限制，是本院尚難憑僅具形式意義之規定而為有利於被告2人之認定。

　　⒊被告魏宗德之辯護人雖另辯護稱：本案附表三所示19件工程標案，得標廠商所提出之送審資料均係依據建築物耐震設計規範及解說第10章10.7.1、10.7.2節，提出「先前工程測試合格報告」而符合圖說規範，于恒公司於附表三編號11至13所示工程，亦係提出「先前工程測試合格報告」，並未進行實體試驗，何來增加時間成本之問題等語（見原審卷一第106頁反面）。惟：

　　　⑴中興防震公司、隔減震公司所生產之挫屈束制斜撐含有蔡崇興之專利權在內，且於送審時有提出挫屈束制消能斜撐地震模擬振動臺試驗資料，已如前述。洪建興於原審審理時亦證稱：魏宗德講過他們公司的產品有地震模擬振動臺的試驗報告，可以做為佐證讓我去使用，其他家的產品沒有振動臺報告。魏宗德送審時除了提供挫屈束制斜撐地震振動臺的實驗報告外，還有BRB施工的計畫、材料計畫或是產品計畫，振動臺實驗報告早就都給我看過了，我們投標之後，魏宗德拿這份來，我們有默契，這樣就讓他過了，因隔減震公司有提供振動臺的實驗，且是全鋼型的，符合我們當時設計設定的條件，就不用再送去做實體試驗等語（見原審卷三第119、123頁）。故附表三編號3至10、15至19所示工程，承包廠商向中興防震公司或隔減震公司購買挫屈束制斜撐，且中興防震公司及隔減震公司之產品均符合各該工程之圖說規範等節，業如前述，則承包廠商向上開公司購買產品，自無額外耗費成本進行實體試驗之問題。被告魏宗德辯稱附表三編號3至10、15至18所示工程標案，得標廠商所提出之送審資料均係依據建築物耐震設計規範及解說第10章10.7.1、10.7.2節，提出「先前工程測試合格報告」而符合圖說規範，與事實不符。

　　　⑵建築物耐震設計規範及解說第十章10.7.2實體試驗固規定：「... F.測試類似之元件：若消能元件為⑴相似之尺寸及同樣之材料、內部構件以及靜動態內壓，⑵同樣之內部組裝過程及製造品質控制程序，且已為實驗室測試通過者，只要提供下列資料則可不需經過實體試驗：⒈檢附所有相關測試數據及合格證明。⒉製造者能向專業技師證實已測試元件之相似性。⒊規範已認可之測試數據。」（見竹檢卷二第191頁），及財團法人國家實驗研究院107年10月25日國研授震建字第1070604527號函說明二之第5點後段：「規範10.7.2中F部分之例外為，若滿足所述條件，則可不需經過實體試驗，但亦應由相關權責單位認定」（見臺灣高等法院107年度上訴字第2515號卷【下稱高院2515卷】卷一第256至257頁），可知若滿足上開諸多相關要件，消能元件固可不需經過實體試驗。惟估不論欲滿足上開所有條件亦有諸多限制，附件編號1、2、4至6所示圖說規範既然明確記載「否則得標廠商應……進行『實體試驗』」，得標廠商依其文義，若非選擇向具有地震模擬振動臺試驗資料之隔減震公司、中興防震公司購買挫屈束制斜撐，勢必就選購之他公司生產之挫屈束制斜撐進行實體試驗，不可能自行依10.7.2.F規定選購相關產品，主張可不需經過實體試驗，而面臨該產品是否符合圖說規範要求之不確定風險。被告陳至忠於偵訊時亦供稱：我們規範內容是產品安裝上去後要做一個實體的測驗，當然最好的話是經由振動模擬台，可是這部分只有國震中心才有做，它的時間會很久，成本也會很高，我們的工期才2個月而已，所以在我們的施工說明規範有也說不用經過震動臺的實體測驗，但還是要做實體試驗，拉伸，例如做拉伸、反覆的直接測驗，規範10.7.2就是在這講這部分的試驗。當然如果有做過震動模擬也在時效內也是可以接受等語（見竹檢卷二第51頁）。洪建興於偵訊時亦證稱：我們的設計有但書，除非能提出耐熱1,000度C及振動臺測試報告外，不能提出報告的，每種型號抽2支去作實體測試，等測試完，防震測試測試合格才可使用；這種防震臺的要求目的是要綁標，如果不用振動臺的報告，就要標的選2支去國震中心作實體測試，但國震中心很忙要排2、3個月後，做完後已經4、5個月了，逾期會被罰款，且測試下來費用高、時間又不夠，所以廠商為了符合規範都會直接跟魏宗德他們買已經有振動臺報告的產品，這樣廠商可以省時間省麻煩省費用，且不會工期逾期等語（見中檢偵29061卷第24至25、152頁）。刁健原於另案準備程序時亦供稱：關於振動臺，我們在圖說說明裡面有提到得標廠商應針對不同尺寸的挫屈束制斜撐各抽1支進行實體試驗，這也是耐震設計規範的規定，我當時都是按照設計規範去做。市面上的產品都是使用「實尺寸構件或構架之反覆載重實驗」，這就是上開所述但書的實體試驗，也是建築耐震設計規範裡面所要求的事項等語（見北院卷一第29、30頁）。是依被告陳至忠之認定及洪建興、刁健原之陳述，依規範圖說內容，承包廠商如未能提出地震模擬振動臺測試資料，即應分尺寸抽取1至2支挫屈束制斜撐進行實體試驗甚明，辯護人此部分辯護意旨，不足憑採。

