109年度上訴字第2785號

上  訴  人 

即  被  告  邱秀鳳

            林宏標

            張秋田

上  訴  人 

即  參與人  久鈺營造有限公司

代  表  人  邱秀鳳

共      同

選任辯護人  李嘉耿律師

            王捷拓律師

            楊佳勳律師

上列上訴人等因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第344號中華民國109年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第2874號、第2913號、第3853號、第3854號、第4928號、第4929號、第5698號、第5800號、第5882號、第5883號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、邱秀鳳係設在臺中市○○區○○里○○路000○0號「中泰預

    拌混凝土股份有限公司」（下稱：中泰、中泰公司、中泰混

    凝土公司）代表人。張秋田為邱秀鳳之夫，擔任中泰公司之

    監察人，邱秀鳳與張秋田均為中泰公司之實際負責統籌規劃

    營運之人，林宏標為張秋田與邱秀鳳之女婿，負責中泰公司

    品管與攪拌手職務。邱秀鳳另為設在南投縣○里鄉○○村00

    鄰○○路000號「久鈺營造有限公司」（下稱：久鈺公司、久鈺營造）代表人，與張秋田同為久鈺公司實際負責統籌規

    劃營運之人，因張秋田前有多次刑案紀錄，多次服刑，信用

    不佳，故邱秀鳳、張秋田夫妻規劃將夫妻財產均登記於妻邱

    秀鳳名下，故久鈺公司經營所用土地廠房等資產，均登記於

    邱秀鳳名下，久鈺公司實為邱秀鳳百分之百持股的公司。久

    鈺公司與中泰公司為一條龍的經營模式，由久鈺公司出面投

    標累積業績，得標之後，由中泰公司提供混凝土。 

二、緣廖宏周經營「台翰有限公司」（址設：在臺中市○○區○○街000巷00弄00號）（下稱台翰公司）專營砂石買賣，並實際有經營非結構性混凝土（CLSM）業務，林宏標因認識廖宏周，廖宏周於民國103年底向林宏標介紹，可以將煉鐵業之事業廢棄物爐碴，當成人造骨材使用，做為低強度混凝土、非結構性混凝土使用。廖宏周並拿取樣品予林宏標看（並無證據證明廖宏周預知邱秀鳳在締約過程中隱瞞欺騙業主，故無從認定廖宏周有幫助犯意，業經原審判處廖宏周無罪確定）。經林宏標向張秋田與邱秀鳳報告後，張秋田、邱秀鳳遂指示林宏標將爐碴骨材摻入預拌混凝土，做強度試驗，經林宏標向張秋田、邱秀鳳回報強度並不影響，故在中泰公司的拌和機內增加摻有爐碴之相關配比代碼。

三、嗣經久鈺公司分別於①104年2月25日、②104年3月9日、③104年11月10日、④103年8月19日、⑤104年10月29日、⑥104年12月29日，分別以①新臺幣（下同）2,416萬元、②832萬元、③1,482萬元、④8,862萬元、⑤2,820萬元、⑥6,720萬元，得標濁水溪富州、濁水溪竹山、大甲溪校栗工程、大安溪水尾、大甲溪東勢堤防、大安溪白布帆等工程（詳如附表一所示），邱秀鳳、張秋田、林宏標竟三人以上共同意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意聯絡，對於契約中經濟部水利署施工規範第03310章結構用混凝土（102年11月22經水工字第10205270970號函頒）規定，當同一規格之混凝土其契約總量大於500立方米時，須進行配比計，且配比設計所提送資料至少應有水泥及添加物、粒料物理性試驗結果、粗細粒料之級配，並應有廠商與預拌混凝土所訂之合約副本、品質保證書等，而在粒料規定混凝土之粗、細粒料應符合CNS1240規定，CNS1240中之1.4.4使用者認同規定：材料採用前，須經該工程之業主或規格制定者之認可或同意，又在第03310章2.5礦物摻料規定之2.5.1至2.5.4規定：除契約另有規定外，無論礦物摻料含量多寡，皆應提送配比設計資料，經監造單位核准後使用。為符合前開規定，竟經中泰公司與久鈺公司送審混凝土配比設計表，向業主佯稱，上開①與②記載粗細粒料之來源為「陳有蘭溪」；③、④、⑤粗細粒料之來源為「大安溪」，且①、②、③、④、⑤、⑥均出具預拌混凝土品質保證書，以擔保所生產之預拌混凝土品質符合契約所訂規格及國家規範，並願負法律上完全之責任，而由中泰公司立書，蓋用中泰公司與負責人之大小章，由久鈺公司送業主與監造單位審查後，中泰公司所出貨與上開①至⑥工程，均摻有爐碴骨材，做為前開預拌混凝土原料。使第三河川局、第四河川局均陷於錯誤，誤認久鈺公司、中泰公司乃依照契約履行責任，而經久鈺公司請領部分或全部之工程款項，在檢察官偵查介入之前，經久鈺公司至少已經領得部分工程款而既遂。