　　　⑶洪建興於偵訊時雖陳稱：我們的設計有但書，不能提出地震模擬振動臺測試報告的，每種型號抽2支去作實體測試，防震測試測試合格才可使用。松肯公司有提出2支去送國家地震中心測試，測試有過，但測試時間排很久，好幾個月，致松肯公司因要等測試合格才可動工，所以工期延遲等語（見中檢卷一第171頁）；證人即松肯公司實際負責人曾啟斌於偵訊時亦證稱：「（問：一般而言，得標的施工廠商，就挫屈束制消能元件是向廠商購買或有能力自行洽購去進行實體實驗？）是。像本件我們後來就找台中的廠商，他們有實作的經驗，還通過審核，也通過國震中心的實驗，所以我們在實驗費也花了上百萬元，金額有100萬元左右」等語（見竹檢卷二第346頁）。惟依建築物耐震規範及解說10.7.5解說之記載，「實體試驗」內容主要針對消能元件完成設計未量產前，先製作試體以針對風力、地震力等不同外力型式或如溫度等環境之變異性加以測試，其中亦考慮建物本身基本特性如基本振頻等變異性；而「性能保證測試」是消能元件生產安裝前根據專業技師設計時所訂的消能元件性能加以抽樣測試，以確保他們的力－速度－位移等特性是否符合要求，並確保品質穩定，乃著重於品管檢核。從而，實體試驗之目的，應係在確認消能元件之耐震程度，是否符合要求，而性能保證測試則係在確保廠商製作消能元件之品管符合標準，需待實體試驗審核通過後，消能元件始能量產，再經性能保證測試通過後，始能將消能元件安裝至建築結構上。附表三編號11至13所示工程得標廠商松肯公司係向于恒公司購買挫屈束制斜撐，松肯公司於送審時均係提出「國立中興高級中學校舍耐震補強工程全鋼可拆型挫屈束制支撐試驗-于恒消能工程有限公司非線性構件試驗報告」（98年8月18日）、「全鋼型挫屈束制支撐試驗報告-于恒消能工程有限公司非線性構件試驗報告（98年4月30日）」以供審查（見相關規範需求及審查資料卷㈡第358、390、403、450、473、486、571、594、642頁以下），經圳德公司洪建興於98年9月1日核定通過後（見相關規範需求及審查資料卷㈡第358頁反面、第450頁反面、第571頁反面），松肯公司再提出「中山大學宿舍A、D、E棟耐震補強工程挫屈束制支撐試驗（報告時間98年10月12日）」、「中山大學武嶺二期左右棟耐震補強工程挫屈束制支撐試驗-于恒消能工程有限公司非線性構件試驗報告（報告日期98年10月14日）」、「中山大學工學院A、C、D棟耐震補強工程挫屈束制支撐試驗-于恒消能工程有限公司非線性構件試驗報告（報告日期98年10月9日）」（見相關規範需求及審查資料卷㈡第346、438、642頁）。又上開三件工程，施工廠商所使用之挫屈束制斜撐消能元件，係以圳德公司審查挫屈束制消能元件送審資料通過後即進行施作，而98年所發包耐震補強工程為求工程品質保證，每案皆抽驗消能元件進行性能保證測試，經測試符合規範要求，亦有中山大學106年4月25日中總宇第0000000000號函及函附之中山大學辦理耐震補強工程就貴署所詢事項第三次回覆說明附卷可參（見中檢卷一第313至318頁）。故松肯公司於圳德公司洪建興在98年9月1日核定前，應未依附件編號4、5圖說規範就不同尺寸或不同力學特性參數之挫屈束制消能元件各抽2支進行實體試驗，而係以先前工程測試合格報告作為送審資料，上述「中山大學宿舍A、D、E棟耐震補強工程挫屈束制支撐試驗（報告時間98年10月12日）」、「中山大學武嶺二期左右棟耐震補強工程挫屈束制支撐試驗-于恒消能工程有限公司非線性構件試驗報告（報告日期98年10月14日）」、「中山大學工學院A、C、D棟耐震補強工程挫屈束制支撐試驗-于恒消能工程有限公司非線性構件試驗報告（報告日期98年10月9日）」，則為性能保證測試報告，堪可認定。洪建興及曾啟斌之前揭證述，應係記憶錯誤或混淆實體試驗及性能保證測試所致，為本院所不採。松肯公司雖未進行實體試驗，並檢送于恒公司先前工程測試合格報告送審通過，然曾啟斌於偵訊時證稱：一開始是我們看到說明書發現「挫屈束制消能元件」有專利，我們質疑有專利的東西怎可以拿來公開投標，我就去找校方，校方把建築師洪建興找來罵一頓，說怎會把有專利的東西放進來，洪建興說好，要走外審，有2個部份，一個是環氧樹脂規範，一個是元件問題等語（見偵29061卷第163頁），於本院審理時亦證稱：結構技師蔡水旺跟我說這好像是綁標的東西，另外有朋友跟我講說有專利的東西不可以放在公開招標，我們有跟學校反應這3件工程有專利綁標的問題，也有朋友帶我們去國震中心，國震中心的教授跟我講設計圖說挫屈束制的性能需求第3、4點，關於地震模擬振動臺還有1,000℃以上是有問題的，學校本來說不可能有專利，後來他才把建築師找來問，洪建興確實承認有這個專利，他才會決定重新審查，決定結構外審還是什麼的，所以才會有相關規範需求及審查資料卷二第203頁「國立中山大學學生宿舍ADE楝耐震補強工程、武嶺二期左右棟耐震補強工程、工學院ACD楝耐震補強工程挫屈束制消能元件同等品審查」之文件，另外國家地震中心是不是有針對有關專利的東西或是1,000℃或是怎麼樣的事情去把它解掉還是怎麼樣，所以才變成我們用的材料是可以符合標準，洪建築師也認為OK等語（見本院卷四第182至189頁）。又松肯公司於履約時，因對圖說規範提出質疑，於98年8月3日、同月10日、18日提出挫屈束制消能斜撐疑義釐清，函請中山大學釐清，嗣經中山大學要求圳德公司說明，圳德公司則回覆稱：依國震中心98年8月13日國研震建築第000000000別號函之說明，工程圖說「挫屈束制消能元件性能需求及施工說明」第3、4項之要求，實無必要執行，消能元件若未採用脫層材料及無收縮水泥，則無問題，本公司不採用「挫屈束制消能元件須經地震模擬振動臺測試試驗」之要求，另承包商所提「挫屈束制消能元件計劃書」中，實體測試之送審資料，已符合「建築物耐震設計規範及解說第10章第10.7.2節F測試類似之元件」之規定，同意使用性能符合契約規定之同等品等語，有中山大學98年12月11日中總字第0980004814號函、106年1月3日中總字第1050010834號函及附件、松肯公司98年8月10日98松翠字第5號函、98年8月18日98松翠字第6號函、圳德公司98年9月8日（98）圳建結補中山武二字第7號函、行政院公共工程委員會99年12月22日工程懲字第00000000號技師懲戒決議書【被付懲戒人：洪建興】在卷可按（見竹檢卷一第141至150頁、中檢卷一第196至197頁反面、第208頁反面、第214頁反面至第215頁反面、相關規範需求及審查資料卷㈡第174頁反面至175頁），核與曾啟斌之前揭證述相符，顯見圳德公司洪建興接獲松肯公司提出質疑，並檢附國震中心函文後，為免其違法限制圖利之犯行遭查獲，亦表示附件編號4、5所示圖說規範中第3、4點無執行之必要，且未嚴格要求承包廠商須符合原定之圖說規範，於松肯公司可提出「建築物耐震設計規範及解說第10章第10.7.2節F測試類似之元件」後，同意使用性能符合契約規定之同等品，而通過送審，並非依原規範圖說即可以先前進行之實體試驗報告過審。又吳旗清於附表三編號2所示工程將附件編號2所示圖說規範提出作為臺北縣消防局補強工程施作標案之招標文件，嗣經國震中心於98年8月13日函覆表示就圖說規範無必要性、不恰當，吳旗清即將上開圖說規範更改為附件編號3所示，亦有該工程挫屈束制消能元件性能需求及施工說明附卷可稽（見中檢卷一第113頁）。此部分變更後之新圖說規範第3點規範「廠商所提供之挫屈束制消能元件其所使用之材料，應符合內政部建築物耐震設計規範及解說10.5.5防火及建築技術規則第七十條防火時效規定，以確保挫屈束制消能元件品質及性能」，已刪除僅得使用全鋼型挫屈束制斜撐之限制，新圖說規範第4點「廠商所提供之挫屈束制消能元件均得依據建築物耐震設計規範及及解說10.7.2實體試驗規範辦理」，既係規定「得」依據建築物耐震設計規範及解說第10.7.2實體試驗規範辦理，依其文義，此部分要求本不具有強制性，是此部分設計圖說之變更實無異於將原關於「地震模擬振動臺測試」部分刪除，此益見原關於「地震模擬振動臺測試」部分顯非必要，亦足徵洪建興、吳旗清所為原圖說規範係屬對產品之規格為不必要之限制甚明，更足見其等與被告陳至忠有藉此圖利特定廠商之故意。

　　⒋被告魏宗德及陳至忠之辯護人另辯護稱：本案可提供符合附件編號1、2、4至6所示圖說規範斜撐之廠商，除中興防震公司及隔減震公司外，亦有多家廠商如于恒公司、皆豪公司、曾啟斌證述之三峽地區廠商等可提供符合規範之產品，故並無限制競爭之情事云云（見原審卷一第103頁反面、卷二第80至84頁）。惟查，上開圖說規範均先以「承受1,000℃以上之高溫」之條件，限制承包廠商僅能選擇全鋼型挫屈束制斜撐；再以「三向地震模擬振動臺測試」及「實體試驗」之條件，令承包廠商若非選購已符合圖說規範內容之中興防震公司或隔減震公司之產品，即須自行承擔不確定之時間、金錢耗費及風險以進行實體試驗，且本案工程履約期間均非長，縱使實體試驗所需時間僅寥寥數日，對承包廠商造成之壓力及負擔亦非同小可，是上開圖說規範之設計，係令承包廠商因成本、工期等考量，而被迫選擇中興防震公司及隔減震公司產品，故縱然案發時尚有其他公司可能得以提供符合規範之產品，然於本案工期及成本之限制下，仍無解於上開圖說規範會排除其他廠商之產品，而造成限制競爭之結果。況本案除附表三編號1所示工程因更改建築工法、編號2所示工程經吳旗清更改圖說規範、編號14所示工程因圳德公司遭解約，及編號11至編號13所示工程所需之斜撐係向于恒公司購買外，餘均係向中興防震公司及隔減震公司購買，且編號11至編號13所示工程，已因限制競爭之行為遭松肯公司及中山大學發覺，故圳德公司並未嚴格要求承包廠商須符合原定之圖說規範等節，均論述如前，自難以松肯公司係使用于恒公司之產品乙情，即認上開圖說規範並無限制競爭之情事。另原審函詢被告陳至忠之辯護人所稱於案發時可提供符合本案圖說規範斜撐之廠商新康卓科技股份有限公司（下稱新康卓公司）、東桓企業股份有限公司（下稱東桓公司），然其等均回覆於案發時並無符合上開圖說規範之全鋼型挫屈束制斜撐等語，有新康卓公司108年6月17日（108）新字第1080601 號函及東桓公司108年6月19日東桓第000000000號函在卷可按（見原審卷二第49頁至第51頁），另皆豪公司係受中興防震公司及隔減震公司依個案授權製作之製造商，有附表三編號3至7、9、10、15至19所示工程之制震阻尼器製造合約書附卷可考（詳見契約書影本卷），則皆豪公司既係依中興防震公司或隔減震公司個案委託製作上開斜撐，自不得據此即認皆豪公司自身有能力提供符合上開圖說規範之斜撐，皆豪公司亦以108年2月22日108 年度皆法字第10822201號函稱於案發時，皆豪公司並無符合上開圖說規範之全鋼型挫屈束制斜撐等語（見原審卷二第21頁）。再者，龍總公司負責人錢順安於另案審理中證稱：我們標工程時都有事先詢價，一般詢價3家公司，以瞭解市面上有無這個產品，當初標得附表三編號19所示工程時，之所以知道挫屈束制斜撐要向隔減震公司購買，就是公司採購人員看設計標案規範後，依據圖說規範之「挫屈束制消能斜撐」採購詢價，回報結果只有一家公司，後來細節由經辦人員跟隔減震公司談價錢，並向隔減震購買本案之挫屈束制斜撐，即便只有一家公司，但採購成本可以吸收的話，也是可以買的等語（見北院卷三第86至93頁）；陳志堅於偵查中亦證稱：我們標得附表三編號1所示工程後，要利用的材料有阻尼器，而該工程規劃規定的阻尼器有專利，我從82年間開始從事營造業，我了解阻尼器的型態，上開工程所需阻尼器的專利屬於蔡崇興及隔減震公司，市面上也找不到同等品等語（見竹檢卷二第330頁）；於另案士林地院審理時亦證稱：調詢時證稱決標後，隔減震公司之經理魏宗德即主動打電話到緯豐公司報價，因為隔減震公司之報價過高，緯豐公司再向其他公司詢價，詢時方發現該規格係專利等語正確，魏宗德知道是我們公司得標，他就直接打電話，當時除隔減震公司之外，我有問了幾家，就我所知賣阻尼器的廠商都去問過，但找不到同等品，達不到要求的數據，包含1,000度C及PGA值0.4G都是。我當時有詢問吳旗清事務所，由鄒瑞英出來談的，他們並未提供其他有賣同等品的材料商，而是直接請我們找隔減震公司等語（見士院卷二第75至84頁）；曾啓斌於偵查中則證稱：我標得附表三編號11至13所示工程標案後，發覺需用的挫屈束制斜撐有綁專利，且除了洪建興介紹的公司外，沒有其他廠商可以提供符合規範的產品等語（見竹檢卷二第344至345頁）。綜上，可知本案承攬附表三所示工程之承包廠商在施作當時，確實均僅能向中興防震公司或隔減震公司購買符合圖說規範之挫屈束制斜撐產品，別無其他廠商可提供已符合上開地震模擬震動或實體試驗成果之產品。曾啟斌於本院審理時另證稱：國震中心的人曾介紹我一個三峽的老闆，他本來答應幫我做斜撐，等到我去拜訪他的時候，他又說不能幫我做了等語（見本院卷四第181頁），故曾啟斌所稱之三峽地區廠商最終亦未能為松肯公司生產符合附件編號1、2、4至6所示圖說規範之挫屈束制斜撐，實難認該廠商得以生產符合本案圖說規範之挫屈束制斜撐。且依卷內證據，亦無從證明案發時市場上有其他廠商生產之挫屈束制消能斜撐產品能符合上開圖說規範，是辯護人上開辯詞，實無所據。

　　⒌被告魏宗德之辯護人另辯護稱：法務部調查局新竹市調站因挫屈束制斜撐之採購違反政府採購法而偵辦之案件有30件，但只移送28件，2件未移送，即署立豐原醫院醫療大樓結構補強及防水隔熱工程案、交通部民用航空局高雄國際航空站國內線航廈建築物補強工程案，上開2案之補強工程圖說規範與附件編號4之圖說內容相符，且均使用于恒公司之產品，故並非僅隔減震公司、中興防震公司所銷售之挫屈束制斜撐始符合附件之圖說規範等語，並聲請傳喚證人楊適槐、鄭顯欽為證。經查：

　　　⑴楊適槐標得「署立豐原醫院醫療大樓結構補強及防水隔熱工程」（下稱豐原醫院補強工程案）設計監造技術服務委任案後，於該工程圖說規範中記載「⒋挫屈束制消能元件構件中若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其所使用之材料能承受1,000℃以上之高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象」、「⒌承包廠商須提出挫屈束制消能元件地震模擬振動臺測試資料並須符合以下所有規定，否則得標廠商應針對不同力學特性參數之挫屈束制消能元件各抽二支進行實體試驗」等內容，有豐原醫院補強工程案之挫屈束制消能元件性能需求及施工說明在卷可參（見原審卷二第377頁）。另鄭顯欽於得標「交通部民用航空局高雄國際航空站國內線航廈建築物補強工程」（下稱小港機場補強工程案）後，亦於該工程圖說規範中記載「⒊廠商所提供之挫屈束制斜撐構件中若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其所使用之材料能承受1,000℃以上之高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象」、「⒋承包廠商須提出挫屈束制斜撐地震模擬振動臺測試資料並須符合以下所有規定，否則得標廠商應針對不同力學特性參數之挫屈束制斜撐各抽二支進行實體試驗」等內容，亦有小港機場補強工程案委託細部設計監造「挫屈束制斜撐性能需求及施工說明書」之設計圖說存卷可考（見原審卷第475頁）。是上開二工程之前揭圖說規範，與附件編號1、2、4至6所示圖說規範大致相符。

　　　⑵證人楊適槐於本院審理時證稱：我接到豐原醫院補強工程案時，魏宗德有拿隔減震公司的型錄來介紹他們的產品，我認為這樣的產品能夠符合我在設計上的需求，我請他們以隔減震公司的產品做模樣來規劃設計圖說，後來隔減震公司找洪建興技師來配合，我那時知道的市場產品只有隔減震公司符合我的設計要求，規範圖說的第4、5點內容是魏宗德他們提供的，我沒有修正內容，我不清楚複合型、全鋼型的斜撐之差別，也不知道脫層材料是什麼及功能為何，斜撐跟梁柱接觸點的地方會有縫隙，要用無收縮水泥把它填滿，我不清楚規範第4點之限制目的為何，第5點地震模擬振動臺實驗的內容、測試方法我也不清楚，我不清楚如果要進行實體試驗的話，這個工程總共要抽幾支挫屈束制斜撐來試驗。我之前沒看過建築物耐震設計規範及解說10.7.5的解說內容，本案工程標是由豐全營造得標，他們採用于恒公司之挫屈束制斜撐，竹檢102年度偵字第9140號卷一第101頁之資料是我在偵訊時提出的，我考慮承包商所提財團法人國家實驗研究院地震工程研究中心之研震建字第09806079080號函，認為振動臺試驗對單一補強個案之驗證標準提高不大，依承商所提送之反覆載重試驗報告結果即足以驗證該元件之性能與效用，故同意承商以反覆載重試驗取代規範中之振動臺試驗，于恒公司在送審時並未檢附地震模擬振動臺的資料，後來依照這個函，于恒公司是用反覆載重試驗過審，我們為了工程進度就同意他這樣做，放寬規範圖說的內容，結構技師也認為他這樣整個試驗出來的結果是可以的；規範圖說裡面的性能保證測試是建築物耐震設計規範及解說裡面說的，在安裝前要做的一個抽樣測試，本案挫屈束制消能元件性能需求及施工說明的圖說內容，我設計完以後，在完成施工這個中間，沒有做過變更設計，但我沒有完全照這個規範，他如果提出另外一種可以滿足這個規範的需求，我們就同意他這樣做，所以不見得一定要照這個做，只要能夠符合規範、法規的需求，就是性能保證測試這個需求，可以確保它的力跟速度位移的特性在一定的限度範圍內，可以滿足力學原理以後，這個規範對我來講就變得不是那麼重要，我們就准許他可以用，因為它畢竟就是一個安全的保證，只要符合安全保證就可以，這裡頭規範要1,000℃、要有怎麼樣的東西，其實對我來講都不重要等語（見本院卷四第119至148頁）。從而，依楊適槐前揭證述，其於豐原醫院補強工程案設計師規範圖說，係照被告魏宗德依隔減震公司產品所規劃設計之圖說所製作，前揭規範圖說的第4、5點內容即係魏宗德提供，楊適槐並未更改或修正，楊適槐於製作前揭規範圖說前，不瞭解脫層材料及無收縮水泥於挫屈束制斜撐內之功能及目的為何，更不清楚何以於規範圖說第4點限制脫層材料、無收縮水泥須承受1,000℃以上之高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂之目的為何，亦不理解地震模擬振動臺測試之內容及測試方式為何，均足證楊適槐於豐原醫院補強工程案制訂規範圖說第4、5點內容，並非基於其專業知識判斷及相關建築法規內容而為，而係全數引用被告魏宗德提供之規範圖說。又上開規範圖說第4、5點之內容，係對使用之挫屈束制斜撐之材料、規格為違反法令之限制，業經本院論述如前。楊適槐經承包商提出財團法人國家實驗研究院地震工程研究中心之研震建字第09806079080號函文後，亦認振動臺試驗對單一補強個案之驗證標準提高不大，依廠商所提送之反覆載重試驗報告結果，即足以驗證該元件之性能與效用，故同意承包商以反覆載重試驗取代規範中之振動臺試驗，有楊適槐提出之說明資料附卷可稽（見竹檢卷一第101頁），楊適槐更於本院證稱其並未完全依照該規範圖說進行審查，是于恒公司之挫屈束能斜撐於豐原醫院補強工程案得以過審，係因楊適槐最終並未依照該規範圖說進行審查，並同意于恒公司以先前所做之反覆載重實驗報告過審，辯護人之上開辯護意旨，不足採信。

      ⑶證人鄭顯欽於本院審理時雖證稱：小港機場補強工程案挫屈束制斜撐性能需求及施工說明是我做設計、審查，我是把挫屈束制斜撐當成被動消能元件，所以我們定這個性能需求及施工說明是依照當時建築物耐震設計規範及解說第10章含被動消能系統建築物之設計裡面的相關規定來辦理，第3點是根據該章節10.5.5有規定要做防火構造，第4點是地震模擬振動臺，否則須實體試驗，這是根據該章節10.7.2的規定是二擇一，就是有地震模擬振動臺的測試資料或是實體試驗都可以。本件工程營造廠是松肯公司得標，松肯公司是採用于恒公司的全鋼型挫屈束制斜撐，他們檢送來的送審資料細部我不清楚，我忘記有無各抽2支做實體試驗，但我可以確認是有符合當時的圖說要求，調詢時證稱于恒公司的產品雖無地震模擬振動臺資料，但有提出其他實體測試報告，我才會審查通過等語正確，挫屈束制斜撐性能需求及施工說明沒有變更設計過，當時審查通過我是依據他的實體測試報告作審查，根據建築物耐震設計規範及解說第10章裡面的規定審查通過，依提示之小港機場圖說有到BRB7，應該就是有7種尺寸，所以要做實體試驗的話就是要抽取14支；廠商可以就模擬振動臺測試、實體試驗二擇一，另根據建築物耐震設計規範及解說10.7.2F，他是可以引用相同尺寸的實體測試報告去做，可不需經過實體試驗，只要檢附相關測試數據及合格證明，有符合這3項就可以；剛開始設計時時我不知道有哪些廠商的產品符合1,000℃或是地震模擬振動臺的這些規格，但我設計完後，知道符合我們需求的就有4大廠牌，有關國震中心就有10家技術轉移，包含皆豪、于恒等幾家公司都可以製作相同的挫屈束制產品，我不清楚脫層材料是什麼東西，也不清楚無收縮水泥、脫層材料在挫屈束制斜撐裡的功用是什麼，第3點之規範是不論使用複合型、全鋼型，只要能符合1,000℃規範就可以；地震模擬振動臺測試不是當時斜撐最常用的檢測方式等語（見本院卷四第150至167頁）。然小港機場補強工程案規範圖說第3、4點之內容，係對使用之挫屈束制斜撐之材料、規格為違反法令之限制，業經本院論述如前。且依鄭顯欽前揭證述，其不知道無收縮水泥、脫層材料在挫屈束制斜撐內之功能為何，何以獨就複合型挫屈束制斜撐特有之無收縮水泥、脫層材料限制應耐溫1,000℃以上？而彼時挫屈束制斜撐最常使用之檢測方式應為反覆載重實驗，業經蔡克銓教授證述如前，鄭顯欽亦證陳地震模擬振動臺測試並非當時最常用之檢測方式，卻於規範圖說中規範承包廠商提出地震模擬振動臺測試資料，即無庸進行實體試驗，亦有違常理。鄭顯欽另雖證稱依規範圖說，承包廠商亦可依建築物耐震設計規範及解說10.7.2F，引用先前相同尺寸的實體測試報告提供審查，然此部分之證述與小港機場補強工程案規範圖說記載「否則得標廠商應針對不同力學參數之挫屈束制斜撐各抽二支進行『實體試驗』」之文意不符。且鄭顯欽亦無法記憶小港機場補強工程案承包廠商松肯公司使用于恒公司之挫屈束制斜撐送審資料及過審經過，自難據此即認于恒公司生產之挫屈束制斜撐符合上開圖說規範。