四、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉，偵查後起訴。　

壹、程序方面：

一、證據能力部分：　　　

  ㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項

    不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視

    為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳

    聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞

    證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為

    適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第

    159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因檢察官、上訴人即被告邱秀鳳、林宏標、張秋田（下均稱被告）之選任辯護人王捷拓律師、李嘉耿律師均同意做為證據使用，且迄於本院審理迄言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議（見本院2784卷2第411頁、本院2784卷6第67頁、本院2784卷7第158頁、本院2784卷11第48頁至第161頁），本院審酌各該證據之取得或製作過程無違法或不當之情況，認以之為本案判斷之依據為適當，是該傳聞證據均具有證據能力。

  ㈡又本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均同意各該證據有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。　　

二、沒收程序參與人：

  ㈠刑法第38條之1第2項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」刑事訴訟法第455條之12規定「（第1項）財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。（第3項）第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。」刑事訴訟法第455條之21第1項規定，參與人得委任代理人到場。

  ㈡查本件被告張秋田、邱秀鳳、林宏標因加重詐欺等犯行，使業主陷於錯誤，將工程款匯款或以支票交給久鈺公司，經由久鈺公司之銀行帳戶提示或取得工程款。雖被告邱秀鳳係久鈺公司登記負責人，然若認定犯罪成立，詐欺之所得形式上係給付給法人。基此，第三人「久鈺營造有限公司」屬於刑法第38條之1第2項第2、3款規定之不當取得犯罪所得之人，且有參與沒收程序之必要，原審已經依職權裁定命久鈺公司（代表人邱秀鳳）參與本案沒收程序（原審院卷P.107）。

貳、關於爐碴的性質與法令：

一、爐碴的來源與規範：

  ㈠中泰混凝土公司是向台翰公司進貨爐碴，而台翰公司是向全興環保有限公司（下簡稱：全興公司）進貨爐碴。本案起源於同案被告廖宏周向全興公司王仁和的一通電話，檢察官循線找到廖宏周，再循線找到被告張秋田、邱秀鳳、林宏標，因而查獲附表一之六件公共工程摻用爐碴。廖宏周於105年1月30日上午11時32分12秒，持用門號0000000000行動電話，撥打全興公司王仁和持用之門號0000000000行動電話，抱怨最近廢鑄砂進得比較少，「B（廖宏周）：董仔，你現在翻砂（指廢鑄砂）量少啊？」「B：你是不是現在翻砂沒有進？」「A（王仁和）：也是都有啊，怎麼會沒有。」「B：是進太少你現在是翻砂進太少變成是那個重量變得很重，你知道嗎？」「B：阿變重，全都是『氧化砂』，變成是重量變重時，我合下去時，哭夭，變成我不划算，本來是差不多36-37噸，我差不多攪拌出來就有十方啊！」「我現在是弄到42噸我才有十方，才有這個量啊」（見原審卷P.52通訊監察譯文）。依此以觀，廖宏周所經營之台翰公司確有向全興公司進廢鑄砂與氧化爐碴，廖宏周亦係將廢鑄砂與氧化碴賣給中泰公司、久鈺公司。

  ㈡全興公司實際收到的各項廢爐碴：因廢爐碴來自於各煉鋼廠，係煉鋼產出的事業廢棄物，且事業廢棄物送到再利用廠，須逐筆申報給環保署的。經原審向行政院環境保護署函查得悉，如下4家煉鋼廠所產出各種廢爐碴，於「100年1月1日至105年12月31日」申報流向全興公司，數量統計如下（環保署提供光碟資料於原審卷㈨P.65列印於原審卷）：

    以上證明全興公司確實有回收廢鑄砂與氧化爐碴。

  ㈢本案附表一各工程，灌漿時間最早係從104年3月起，而「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」於104年1月9日經濟部經工字第10304606740號令修正發布全文27條；第3條條文之附表修正（見原審卷㈣P.198以下）：