  ㈥被告2人就事實欄所示各次犯行，均有圖利中興防震公司或隔建震公司之意圖及犯意：

　　⒈案發時吳旗清事務所之結構技師鄒瑞英於另案士林地院審理中證稱：吳旗清在事務所內負責設計圖說規範，我負責後續的執行；魏宗德是吳旗清事務所的材料廠商之一，我與魏宗德主要聯繫的內容就是討論個案使用材料的問題，我於圖說規範設計出來前，就會聽從吳旗清的命令去和魏宗德談材料的事情等語（見士院卷一第230至237頁）。洪建興於偵訊時則證稱：本案我得標監造標及設計標，大部分都是魏宗德事先通知我，圳德公司設計監造這17件工程的規格需求，設計圖及規範，我全部都是跟魏宗德聯絡後，把標案的基本圖及業主招標的資料交給他，他在完成挫屈束制斜撐的設計圖、規範及結構計算書後再交給我，我都是去隔減震公司找他，魏宗德說得標時他設計圖說内有一些限制條件，一定要把握住，如果能把握住限制原則，廠商不能買別家BRB產品，只有他們家的產品才會合格，魏宗德提供的規範當中有兩個部分可以達到綁標的效果，一個是BRB出廠的資料要有地震模擬振動臺測試的測試報告，另一個是BRB的材料要能耐1,000度高溫，振動臺實驗確實只有隔減震公司的設備才有檢驗報告，全國只有他們公司受到蔡崇興教授授權使用產品，防震臺的要求目的是要綁標，如果不用振動臺報告，就要選2支去國震中心作實體測試，但國震中心很忙要排2、3個月後，且做完後已經4、5個月了，逾期會被罰款，且測試下來費用高、時間又不夠，所以廠商不得已買魏宗德他們的材料，而隔減震公司他們都已準備好地震模擬振動臺測試報告，所以買了他的產品，就跟廠商保證可以用，不用再送國震中心驗試，在設計前，魏宗德有把他的核可那份報告拿給我們看過，他們每次送審都是檢附同樣一份三面向檢測資料，我跟魏宗德約定就是以這一份三面向檢測資料當作合格的送審資料。魏宗德說若廠商需要特定規格的消能元件時，要向3家公司購買，3家其實都是他的關係廠商，包含中興防震公司、隔減震公司。最後施工廠商有用到他們的產品，魏宗德會給我佣金，是賣出之挫屈束制斜撐材料之總價1至2％左右，我前後約收取百萬餘元等語（見中檢卷一第157頁反面、竹檢卷二第37頁反面至38頁反面、竹檢卷三第4頁、偵29061卷第15、24至25、37至38、93至94、102至103、157至159、174至175、226頁），復於原審審理中證稱：我本案於設計圖說規範前，魏宗德就有將振動臺實驗報告拿給我看，規範圖說也是魏宗德寫好的，魏宗德說他設計的圖說可以讓企業只能選購他們公司的產品，也有跟我說如何用這些條件讓其他競爭者打退堂鼓。而之後資料送審，因為魏宗德都有先來找過我，有默契，我就直接讓他們通過了等語（見原審卷三第116至119頁）。被告陳至忠於警詢中亦供稱：我在制定挫屈束制消能元件性能需求及施工說明時，是依據隔減震公司提供的產品規格設計，所以圖說規範的內容也一樣，隔減震公司提供給我電子檔後，我就直接輸入引用，本案圖說規範都是魏宗德提供給我，我只知道隔減震公司的產品可以符合前述地震模擬振動臺測試等語（見竹檢卷一第103至105頁）；復於偵查中陳稱：魏宗德有來向我介紹他們的產品，我就直接把他提供的規範寫進規範裡，電子檔也是他們提供的等語（見竹檢卷三第64至66頁）。另案被告刁健原於偵查中亦陳稱：附表三編號19所示工程之圖說規範，我是參考中興防震公司及隔減震公司強化式挫屈束制斜撐規格直接寫進圖說規範裡面等語（見竹檢卷三第76頁反面）。緯豐公司負責人陳志堅於另案士林地院審理中亦證稱：附表編號1所示工程決標後，魏宗德有主動打電話到緯豐公司報價，且我打電話向魏宗德詢價時，我只講出案名魏宗德就知道設計圖說的內容，我也不知道為何會如此等語（見士院卷二第74至76頁）。再佐以陳志堅於另案審理中及曾啓斌於偵查中均證稱其等於得標後，被告魏宗德即主動打電話聯絡報價等語（見竹檢卷二第344頁、士院卷二第76頁）。鄒瑞英、陳志堅、曾啟斌、刁健原、被告陳至忠與被告魏宗德並無仇怨或糾紛，自無可能甘冒偽證之風險而誣陷被告魏宗德，被告陳至忠與洪建興亦無可能甘冒遭依技師法懲戒或自身可能涉犯違法限制圖利罪嫌之風險，而誣陷被告魏宗德。上開被告及證人對於本案各標案被告魏宗德如何與設計監造廠商勾結綁標之情節，彼此陳述大致相符，堪以採信。再者，附表三編號3至10、15至17所示承包廠商係向中興防震公司購買挫屈束制斜撐，有制震阻尼器買賣合約書、京鼎公司工程請款單、挫屈束制斜撐買賣合約書附卷可稽（見起訴書附表二契約書影本卷第51至57、68至75、87至93、115至121、175至181、197至203、245至251、295至301、369、385至391、407至413頁），然中興防震公司提供承包廠商送審之挫屈束制消能元件送審資料卻以「隔減震公司」名義為之，亦有上開工程挫屈束制消能元件送審資料在卷可考（見彰師大結構補強送審資料卷第10、200、381、528、695、873、991頁、相關規範需求及審查資料卷㈠第402頁、相關規範需求及審查資料卷㈡第249、312、540頁），被告陳至忠及洪建興竟仍認審查合格、同意核定，亦有計劃、圖說、材料設備送審表、圳德公司97年8月14日（97）圳建結補彰師大字第49號函、97年7月23日（97）圳建結補彰師大字第30號函、送審表、挫屈束制消能元件計畫書送審核章表、天翔事務所98年8月14日98天監彰師字第980814008號函、98年8月14日98天監彰師字第980814012號函、98年8月14日98天監彰師字第980814010號函存卷可考（見彰師大結構補強送審資料卷第6、196、377、519、694、871、990頁、相關規範需求及審查資料卷㈠第401頁、相關規範需求及審查資料卷㈡第248、311、540頁），顯見被告陳至忠、洪建興根本未確實審查中興防震公司提出之送審資料即予過審，益證被告陳至忠、洪建興確與被告魏宗德事先議妥令中興防震公司得標，有違法限制圖利中興防震公司之犯意聯絡及行為分擔。從而，本案被告陳至忠身為本案各工程規劃、設計及監造之人員，應熟知政府採購法第26條之規定，衡情對於所需斜撐工法，自當慎重調查、研究相關產品及技術內容，以免違反政府採購法限制競爭之規定。且上開圖說規範並非基於法令規範要求，已如前述，以其專業顯能事先預見並能防免限制競爭，卻執意為之，足見被告陳至忠主觀上確有圖利中興防震公司之意圖及犯意甚明。而被告魏宗德既係圖說規範內容之主動提供者，並許以被告陳至忠、洪建興如承包廠商使用隔減震公司或中興防震公司之產品，被告陳至忠、洪建興得因而獲取報酬（詳後述），其與被告陳至忠、洪建興及吳旗清、刁健原，就本案工程分別具圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡乙節，亦堪採認。被告魏宗德辯稱：我並沒有提出圖說規範的權責，且於廠商向我詢價前，我無法事先知悉工程設計，也是於廠商向我們公司詢價後，我們才會去比對公司的產品是否符合設計云云（見原審卷一第74頁、卷二第230頁、卷三第86至94頁），顯與前揭證據不符，自不足採。