 ㈣104年1月9日此次修正係就附表中「水泥製品」再以明確限縮

　 為「限混凝土（地）磚、空心磚、水泥瓦、水泥板、緣石、混凝土管、人孔、溝蓋、紐澤西護欄」等小型產品，因這些小型產品不會妨害建築物本身結構安全，所以使用爐碴無妨，惟仍然要符合國家CNS標準。

 ㈤上述規定各種爐碴之再利用用途有限，若要當成「人工粒料」以代替天然小石頭使用，要經過破碎、篩檢、磁選（即破碎後含鐵量比較高的，先被磁鐵吸走，剩下沒被吸走的，才能使用為粒料）。廢鑄砂使用於公共工程，應先徵得業主同意；電弧爐煉鋼氧化碴（石）、還原碴（石），只能用在非結構性混凝土裡，還原碴（石）容易吸水膨脹變形，使用前還要先經過安定化處理措施。附表中各欄最後一點都有規定，各種再利用之產品需要符合CNS國家標準，所以本「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」非降低國家CNS標準，而係符合本再利用標準之後，仍然必須符合國家CNS標準，才能使用。

 ㈥因全興公司再利用回收項目就包含「還原碴（石）」，且確實回收了14326.11公噸、36238.86公噸之還原爐碴，已如上述。而無論104年修正前後的經濟部再利用辦法，均規定對還原碴（石）要經過更複雜的處理之後，才能夠當成商品再利用。如修正後規定「還原碴（石）：....【應經安定化處理措施】，並於再利用前，至少每月或每五千公噸，依CNS 15311粒料受水合作用之潛在膨脹試驗法檢測一次，檢測之七天膨脹量不得超過百分之○．五。」即因為還原碴（石）品質更差，更容易膨脹。　 

 ㈦本案檢警搜索久鈺、中泰公司時，扣得一張103年6月1日中泰公司與「欣緯通運股份有限公司」之運送合約（見原審卷P.66），運送標的是中龍鋼鐵公司產出之轉爐石。運送代價是每公噸100元，契約第五點規定「本產品化學成分中含有游離石灰，易吸收環境中水分或濕氣，產生龜裂現象，應避免使用在鋼筋混凝土及PC結構中，買方應依產品時性規劃適當之使用方式。」契約為被告邱秀鳳以中泰預拌混凝土公司負責人之名義蓋章，是被告邱秀鳳、林宏標、張秋田辯稱不知道爐碴危險性云云，不足採信。

 ㈧本案摻入如附表一所示工程內究係氧化碴還是還原碴，已難查明。然本院認為，究竟是氧化碴或還原碴，並不重要，依契約規定兩種爐碴皆不能摻入混凝土的，且同樣依據再利用法令，也是不能摻入結構性混凝土內的。全興公司確有大量回收還原碴，然有無將處理後的還原爐碴出售給台翰公司，而台翰公司在不知情狀況下出售給中泰公司？也不能排除此種可能性。以下勘驗鑽心試體，上面已經生鏽或以磁鐵可以吸住的，就是摻入爐碴的，不需要細分究竟是氧化碴或還原碴。　 　 

二、結構性混凝土之意義：

  ㈠在附表一各政府機構發包工程中，很多採購文件上項目就已經明示為「結構性混凝土」，而非一般性混凝土。而「結構性混凝土」乙詞，首先來自於建築技術規則：

  依據建築技術規則第332條第4項「結構混凝土設計規範(以下簡稱設計規範)及結構混凝土施工規範(以下簡稱施工規範)由中央主管建築機關定之。」所以91年7月8日內政部台內家字第0910084735號令訂定「結構混凝土施工規範」發布全文19點；並自92年1月1日實施（見原審卷㈤P.44以下）。