　　⒉被告陳至忠雖於原審審理中改稱：我本案是第一次採用斜撐做補強工程，因時間緊迫，才會聽彰師大人員之建議上網查詢，我看到附表三編號3至6所示工程之施工說明書，我認為符合相關法規範，且又經彰師大採用並完工，故將其照抄至我的施工圖說中，後續附表三編號18所示工程我亦引用上開工程之圖說規範；我警詢及偵查中因為怕違反智慧財產權，才會為上開陳述；魏宗德沒有給我看任何報告，只有給我公司的DM云云（見原審卷一第244頁背面至245頁、卷二第236頁、卷三第102至105頁）。辯護人亦替其辯護稱：陳至忠是因得標後時間緊迫，且彰師大人員對其表示先前之工程由圳德公司設計監造，圳德公司亦採用挫屈束制消能斜撐，且得標廠商均如期完工，被告才自行至行政院公共工程委員會網站之「政府採購領投標系統」（現改為政府電子採購網）取得圳德公司先前招標文件以供參考，並認為該招標文件之規範與現行制度規範相符，亦可保障建築使用人之安全，故將之納為本案之圖說規範內容，且依鄭顯欽之證述，業界在製作規範圖說時，慣例上會參考既有之圖說及規範，故被告陳至忠係引用業界既有圖說，並審視是否符合法規及耐震補強效果，被告陳至忠與魏宗德並無圖利隔減震公司或中興防震公司之犯意聯絡。且被告陳至忠與魏宗德於工程決標前均未往來，自無可能有何圖利中興防震公司及隔減震公司之犯意聯絡等語（見原審卷一第138、141至142頁、卷二第251至253頁、卷三第221 頁）。惟查，被告陳至忠於調查站詢問時另供稱：我只知道隔減震公司的產品可以符合前述地震模擬振動臺測試，我不清楚是否只有隔減震公司產品符合前述兩項規格限制，但我知道隔減震公司的產品是符合這兩項規格且符合「建築物耐震設計規範及解說」的規範等語（見竹檢卷一第105頁正、反面）。被告陳至忠若僅係避免其自身抄襲之行為被發現，始謊稱圖說規範之資料係由隔減震公司提供，其如何得知隔減震公司之挫屈束制斜撐可以符合附件編號4、5所示之規範圖說內容？且技師於製作相關圖說規範時，多會參考前案既有之規範圖說，業經鄭顯欽於本院審理時證述在卷，則被告陳至忠果若抄襲洪建興之其他前案規範圖說，是否會構成著作權法第91條第1項之罪，尚有疑問。且著作權法第91條第1項之罪為告訴乃論之罪，法定刑為3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金，洪建興從未提出違反著作權法之告訴，而被告陳至忠於調查站詢問及偵訊時，經調查員及檢察官告知涉嫌之罪名均為「政府採購法第88條」，並非違反著作權法，有前揭筆錄附卷可稽，實難想見被告陳至忠僅會為了躲避、掩飾著作權法相關罰則，而甘冒受偽證及政府採購法限制競爭之處罰，陷自身於更不利之處境。又被告陳至忠於原審審理中另證稱其於設計圖說規範前，有取得新康卓及新日鐵等公司提供之斜撐DM，且其先前早已研究過斜撐工法等語（見原審卷三第98至100頁），於本院審理時另供稱：彰師大的企劃書是我自己做的，跟魏宗德是沒有關係的，我在彰師大的企劃書是參考複合型的工法等語（見本院卷五第134頁），顯見其並非斜撐工法之外行人士，亦有充分時間、資源研究不同廠商之產品，並設計符合法規及建築需求之圖說。然其卻捨此不為，逕行上網抄襲上開與法規範全然不符之設計圖說，實有違常理，是被告陳至忠及其辯護人上開所辯，俱無足採。

　　⒊被告陳至忠之辯護人另辯稱：被告陳至忠對於得標廠商如何取得斜撐乙節，無任何影響力，且被告陳至忠於案發時並未遭司法追訴，並無卸責脫免意圖，其仍向彰師大主張各工程之圖說規範之正當性（見原審卷一第185至186 頁），益證被告陳至忠無圖利隔減震公司或中興防震公司之犯意等語（見原審卷一第140至143頁）。惟圖說規範內容之設計將直接涉及承包廠商選購產品之規格、型號及價格，進而影響提供產品之廠商及相關支出，對於承包廠商如何取得斜撐乙節，圖說規範之影響力不容置疑。另若徒以被告於犯行未受司法追訴前即否認犯行乙節，即認被告並無犯罪之主觀犯意，豈非僅需於犯罪後曾否認、掩飾犯行，即無從以任何刑責相繩？是辯護人上開辯詞，邏輯顯然謬誤，亦無可採。

　　⒋被告魏宗德之辯護人再辯護稱：若魏宗德確有提供規範圖說予吳旗清、洪建興、陳至忠，則其第一次提供給吳旗清3人做成招標文件後，吳旗清3人再取得其他工程設計監造標案，僅需援用先前已有之圖說規範作為招標文件即可，無須再由魏宗德提供，故本案不能認定吳旗清等3人於第二次之後採用系爭圖說規範作為招標文件之行為，與魏宗德有犯意聯絡等語（見本院卷第419、420頁）。惟依洪建興於偵訊時供稱：圳德公司設計監造這17件工程的規格需求，設計圖及規範，我全部都是跟魏宗德聯絡後，把標案的基本圖及業主招標的資料交給他，他在完成挫屈束制斜撐的設計圖、規範及結構計算書後再交給我，我都是去隔減震公司找他等語；鄒瑞英於士林地院審理時證稱：我與魏宗德主要聯繫的內容就是討論個案使用材料的問題，我於圖說規範設計出來前，就會聽從吳旗清的命令去和魏宗德談材料的事情等語（見士院卷一第230至237頁），足見洪建興取得附表三編號3至14所示之工程後，每件工程均係委由被告魏宗德製作規範圖說，鄒瑞英於圖說規範設計前，亦會依吳旗清指示與被告魏宗德洽談，被告魏宗德亦於承包廠商購買挫屈束制斜撐後，以每支挫屈束制斜撐3,000元之代價給付洪建興報酬（詳後述）。被告陳至忠本案雖未供稱其有取得任何利得，惟其本案所為，係與被告魏宗德共同以附表三編號15至18「圖說規範」欄所示之圖說內容，迫使各承包廠商僅能向中興防震公司或隔減震公司購買工程所需斜撐，而達限制競爭之目的，此舉一旦東窗事發，不僅涉及刑事責任，更會令天翔事務所之商譽盡毀，被告陳至忠亦可能遭懲戒撤銷執照，其承擔之風險不可謂不重，且被告陳至忠於偵查中陳稱：我於本案前均未見過魏宗德等語（見偵29061卷第43頁），是被告陳至忠亦無任何人情壓力，實難想見其會願意無償承擔上開風險，為非親非故之被告魏宗德、中興防震公司及隔減震公司為本案犯行，足認被告陳至忠本案亦應能取得一定之報酬。再參以本案涉及大量工程之違法限制競爭，被告魏宗德與不同之設計監造廠商合作，而中興防震公司、隔減震公司及被告魏宗德自身可取得之利益，均係以各工程所需斜撐之數量為據，綜合上情，堪認不同設計監造廠商可因而取得之報酬計算方式應相同，且均會以購買之斜撐數量作為計算基準。故被告魏宗德既許以被告陳至忠、洪建興報酬，並於洪建興、吳旗清每次設計工程規範圖說前，均與鄒瑞英洽談材料使用問題，更為洪建興設計每件工程之規範圖說，被告魏宗德與被告陳至忠、洪建興、吳旗清就附表三編號1至18所示工程現製圖利之行為，自均有犯意聯絡及行為分擔。辯護人前開辯護意旨，顯難憑採。

　　⒌辯護人再為被告魏宗德辯護稱：中興防震公司所銷售的BRB單價平均為90,009元；于恒公司銷售的單價是91,705 元；隔減震公司BRB單價是90,300元，平均于恒公司銷售的價格最高，被告魏宗德實無提供佣金給洪建興的必要等語（見本院卷五第122頁）。然附表三所示補強工程案所使用挫屈束制斜撐之長短、截面積等尺寸均有不同，售價自因尺寸不同而有差異，不得以隔減震公司、中興防震公司及于恒公司銷售挫屈束制斜撐之總金額及總數量相除之結果，逕以認定何廠商之挫屈束制斜撐較為昂貴。又松肯公司於附表編號11至13所示工程向于恒公司購買之挫屈束制斜撐每支單價為9萬元，有前揭工程合約書附卷可參。而被告魏宗德於松肯公司得標後，向松肯公司報價為每支挫屈束制斜撐16萬元乙節，亦經曾啟斌於偵訊時證述明確（見竹檢卷二第344至345頁）。故就相同工程所使用之挫屈束制斜撐，被告魏宗德報予曾啟斌之挫屈束制斜撐單價即高出7萬元，亦可證隔減震公司、中興防震公司出售之挫屈束制斜撐，價格確較于恒公司高出許多，辯護人之前揭辯護意旨，自難憑採。

　　⒍被告魏宗德之辯護人另辯護稱：附表三所示工程之投標廠商，於投標時均未對異議說圖說規範有限制競爭的問題，顯示本案並無限制競爭之情事等語。惟曾啟斌於偵訊時證稱：一開始我們想鋼板的東西，1支成本約4萬元等語（見竹檢卷二第345頁）；陳志堅於另案士林地院審理時亦證稱：我在新竹縣寶山衛生所的案子曾向魏宗德買過阻尼器，該案是在清華大學禮齋、新齋案之前，阻尼器就是用鐵件組建的，有的只是加了油壓的斜撐器而已，阻尼器就是鐵件，我們在寶山衛生所時是用鐵片串成一起就叫做阻尼器。我之前向隔減震公司購買的單價是三萬元或一萬多元，總價是三百多萬元等語（見士院卷二第66至85頁）。由此可認，本案投標廠商多係依其先前承包之工程所使用之制震阻尼器進行估價。且依前所述，他案監造之技師楊適槐、鄭顯欽尚不清楚挫屈束制消能斜撐中脫層材料、無收縮水泥之目的，及地震模擬振動臺測試之測試方式為何，被告陳至忠、刁健原於偵訊時亦供稱：我不清楚挫屈束制斜撐有分為含脫層材料及無收縮水泥之複合型挫屈束制斜撐及全鋼型挫屈束制斜撐等語（見竹檢卷三第54頁反面、74頁反面），自難期待不具挫屈束制斜撐專業知識之投標廠商，得以知悉附件編號1、2、4至6所示規範圖說，有限制競爭之情事，而於投標前或投標後向招標單位提出異議。辯護人上開辯護意旨，為本院所不採。

  ㈦被告魏宗德、陳至忠於以附件編號1、2、4至6所示規範圖說對於挫屈束制斜撐之材料、規格為前述之限制，致市場上僅有隔減震公司、中興防震公司之挫屈束制斜撐符合，違反政府採購法第26條第2項就擬採購產品之特性在目的及效果上不得限制競爭之規定，構成政府採購法第88條第1項前段對材料、規格為違反法令限制：