  ㈡依據上述建築技術規則定義「所稱結構混凝土，指具有結構功能之鋼筋混凝土及純混凝土。鋼筋混凝土含預力混凝土；純混凝土為結構混凝土中鋼筋量少於鋼筋混凝土之規定最低值者，或無鋼筋者。」簡言之，若設計裡面有搭配鋼筋、鋼材者，即需要結構混凝土搭配使用，雖有純混凝土無需搭配鋼筋亦可達到預定結構承載重量者，惟此種畢竟是少數。檢警搜索中泰公司時，發現有被告林宏標在設計附表一編號五「大甲溪東勢堤防工程，大甲溪東勢堤防（九工區）防災減災工程」之配比資料，手寫筆跡為：「鋼筋混凝土...護坦工鐵模及鋼筋需先進」（見原審卷P.102影本），設計需要「①號鋼筋：190公分鋼筋11050支、②號鋼筋：485公分鋼筋1910支....」（見原審卷P.104影本），故被告邱秀鳳等三人皆知悉此工程是結構性工程，需要結構品質良好之混凝土。

  ㈢又參照上述結構混凝土施工規範說明，雖有法令許可「混凝土用高爐爐碴粗骨材」當成骨材使用，然此係指像中鋼或台塑大型煉鋼廠使用高爐煉鋼法所產出的水淬高爐爐石。因為一貫作業煉鋼廠之高爐煉鐵過程，須加入石灰石作為助熔劑，並加入焦炭作為還原劑，鐵礦石經還原反應後殘留之非鐵物質即為高爐石，高溫融熔液態高爐石經過高壓水冷卻方式產出「CNS12223水淬高爐爐碴」，經研磨成粉後主要應用於營建工程，替代水泥作為混凝土之膠結材；而採空氣冷卻方式則產出「氣冷高爐石」。水淬高爐爐碴係由一貫作業煉鋼廠高爐所產出，經由高壓水快速冷卻後所形成之粒狀玻璃質材料，其主要化學成份為SiO2、Al2O3、CaO、MgO，組成比例與水泥相近，並沒有氧化鐵會生鏽及游離氧化鈣會吸水膨脹等問題，自不是本案要討論的爐碴問題。

　㈣上述水淬高爐爐石粉、氣冷高爐石粉，依工程性質與材料需求可應用於「CNS11824混凝土用高爐爐碴粗粒料」、「CNS11890混凝土用高爐爐碴細粒料」，與本件全興公司回收來的爐碴使用煉鋼方法不一樣，所以上述「混凝土用高爐爐碴粗骨材：CNS 11824」「混凝土用高爐爐碴細骨材：CNS11890」與本案無關。本案要遵守的是「混凝土骨材：CNS1240【混凝土粒科】」國家標準。因為「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」將「R-1204感應電爐爐碴(石)、R-1205化鐵爐爐碴(石)、R-1207旋轉窯爐碴（石）、R-1209電弧爐煉鋼爐氧化碴(石)、R-1210電弧爐煉鋼爐還原碴(石)」，限制於「非結構性混凝土」使用，至於「R-1201廢鑄砂」雖然沒有直接明文禁止使用在結構性混凝土裡，但是若是政府公共工程，則需要先徵得政府同意才能使用「R-1201廢鑄砂」。

　㈤偵查中檢察官曾函詢經濟部「何謂結構性與非結構性混凝土？」據經濟部工業局105年4月25日工永字第10500335220號函表示：護岸、護坡、駁坎、排水溝、涵管、箱涵、擋土牆、防砂壩、建築物、道路、橋樑等係屬工程採購之結構物。即使是再利用辦法之爐碴，也必須符合CNS1240混凝土粒料標準，僅能使用於「非結構混凝土」。不得使用於護岸、駁坎、排水管、涵管、箱涵、擋土牆、防砂壩、建築物、道路、橋梁等結構物（見105偵2874號卷㈥第17頁、105偵2913號卷㈢第66頁），簡言之，若設計圖裡有鋼筋為結構，有規劃樑、柱，一定要使用結構混凝土，所以爐碴都不能使用在結構物中。

三、本案皆屬經濟部水利署及其下屬單位發包之工程，施工規範都引據：經濟部水利署施工規範第03310章「結構用混凝土」規定、第03050章「混凝土基本材料及施工方法」。（已列印於原審卷㈦P.277以下、原審卷㈧P.25）。行政院農委會、行政院公共工程委員會、交通部等各單位所發包工程，皆通用上述第03310章「結構用混凝土」、第03050章「混凝土基本材料及施工方法」。規範規定，當同一規格之混凝土其契約總量大於500立方米時，須進行配比計，且配比設計所提送資料至少應有水泥及添加物、粒料物理性試驗結果、粗細粒料之級配及混合後之級配資料、粒料與礦物摻料及水泥之比重、水與膠結料之重量比等，並應有廠商與預拌混凝土所訂之合約副本、品質保證書等。經濟部水利署施工規範「第03310章結構用混凝土」第1.4點（13）之文字，就已經引用CNS1240規定（見原審卷㈧P.25），所以粒料規定混凝土之粗、細粒料應符合CNS1240規定。然103年2月25日修訂版本之CNS 1240標準，CNS1240中之1.4.4使用者認同規定：材料採用前，須經工程之業主或規格制定者之認可或同意。又在第03310章2.5礦物摻料規定之2.5.1至2.5.4規定：【除契約另有規定外，無論礦物摻料含量多寡，皆應提送配比設計資料，經監造單位核准後使用】。　　

四、第03310章「結構性混凝土」施工規範，是先有98年12月25日版本，後也有102年版施工規範，但均無關於「環保砂」之定義，僅分別在98年版施工規範2.1.2、2.1.3、2.1.4，及102年版施工規範2.2，就混凝土之粒料（包含細料、再生料、粗料），【明定應符合CNS1240規定】。經濟部標準檢驗局頒佈過「CNS1240」之98年10月21日第六次修訂版，以及103年2月25日第七次修訂版。本案所有工程都適用這第七次修訂版。第七版規定就「可資源化再利用之固態一般事業廢棄物」再生粒料欲作為混凝土粒料，依CNS1240之1.1規定，尚應符合CNS1240之1.4.1至1.4.4規定始可，亦即須先依據行政院環境保護署公告之毒性特性溶出程序（TCLP）測試其溶出液中有害物質之含量，再依據有害事業廢棄物認定標準，判定該事業廢棄物係屬無害之一般事業廢棄物，同時亦應符合行政院原子能委員會公告之建築材料用事業廢棄物之放射性含量限制要點之相關規定。有膨脹顧慮時（例如含有鋼爐碴、廢鑄砂成分等），須經必要之安定化前處理程序，使其安定性在預期使用條件下或相同耐久性測試結果，與使用天然粒料之體積穩定性相同或更佳，材料之物理特性、化學特性須符合CNS1240之所有規定，【材料採用前，須經該工程之業主或規格制定者之認可或同意】（見原審卷㈦P.280、原審卷㈧P.79第七版規定）。據此可知水利署工程使用之混凝土，於前述契約文件中，已明載須符合混凝土配比設計，再生粒料需符合CNS1240之1.4.1至1.4.4等規範要求。是被告辯稱：本案工程並未明文約定不能使用爐碴云云，核屬卸責之詞，委無可採。　　

五、工程混凝土使用爐碴為材料，乃是重大惡意資訊，承包商或混凝土廠使用爐碴為混凝土材料，會造成重大危害，除了爐碴與天然材料的價差損害之外，爐碴含有高量氧化鐵，遇水氣或空氣，就會生鏽進而膨脹。本案檢察官105年實地鑽心回來的圓柱體，經過4年時間，原審於109年勘驗時外表已經多處生鏽，也有些是外表已經膨脹。本案工程之爐碴混凝土，皆屬河川區所使用之混凝土，本來就有大量水氣圍繞，更容易加快生鏽腐壞。加上臺灣地震多，水泥結構稍有裂痕，水氣入侵加上爐碴生鏽，更加快工程崩壞，豈能說沒有損害？