    辯護意旨雖以：政府採購法第88條第1項於91年1月16日修法後構成要件從「不當之限制」限縮「違反法令之限制」，故被告陳至忠縱設計有欠妥之處，倘無違反法令，則難依政府採購法第88條第1項相繩。而所謂「違反法令之限制」，須視個案中是否有違反技術、工法、材料、設備、品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，來判斷是否構成限制競爭。本件被告陳至忠所設計挫屈束制斜撐之圖說規範係依建築物耐震規範及解說制訂，實難認被告有何違反政府採購法第88條第1項之規定等語。惟：

　　⒈按政府採購法第88條第1項之罪，係明定對於俗稱「綁標行為」之處罰，該條前段以受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益，為成立要件；該條之立法意旨係禁止規劃設計者就公共工程，為圖利某特定廠商故意在規畫設計時，對於「技術、工法、材料、設備或規格」為限制競爭，以讓擁有或符合該項「技術、工法、材料、設備或規格」之廠商能獲利。而條文中所謂「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。

　　⒉又政府採購法第26條第1、2項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定（第1項）。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭（第2項）」，其立法理由：「……二、技術、工法、材料、設備之規範，往往涉及廠商能否投標、得標之權益，若稍有不慎，極易流於綁標之嫌。為有效杜絕不法人員藉綁標技術、工法、材料、設備之規範，達到限制廠商投標，謀取不法利益之目的，並使承辦採購業務人員有明確之依循，爰於第1項明定該等規範之訂定原則。三、第2項明定於無法依第1項訂定時之處理方式，以避免綁標，並促進競爭。」由此可知，機關辦理採購，其功能或效益若無國際標準或國家標準者，應依政府採購法第26條第2項規定辦理，即對於擬採購產品或服務之特定，在目的及效果上均不得限制競爭，以杜絕綁標達到限制廠商投標之目的。從而，政府採購法第88條第1項所謂之「違背法令」，自包括違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為限制或審查，並不限於視個案是否違反技術、工法、材料、設備、品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，以判斷是否構成限制競爭，否則，行為人縱未違反前揭技術、工法、材料、設備等所涉及之法令，卻仍以限制技術、工法、材料、設備等方式，達到綁標之目的，限制廠商自由競爭，顯違反政府採購法第26條第2項規範不得限制競爭，欲達到公平採購、確保採購品質之目的。

　　⒊綜上，本案被告魏宗德、陳至忠以附件編號1、2、4至6所示規範圖說，而對所使用挫屈束制斜撐之材料、規格為不當之限制，致市場上僅有隔減震公司、中興防震公司之挫屈束制斜撐符合，自屬違反政府採購法第26條第2項之規定，而構成政府採購法第88條第1項前段對材料、設備為違反法令之限制。是此部分辯護意旨，亦無可採。

  ㈧辯護人於本院另聲請向理成工業股份有限公司（下稱理成公司）、皆豪公司函詢：隔減震公司於96至98年間有無將挫屈束制斜撐專利授權或技術移轉予該2家公司，以證明曾啟斌於本院審理時證述不實（見本院卷四第313、314頁）。曾啟斌於本院審理時雖證稱：在找于恒公司之前，洪建興有提供我一份名單，說是可以賣合格的挫屈束制斜撐，我打電話去問這十幾家，我記得包含理成、皆豪，每家都說要12萬到16萬元，偵訊中陳稱這些廠商說他們都跟隔減震公司有關等語實在，但我現在忘記了等語（見本院卷四第180至181、184頁），後改稱：我記得魏宗德公司送來的彩色型錄裡面有附一張A4的黑白紙，上面有寫廠商，除了理成以外，還有一個皆豪還是皆什麼的，這些都是我以前認識的廠商，我有打電話去問才知道大家通通要賣一樣的價錢，這樣我大概就知道了等語（見本院卷四第203至204頁）。則曾啟斌就其取得之廠商名單係洪建興抑或被告魏宗德所提供？究係廠商陳述渠等提供之產品與隔減震公司有關，抑或曾啟斌係以廠商報價相似，以此猜測該等廠商提供之產品均與隔減震公司有關等內容，證述前後有所出入。且皆豪公司如有取得隔減震公司挫屈束制斜撐專利授權或技術移轉，抑或代理或經銷隔減震公司挫屈束制斜撐，則該公司所生產或販賣之挫屈束制斜撐自可符合附件編號1、2、4至6所示規範圖說。然皆豪公司以108年2月22日108年度皆法字第10822201號函覆稱於案發時，皆豪公司並無符合上開圖說規範之全鋼型挫屈束制斜撐等語（見原審卷二第21頁），故曾啟斌證稱皆豪公司、理成公司表示其等提供之挫屈束制斜撐與隔減震公司有關，應係記憶錯誤所致，為本院所不採。故本院並未引用曾啟斌前揭證述為被告魏宗德、陳至忠不利之認定，辯護人前揭申請調查為無必要，應予駁回。

  ㈨綜上所述，被告魏宗德及陳至忠前揭所辯，無非事後卸責之詞，要難採信。本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：　　

　㈠核被告魏宗德就犯罪事實一、㈠⒈、⒉所為，均係犯政府採購法第88條第2項、第1項前段之違法限制圖利未遂罪，犯罪事實一、㈡⒈⑴至⑷（共1罪）、犯罪事實一、㈡⒉、⒊、犯罪事實一、㈡⒋⑴至⑷（共1罪）、犯罪事實一、㈣、被告魏宗德、陳至忠犯罪事實一、㈢⒈⑴至⑶（共1罪）、犯罪事實一、㈢⑵所為，均係犯同條第1項前段之違法限制圖利罪。

  ㈡被告魏宗德雖不具政府採購法第88條第1項所定「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員」之身分，然其分別與有此身分之吳旗清、洪建興、被告陳至忠及刁健原等人具共同犯意聯絡及行為分擔，彼此分別朝同一犯罪目的，共同對於有此身分者受機關委託提供採購規劃、設計及監造等事務，意圖為中興防震公司或隔減震公司之不法利益，而為前揭犯行，依刑法第31條第1 項規定，仍應以共同正犯論。是被告魏宗德就犯罪事實欄一㈠、㈣所示犯行，分別與吳旗清及刁健原間；就犯罪事實欄一㈡所示犯行，與洪建興間；及就犯罪事實欄一㈢所示犯行，與被告陳至忠間，均具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，分別論以共同正犯。

  ㈢按所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。被告魏宗德犯罪事實一、㈡⒈⑴至⑷所示犯行，均係圳德公司承包彰師大發包之補強工程設計監造案，由被告魏宗德於密接之時間提供相似之規範圖說予洪建興，再由洪建興提供予彰師大作為招標文件，由彰師大於97年5、6月間公告招標；被告魏宗德犯罪事實一、㈡⒋⑴至⑷所示犯行，亦係由圳德公司於98年間承包中山大學發包之補強工程設計監造案，由被告魏宗德於密接之時間提供相似之規範圖說予洪建興，再由洪建興提供予中山大學作為招標文件，由中山大學於98年6、7月間公告招標（犯罪事實一、㈡⒋⑷部分則未公告招標）；被告魏宗德、陳至忠犯罪事實一、㈢⒈⑴至⑶所示犯行，則係由天翔事務所承包彰師大發包之補強工程設計監造案，由被告魏宗德於密接之時間提供相似之規範圖說予被告陳至忠，再由被告陳至忠提供予彰師大作為招標文件，由彰師大於98年6月間公告招標。故被告魏宗德犯罪事實一、㈡⒈⑴至⑷所示犯行、犯罪事實一、㈡⒋⑴至⑷所示犯行，及被告魏宗德、陳至忠犯罪事實一、㈢⒈⑴至⑶所示犯行，均係於密切接近之時間、同一地點，就同一機關發包之工程，以相似之方式為違法限制圖利行為，各係基於同一犯意，分別於密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，分別僅成立接續犯之單純一罪。

  ㈣被告魏宗德犯罪事實一、㈠⒈、⒉、犯罪事實一、㈡⒈⑴至⑷（共1罪）、犯罪事實一、㈡⒉、⒊、犯罪事實一、㈡⒋⑴至⑷（共1罪）、犯罪事實一、㈣、被告魏宗德、陳至忠犯罪事實一、㈢⒈⑴至⑶（共1罪）、犯罪事實一、㈢⑵所示犯行，犯罪地點、發包機關均有不同，犯罪時間有異，實難認係基於單一犯意接續為之。故被告魏宗德、陳至忠前揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護意旨認被告魏宗德犯罪事實㈠至㈣所示犯行，應論以接續犯之一罪，為本院所不採。

  ㈤被告魏宗德就犯罪事實一㈠⒈⒉所示犯行，均已著手於違法限制圖利之實行，惟均未使中興防震公司或隔減震公司因而獲得不法利益，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另被告魏宗德雖無政府採購法第88條第1項所定身分，而與具該身分之被告陳至忠、洪建興及吳旗清、刁健原共同實行犯罪，然審酌本案犯行既均係為了圖利中興防震公司及隔減震公司，實難想見與上開公司無關之被告陳至忠、洪建興及吳旗清、刁健原會主動向魏宗德提出限制競爭以圖利中興防震公司及隔減震公司之要求，堪認被告魏宗德為本案犯行之造意者，且依前述說明，其復為本案圖說規範內容之提供者，就各次犯行均處於主導地位，所為情節未低於上開同案、另案被告，故就被告魏宗德部分，皆不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，附此敘明。