六、鑑定證人張俊鴻於原審審理時具結證稱略以：我是交通大學土木研究所畢業，在臺灣營建研究院服務14年，主要從事混凝土鑑定相關研究委託計畫，本案有受農田水利會委託鑑定。起訴書附圖從上面可以看出有鏽斑，類似暗紅色的，附圖5鉛筆所指的地方是孔洞，天然的比較不會有孔洞，如果是煉鋼爐渣急速冷卻會形成孔洞現象，本案鑑定5件都有這種現象，而且鑑定報告內關於本件工程有鏽斑的部分，確實有添加非天然粒料，但無法確認是何種爐渣，在工程上氧化碴、還原碴是可以用在非結構性的回填混凝土，結構性的混凝土是不允許的。水淬高爐爐碴粉也是爐碴的一種，是對混凝土強度有幫助的，具有安定性，但是跟電弧爐爐碴是完全不一樣的東西，來源不一樣，製程也不一樣，水淬高爐爐碴是鐵礦石煉出來的水上面所浮的碴，是用高爐而非電弧爐，經過中鋼生產製成，研磨之後才會產生水淬高爐爐碴粉，電弧爐爐碴粉沒有人使用在綠建材上，電弧爐爐碴不會去磨成粉來使用，不會像水泥一樣是粉狀在使用，只會是粗顆粒或細顆粒使用，電弧爐再利用有工業局及環保署在管制，不會用在建築材料上，而是用在回填材料，業主是不允許添加這樣的材料在結構性材料上，如果是當成粒料的話，要看CNS1240法規的要求，看裡面是否允許添加料。本件受農田水利會委託鑑定，只針對所接收到的試體作檢驗，並沒有作很長期的試驗研究，所以這部分並沒有相關文獻或資料來說爐碴的鐵在裡面產生鏽斑，對本件工程的耐久性有沒有太大的影響。實務上對於契約施工規範裡，針對混凝土粒料部分，大致歸類為三類規範方式：1.規定應符合CNS1240。2.具體材料規格詳列出來。3.規定應符合CNS1240及容許再生粒料。（二港海堤海岸環境改善工程）本件粒料品質規定在03310章施工規範，結構用混凝土2.2節，混凝土之粗、細料符合CNS1240規定，直接引用CNS1240的1.4.4即需要事先經過業主同意。（鄉界排水分線上游段改善工程）本件工程關於混凝土粒料品質規定在施工規範03050章混凝土基本材料與施工工法2.1.3節CNS1240，需要業主同意。（曾厝一排等5線改善工程）混凝土相關規範於第03050章混凝土基本材料及施工方法2.1.3節CNS1240需經業主同意。（東西二圳改善工程）本件契約寫到混凝土品質應參照03050張混凝土基本材料及施工方法，內容規定在2.1.3節應依CNS1240辦理。（頭汴圳改善工程）本件工程關於混凝土粒料品質規定在施工規範03050章混凝土基本材料與施工工法2.1.3節CNS1240，需要業主同意。（烏溪地潭、龍井堤防加強防災減災工程）本件粒料品質規定在03310章施工規範，結構用混凝土2.2節，混凝土之粗、細料符合CNS1240規定，直接引用CNS1240的1.4.4即需要事先經過業主同意。（社尾社區排水設施及道路鋪面改善工程）混凝土相關規範於第03050章混凝土基本材料及施工方法2.1.3節CNS1240需經業主同意等語（見原審卷7第48-62、202、206-214頁）。

七、鑑定證人黃然於原審及本院審理時具結證稱略以：我是美國德州大學土木博士，教書32年，主要是結構學、土木材料，以混凝土為主。廣義的高溫爐所產生的渣或碴都是爐碴、爐石或爐碴，鐵礦經過鼓風爐或高溫爐提煉出來後，叫鐵碴，用高爐作的，所以叫高爐爐碴，出來後用水去冷卻叫水淬高爐爐碴，磨成很細的粉，稱為水淬高爐爐石粉，簡稱爐石粉；第二種是鐵煉出來後要進行煉鋼，把鐵水送進轉爐煉鋼，這叫轉爐爐石或轉爐爐碴；另外一種電弧爐碴，是以廢鐵、廢鋼為主要原料，經由電弧爐高溫熔煉後製成鋼材生產過程所產生的爐石，統稱為電爐碴，而電爐碴熔煉過程必需經過氧化期與還原期，從第一輪經過氧化爐的作用產生出氧化碴，第二輪要把雜質取出稱為還原碴。每一種碴都含有氧化鈣，氧化鈣有自由氧化鈣，有安定後的氫氧化鈣，除了水淬高爐爐石粉外，轉爐碴、電弧爐的氧化碴、還原碴，基本上是因氧化鈣可能會在工程產生疑慮，重點在游離氧化鈣，還原碴的氧化鈣比氧化碴多，把這個材料作成構造物會引起疑慮。預拌混凝土是國家標準CNS3090，粒料是CNS1240，事業廢棄物電弧爐的氧化碴、還原碴，是公告可以再利用，有無害要看用多少量，且要經過業主或涉及單位同意才可使用，業主會要求營造廠或承攬的廠商要提出這個工程所用混凝土配比設計資料，當然廠商不會寫用了多少氧化碴、還原碴或轉爐石，只是把資料呈送，廠商如果寫上去可能就不會通過了，因為業主或委託的顧問公司會要求驗證，沒有人肯擔這個責任。氧化碴的游離氧化鈣量非常少，且是粗顆粒的，可以作為瀝青道路的基底材料使用，而還原碴是比較細粒料的，還原碴目前是被管制的，比較麻煩的是我們沒有辦法鑑定某個混凝土內到底用了多少百分率還原碴代替砂，但如果表層上有白點，基本上還原碴的可能比較高等語（見原審卷7第62-72頁、本院2784卷8第271-295頁）。鑑定證人張清雲於原審審理時具結證稱略以：我是海洋大學材料工程博士，黃然前述證詞及意見我都同意，如果工程契約上有寫不得使用有害物質，就是不能用這些物質，我們鑑定時沒有參考契約等語（見原審卷7第62-72頁）。