  ㈥上訴駁回部分（即附表一編號1、2、編號16被告陳至忠所示犯行部分）：

　　⒈原判決認附表一編號1、2所示被告魏宗德犯違法限制圖利犯行、附表一編號16所示被告陳至忠犯違法限制圖利犯行，事證明確，適用論罪科刑之相關法律規定，並審酌於九一一大地震後，各政府機關為避免強震導致重大傷亡，而就各公共建築進行防震補強，被告2人明知公共工程補強規劃、設計案攸關大眾生命財產安全之公益，而政府採購法禁止違法限制競爭之目的，除在於保護公平競爭之價值外，亦在於追求提升政府採購業務標案之品質，其等竟利用參與政府採購業務而受委託就上開補強工程為設計、規劃之機會，違背其任務及職業倫理，罔顧政府採購之相關規定及禁令，而試圖以上開違法限制競爭之方式圖利特定廠商，此將導致廠商得標後，須以高價向隔減震公司或中興防震公司購買產品，在基於成本及獲益考量下，得標廠商有可能因此就工程之其餘部分壓低成本，而致施工品質不佳，易生公眾之危險，被告2人所為實不足取。並斟酌被告魏宗德及陳至忠否認犯行之犯後態度，及審酌其等之素行、犯罪目的、動機、手段、各次犯行對於附表三編號1、2、18所示工程所生影響之程度，兼衡被告2人於原審審理中自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷三第221頁）等一切情狀，就其等所犯附表一編號1、2、16所示犯行，分別量處如附表一編號1、2、16「原審判決主文」欄所示之刑，經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告魏宗德、陳至忠上訴否認犯行，尚難憑採，業經本院論述如前，故被告魏宗德、陳至忠上訴為無理由，應予駁回。

  ㈦原判決撤銷部分（即附表一編號3至15、17、編號16被告魏宗德部分，及對被告魏宗德、陳至忠、參與人隔減震公司、中興防震公司宣告沒收部分）：

    ⒈原審認被告2人犯行明確，而予論罪科刑，並就犯罪所得部分宣告沒收，固非無見，惟：

　　　⑴附表三編號8所示工程，京鼎公司因被告等人違法限制圖利犯行而向中興防震公司購買38支挫屈束制斜撐，價金共計為4,588,500元，有京鼎公司工程請款單附卷可參（見原審卷二第369頁）；附表三編號15所示工程，義錦公司因被告等人違法限制圖利犯行而向中興防震公司購買38支挫屈束制斜撐，價金共計為4,426,800元，亦有制震組尼器買賣合約書在卷可考（見起訴書附表二契約書卷第285至297頁）。原審判決記載附表三編號8所示工程中興防震公司販售挫屈束制斜撐之價金為1,376,550元，附表三編號15所示工程中興防震公司販售30支挫屈束制斜撐之價金為360萬元，並依此計算被告魏宗德、陳至忠之犯罪所得予以宣告沒收，有所違誤。

　　　⑵本院認為附表一編號3至6、編號9至12、編號13至15所示犯行，應分別為接續犯之一罪，原審認被告魏宗德、陳至忠上開犯行係各別起意，應分論併罰，亦有未合。

　　　⑶被告魏宗德於原審審理時供稱：我在隔減震公司有固定領底薪，每個月薪水約6萬元左右，業績獎金是當年度扣掉稅金、人事成本、租金、水電之後的稅後盈餘10％，跟我有關的才會分配，跟我無關就不能分配等語（見原審卷三第211、212頁）。被告魏宗德雖稱其替中興防震公司招攬業績全未取得任何對價云云，然案發時中興防震公司及隔減震公司之銷售業務均由被告魏宗德負責，且中興防震公司及隔減震公司之董、監事互為家族成員、公司所在地亦相同，甚且2公司本案販售之斜撐規格亦一致等情，均論述如前，又2公司關係緊密，本案銷售斜撐之業務範圍亦重疊，衡情被告魏宗德同時替2公司處理銷售業務，若僅有隔減震公司部分可取得報酬，且中興防震公司因被告魏宗德自述僅係受負責人蔡波臣私人委託處理銷售業務等語（見原審卷三第210至211頁），並無業績壓力，若被告魏宗德全然無法自中興防震公司領取任何報酬，於2公司就本案工程表面上互為競爭者之地位觀之，實難認被告魏宗德會有任何動機及動力替中興防震公司招攬業務，而棄可取得一定比例獎金之隔減震公司不顧，是被告魏宗德亦應可自中興防震公司取得報酬。再依中興防震公司及隔減震公司之人事、業務及公司間緊密程度觀之，堪信2公司對於被告魏宗德招攬業務之報酬計算應屬相同，故就中興防震公司部分，被告魏宗德應亦可取得其所招攬業積扣除稅金、人事成本、租金、水電等成本之後的稅後盈餘10％之報酬。被告魏宗德於另案審理時復證稱：「（問：從這個合約〔即附表三編號19龍總公司向隔減震公司採購84支斜撐的合約書〕裡面，你看得出來單價稅前每支86,000元，一般來講這樣的利潤約多少？）這個很難抓，要跟長短、出力噸數有關，這個案子的利潤我忘記了，一般我們公司的利潤約在20％、30％左右。」等語（見北院卷三第162至163頁），而中興防震公司所販售之挫屈束制斜撐規格與隔減震公司一致，其盈餘利潤亦應大致相同。參與人隔減震公司雖主張其附表三編號19所示工程販售之84支挫屈束制斜撐利潤應為6至7.03％（見本院卷四第303、304頁），參與人中興防震公司則主張其販售挫屈束制斜撐利潤應為6至7％（見本院卷四第291至293頁），並提出106年度營利事業所得稅及同業利潤標準、96至98年度營利事業所得稅結算申報書為證（見本院卷四第297至301、309頁）。然被告魏宗德另證稱：隔減震公司除了挫屈束制斜撐外，還有制震壁、阻尼器、隔震墊等產品等語（見原審卷三第211頁）。故隔減震公司並非僅銷售挫屈束制斜撐獲利，而參與人提出營利事業所得稅結算申報書記載之純益率係其二公司銷售所有產品之純益，自難認係販售挫屈束制斜撐之利潤。且依參與人中興防震公司提出以純益率7％計算，參與人中興防震公司扣除成本、稅金後之利得為2,413,570元。但被告魏宗德因本案犯行給付洪建興之報酬即高達100萬元，業據洪建興供述在卷，且經原審宣告沒收（見本院卷一第243頁），給付被告陳至忠之報酬推估為294,000元（詳後述)，此部分之款項應係由參與人中興防震公司支出，參與人中興防震公司復另須支付被告魏宗德10％之業績獎金241,357元，則參與人中興防震公司就本案犯行扣除給付被告魏宗德、陳至忠、洪建興之報酬後，僅獲利878,213元，較參與人中興防震公司給付洪建興之報酬少，顯不合常理。故本案參與人中興防震公司、隔減震公司之獲利，應以被告魏宗德所述約為20至30％較為可採，基於罪疑有利被告認定之原則，應認參與人隔減震公司、中興防震公司本案販售挫屈束制斜撐利潤為扣稅後販售金額之20％，被告魏宗德則可取得其所招攬業績20％扣稅後10％之報酬。原審認被告魏宗德可取得所招攬業績扣稅後10％之報酬，並依此作為被告魏宗德附表一編號3至17所示之罪量刑及沒收之依據，即有不當。

　　　⑷按沒收犯罪所得，本質上為國家對人民財產權的干預，對於未參與犯罪之第三人沒收犯罪所得，尤應合理兼顧交易安全及財產權益之信賴保護，刑法第38條之1第2項乃明定於下列3種情形，始沒收犯罪行為人以外之第三人取得之犯罪所得：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。第1、2款係行為人出於逃避追索、掩飾犯罪或自利目的之移轉型第三人不法利得，為消除犯罪誘因、預防犯罪，兼衡交易安全之信賴，予以沒收。第3款之代理型第三人利得，係第三人直接獲取不法利得，為衡平第三人財產權益與追討該犯罪所得、實現公平正義之公益，必該第三人利得係源於行為人之違法行為，而具因果關聯性，始足支持剝奪沒收該第三人財產之正當性，否則縱行為人因違法行為取得合約之「形式與方式」不法，然該合約執行本身既無不法，其中性履約部分，就構成要件規範目的而言，即非源於違法行為之利得，而與違法行為無利得關聯性，難認屬應沒收之「犯罪所得」。從而廠商若因行為人對公務員交付賄賂，因而獲取標案承做資格，並完工受領工程款價金，該行、收賄犯罪衍生的相關聯後果，乃廠商「獲標案承做資格」，故僅所獲「承做標案利潤」，方為源自行、收賄違法行為之犯罪所得，而為應沒收之對象。至其中性履約行為（進料、施工）所獲對價，則非廠商因行為人行、收賄犯罪獲承做資格之預期利益，自非刑法第38條之1第2項第3款之犯罪所得範疇，最高法院107年度台上字第2101號判決要旨可資參照。第三人即參與人中興防震公司及隔減震公司既從事挫屈束制消能斜撐之銷售，自應以合法之方式招攬客戶及訂定契約，中興防震公司及隔減震公司因被告魏宗德為其等實行上開違法限制競爭之犯行，迫使承包廠商僅能向中興防震公司及隔減震公司購買所需斜撐，始售出附表三編號3至10、15至19所示「支數」及「總價」欄所示之斜撐，依上說明，參與人中興防震公司、隔減震公司因出售附表三編號3至10、15至19所示之挫屈束制斜撐所獲取之利潤，始為源自被告魏宗德違法行為之犯罪所得，而為應沒收之對象，至其等中性履約行為（進料、施工）所獲對價，則非中興防震公司、隔減震公司因被告魏宗德違法限制圖利犯罪獲取出售挫屈束制斜撐之預期利益，自非刑法第38條之1第2項第3款之犯罪所得範疇。原審將參與人中興防震公司、隔減震公司因出售挫屈束制斜撐所取得之價金，扣除被告魏宗德之分紅外，全數予以宣告沒收，亦有未洽。