八、鑑定證人周宏一於本院審理時具結證稱略以：一般所謂的配比設計就是在我們的目標強度，所謂的目標強度就是說我針對某一個構造物，我希望它的目標強度可能是210、280或者是350，在這個目標強度下，我們就需要去做一些混凝土的配比設計，去決定裡面水泥、飛灰，或者是剛剛所謂的高爐爐石粉，或者是相關的級配的含量，去達到所需求的混凝土的目標強度。水泥跟飛灰或爐石粉，它們是所謂的膠結材，級配或者是所謂的爐石塊，它是屬於骨材，兩個是不一樣的東西，如果說去添加爐碴的粒料的話，基本上是不會去影響到這個膠結材的含量，因為兩個的配比是不同的部分，但會去減少到天然骨材的含量，也就是使用了爐碴，等於就是取代了一定比例的天然骨材的含量，所以天然骨材就會因此可以減少使用等語（見本院2784卷8第297-304頁）。

九、互稽前揭鑑定證人之證述，彼此並無矛盾衝突，且與本院上開之說明相符，應認前揭鑑定證人之證述均可採信，益證本件被告張秋田等人之辯解要屬無稽。　　

參、本案被告對於全部起訴事實都否認犯罪：

一、被告張秋田、邱秀鳳、林宏標均否認犯行。被告張秋田辯稱

    略以：其實我們的工程契約內都寫得很清楚，有的根本沒有

    寫結構用混凝土，部分有寫，但依照我們CNS 規定是可以使

    用，並非不得使用等語（見本院2784卷11第267-268頁）。

二、共同選任辯護人王捷拓律師、李嘉耿律師為被告等辯護稱略以（見本院2784卷10第65-99頁、本院2784卷11第239-245頁、第477-548頁）：

(一)本案「富洲堤防工程」、「竹山護岸工程」、「校栗埔工程

　　」、「東勢堤防工程」僅是混凝土塊製作使用之混凝土有爭議，然依鑑定證人黃然、周宏一於本院證稱其等均無法明確區分「結構混凝土」或「非結構混凝土」，原審未予區分逕認均為「結構性混凝土」，認事用法難謂無誤。

(二)至「大安溪白布帆工程」部分，被告等人提供之預拌混凝土

　　並無摻入煉鋼副產物，所爭執者應為飛灰含量影響，此可由

　　鑑定證人周宏一之證述：該案主要在鑑定混凝土的飛灰含量

　　的影響等語可知，被告等人並無起訴書及原審所認之摻入爐

　　碴之詐欺。

(三)被告林宏標在本案之混凝土中加入適度的煉鋼副產物係目前

　　實務常態，且經鑑定結果，本案之混凝土品質符合工程設計

　　性能需求，而被告張秋田、邱秀鳳本於信任而同意以此混凝

　　土履約，其等自始亦無詐欺故意及意圖。

(四)被告邱秀鳳為家庭主婦，僅登記名義上之負責人，並未參與

　　經營決策，絕無詐欺之犯意與犯行分擔可言。

(五)目前各工程混凝土之強度並無問題，被告等人增添煉鋼副產

　　物作為混凝土摻料使用，或有違反契約規定，至多屬民事不

　　完全給付之履約糾紛，應不涉刑事詐欺犯罪。

(六)被告等人均否認犯行，當無犯罪所得沒收之問題，退步言之

　　，本案工程或經最高法院民事判決確定被告業已給付，或尚

　　在本院民事庭審理中，然業經被告提存於原審法院，請均不

　　予宣告沒收。

三、共同選任辯護人楊佳勳律師為被告等辯護稱略以（見本院2784卷3第101-393頁、本院2784卷4第159-289頁、本院2784卷5第277-297頁、第407-423頁、本院2784卷8第115-133頁、本院2784卷11第245-246頁）：