　　　⑸被告魏宗德上訴否認犯行，被告陳至忠上訴否認犯行，並否認有何犯罪所得，參與人中興防震公司上訴意旨認其取得附表三編號3至10、15至18所示挫屈束制斜撐之價金，並非來自違法行為，不應諭知沒收，參與人隔減震公司上訴意旨認本案並無犯罪行為之存在，隔減震公司並無犯罪所得，且沒收規定溯及既往，亦有違憲之虞。惟：①被告魏宗德、陳至忠違法限制圖利犯行，事證明確，且被告陳至忠確有取得犯罪所得，業經本院論述如前，被告魏宗德、陳至忠上訴意旨為本院所不採。②參與人隔減震公司、中興防震公司係因被告魏宗德為其等實行違法之行為，因而取得銷售挫屈束制斜撐之利潤，自應依刑法第38條之1第2項第3款宣告沒收。③按刑法施行法第10條之3第1項規定：中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，其增訂立法理由略為：本次修正中華民國刑法沒收為具獨立性之法律效果，為使本次刑法修正後，相關特別法得有因應配合修正之緩衝時程，爰增訂第1項於105年7月1日施行之日期，以符實務之需求。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。又沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第1項、第2項分別定有明文。分析刑法第2條第2項之立法修正理由略為：本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法，理由分述如下：①此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第5章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。②「任何人都不得保有犯罪所得（Crime doesn't pay；Verbrechen durfen sich nicht lohnen!）」是長久存在的普世基本法律原則。因此在民法及公法領域均存在不當得利機制（參照民法第179條以下、行政程序法第127條），得以剝奪不法所得之利益。刑事法領域亦然，剝奪犯罪所得，更是基於打擊不法、防止犯罪之主要手段。換言之，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，況且本次沒收之修正，並未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之「溯及既往」無涉。③另德國刑法施行法第307條係針對西元1975年增訂之利得沒收（Verfall）定有過渡條款，明定對於修法前實行之犯罪所得的沒收宣告，原則上適用裁判時（新）法之規定，對此規定，德國聯邦憲法法院亦未曾為違憲之宣告，故沒收新法適用裁判時法，比較法例上亦有其先例。④參諸司法院釋字第525號解釋意旨，對於犯罪所得之持有人，難認其有何強過公共利益之信賴保護需求，故適用裁判時法之立法政策決定，亦符合憲法本旨。僅在個案適用時，得透過第38條職權沒收及新增之第38條之2過苛條款予以調節，兼顧比例原則。觀諸此次沒收草案之內容，新增過苛條款、時效等規定，及犯罪物品是否沒收，賦予法院裁量權，並非全然不利之規定。尤其是過苛條款，更賦予法官可視個案情節，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理情形，得不予宣告，以資衡平，兼顧比例原則之要求，縱使個案情節有不宜溯及之例外情形，亦得藉此調節。⑤綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第525號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關。從上述刑法第2條第2項規定及立法修正理由可知，沒收應適用「裁判時」（非行為時）之法律，且沒收之修正，並未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，應認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關。從而，參與人隔減震公司上訴意旨認刑法第2條第2項、第38條之1溯及既往條款，已涉及違憲，應無足取，為無理由。

　　　⑹從而，參與人中興防震公司、隔減震公司上訴意旨認犯罪所得沒收部分應扣除挫屈束制斜撐之生產製造成本，則有理由，且原判決此部分另有前揭可議之處，自應由本院就原審判決附表一編號3至15、17被告魏宗德、陳至忠部分、編號16被告魏宗德部分，及宣告沒收被告魏宗德、陳至忠、參與人隔減震公司、中興防震公司犯罪所得部分均予以撤銷改判。

    ⒉本院審酌於九一一大地震後，各政府機關為避免強震導致重大傷亡，就各公共建築進行防震補強，被告魏宗德明知公共工程補強規劃、設計案攸關大眾生命財產安全之公益，而政府採購法禁止違法限制競爭之目的，除在於保護公平競爭之價值外，亦在於追求提升政府採購業務標案之品質，竟利用被告陳至忠與洪建興、吳旗清、刁健原參與政府採購業務而受委託就上開補強工程為設計、規劃之機會，利誘其等違背其任務及職業倫理，罔顧政府採購之相關規定及禁令，被告陳至忠則明知所承接之公共工程補強規劃、設計案攸關使用學校設備者之生命財產安全之公益，受委託就承包之補強工程為設計時，竟未以專業正視政府採購之相關規定及禁令，反以前開違反法令限制競爭之方式圖利他人，使中興防震公司、隔減震公司因而取得銷售挫屈束制斜撐之利潤，被告魏宗德、陳至忠所為實不足取。並斟酌被告魏宗德、陳至忠否認犯行，飾詞狡辯之犯後態度，及審酌被告魏宗德、陳至忠之素行、犯罪目的、動機、手段、各次犯行對於附表三編號3至19所示工程所生影響之程度，兼衡被告魏宗德、陳至忠於本院審理中自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷五第115頁）等一切情狀，就其等所犯各罪分別量處如附表一編號3至15、16（被告魏宗德部分）、17所示「本院判決主文」欄所示之刑，並與前揭上訴駁回部分，定其等應執行之刑如主文第5、7項所示之刑。

    ⒊沒收部分：

　　　⑴被告魏宗德之犯罪所得：

　　　　附表三編號5及編號18所示工程，雖承包廠商溢春公司及詠富公司確實分別向中興防震公司購買62支、8支挫屈束制斜撐，有中興防震公司委託皆豪公司製作斜撐之合約存卷可憑（見起訴書附表二契約書卷第85至111、439至455頁），然卷內並無上開承包廠商向中興防震公司購買斜撐之合約書，亦無其他證據得據以認定斯時購買之價金，依罪疑惟利被告之原則，此部分應認中興防震公司販賣斜撐與上開廠商之價金，與中興防震公司委託皆豪公司製造之費用相同。依此，參與人中興防震公司因附表三編號3至10、15至18所示銷售挫屈束制斜撐所得價金總計為36,294,300元，扣除5％營業稅即1,814,715元後為34,479,585元，參與人中興防震公司所獲取之盈餘為6,895,917元（計算式：34,479,585×20％），參與人隔減震公司因附表三編號19所示銷售挫屈束制斜撐所得價金總計為7,585,200元，扣除5％營業稅即379,260元後為7,205,940元，參與人中興防震公司所獲取之盈餘為1,441,188元（計算式：7,205,940×20％）。則被告魏宗德本案犯罪所得，應為833,710元〔計算式：（6,895,917＋1,441,188）×10％，元以下 無條件捨去〕，且上開所得均未扣案，沒收亦無過苛之虞，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收及追徵之。

　　　⑵被告陳至忠之犯罪所得：

　　　　被告陳至忠本案應能取得一定之報酬，已如前述。再參以本案涉及大量工程之違法限制競爭，被告魏宗德並與不同之設計監造廠商合作，而中興防震公司、隔減震公司及被告魏宗德自身可取得之利益，均係以各工程所需斜撐之數量為據，綜合上情，堪認不同設計監造廠商可因而取得之報酬計算方式應相同，且均會以購買之斜撐數量作為計算基準。是被告陳至忠本案犯罪所得之計算，應與被告洪建興相同，即承包廠商購買之斜撐，每支被告陳至忠均可抽取3,000元至5,000元不等之報酬，又依罪疑惟利被告之原則，應認其每支斜撐可取得3,000元之報酬，故其本案犯罪所得共計294,000元（計算式：附表三編號15至編號18「支數」欄總和共計98支，98支×3,000元＝294,000元），且未扣案，亦應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收及追徵之。

　　　⑶至扣案如附表四所示之物，均非違禁物，且係一般公司業務經營所用之物，與被告2人本案犯行均無直接關聯，顯無沒收實益，故均不予宣告沒收。

　　　⑷參與人中興防震公司及隔減震公司之扣稅後盈餘因而取得之價金，分別扣除被告魏宗德之獎金、被告陳至忠之報酬27萬元、洪建興之報酬100萬元外，均屬刑法第38條之1第2項第3款「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」之物，故參與人中興防震公司本案因被告魏宗德犯罪而取得之犯罪所得為4,912,325元（計算式：6,895,917×90％－1,000,000－294,000），參與人隔減震公司本案因被告魏宗德犯罪而取得之犯罪所得為1,297,069元（計算式：1,441,188×90％），且均未扣案，沒收亦無過苛之虞，爰均依刑法第38條之1第2項第2款、第3項規定，分別為沒收及追徵之諭知。

  ㈧辯護人雖請求對被告魏宗德、陳至忠宣告緩刑，惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。又按緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。最高法院特指出：緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院90年度台上字第4406號判決意旨參照）。被告陳至忠為違法限制圖利之補強工程共計4件，被告魏宗德為違法限制圖利之補強工程則多達19件，顯見被告魏宗德、陳至忠本案犯行均非單一偶發之行為，被告2人犯後於偵查、審理期間始終否認犯行，顯然心存僥倖，耗費司法資源，本院依被告2人之犯罪情節、犯罪所生損害及犯後態度，認若未對被告2人執行適當刑罰，除無法裨益其再社會化，難期預防及矯正之成效外，亦非罰當其罪，而未對被告2人之罪責有所合理應報，自不宜宣告緩刑。

  ㈨職權告發部分：

　　被告魏宗德與鄭顯欽、楊適槐分別於豐原醫院補強工程案、小港機場補強工程案招標文件圖說規範中，亦有類似附件所示之規定，有涉犯政府採購法第88條違法限制圖利罪嫌之可能，本院爰依職權告發，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

四、適用之法律：　　　

    依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝志遠提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10 　　月　　6　　日

            刑事第三庭    審判長法　官  楊  真  明

　　　　　　　　　　　　        法　官  李  明  鴻

　　　　　　　　　　　　　      法　官  楊  欣  怡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫

情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  孫  銘  宏

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　6 　　日

附錄論罪科刑法條

政府採購法第88條

受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。

前項之未遂犯罰之。

附表二

附表三

附表四

附件：圖說規範（節錄）