(一)依第四河川局詳細價目表、施工位置契約圖說、飛灰混泥土之材料配比與強度等可知，「濁水溪富州堤防工程」、「濁水溪竹山護岸工程」、「大甲溪校栗埔工程 」、「大安溪水尾工程」 、「大甲溪東勢堤防工程」均非屬建築法規（建築技術規則）規定所謂「結構混凝土」。

(二)至「大安溪白布帆工程」部分，該工程依據臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2874號檢察官起訴書一、後段：另⑥大安溪白布帆工程，水泥僅佔膠結料55%，爐石粉佔膠結料21至23%，飛灰佔膠結料22至23%，誤認久鈺公司、中泰公司乃依照契約履行責任…，證明：該工程不是混凝土摻有煉鋼爐碴(石），起訴緣由是該工程混凝土使用飛灰超過工程契約規定量30%。系原審疏於審究，以混凝土摻入煉鋼爐碴(石）認定判決，原審判決當然違背法令。

(三)按契約約定是否構成詐欺罪，應視行為人與被害人兩造間訂定契約各項具體明示約定事實，才是具備契約詐欺罪之構成要件，分別情形視契約明示規定，如與要件有所未備，縱依其他法令有予限制或禁止之必要，尚難遽執刑法上之詐欺罪以相繩。本案各工程均係河川復建及防災減災工程，係因有關工程契約「結構用混凝土」明示約定之爭議。受害者損失部分應是摻入混凝土粒料部分不計價，及扣除被告被存放或扣留於機關之款項後，始得認定是受害者之損失，始符合公平。本案各工程，或抵銷後無財物損失，或無因「結構用混凝土」或飛灰過量，或民事案件業已終結，或民事案件提存假扣押擔保金，均不具備詐欺罪之構成要件。

(四)原審逕認「結構性混凝土」乙詞，首先來自於建築技術規則，而疏於審究本案各工程採購文件標示或未標示「結構用混凝土」，且本案各工程，均是河川防災減災工程，混凝土構造均無樑、柱構造，原審均以「結構性混凝土」認定判決，顯勃離工程契約。

(五)本案工程業已完工使用，由103年至110年使用防災減災期間，使用期間已達5年以上均無滅失或損毁情形。本案工程混凝土亦配合業主機關歷經混凝土專業科學鑑定，結果均符合業主工程契約設計要求，無毒無害無放射性物質，穩定性及耐久性良好，本案工程並無損害。

肆、認定事實所憑之證據及理由：　　

一、「濁水溪富州堤防固床保護工防災減災工程」部分：

  ㈠工程基本資料：

  1.上述「濁水溪富州堤防固床保護工防災減災工程」，為104年2月25日開標，工程編號：104-B-00000-000-000（見原審卷三P.86）。由久鈺公司得標，並於104年3月9日簽約。偵卷內有契約書影本、契約總價2416萬元（見105偵3854號卷二P.105）。

　2.本工程預定104年3月10日開工、預定104年7月22竣工日。契約詳細價目表，採購①【結構用混凝土】、強度為210kgf/cm2、數量1913米、單價1330元、複價254萬4290元。②【結構用混凝土】、強度為175kgf/cm2、數量1546米、單價1257元、複價194萬3322元。③15公噸混凝土塊、使用6.505立方米之210kgf/cm2混凝土、數量190個、單價10393元，複價197萬4670元。（見105偵3854號卷二P.113-114）（見原審卷三P.86-87）（見原審卷P.48-49工程契約書內）。合計採購混凝土646萬2282元（254萬4290元+194萬3322元+197萬4670元＝646萬2282元）。

　3.本件契約採購項目中就有「鋼筋、SD280W、42.7公噸，每公噸單價16519元、複價70萬5361元」「鋼筋、SD420W、23公噸，每公噸單價16591元、複價38萬1593元」（見原審卷P.48）。律師辯稱本工程沒有使用鋼筋，故為非結構性工程云云，已與事實不合。　

  4.契約引用經濟部水利署施工規範第03310章結構用混凝土，並在2.2點底下，引用CNS1240粒料之國家標準；另在2.5.1底下約定「除契約另有約定外，無論礦物摻量多寡，皆應提供配比資料，經監造單位核准使用。」（見原審卷P.67、P.68、P.70）

　5.檢方有查扣施工期間之104年3月31日、104年4月30日、104年5月31日、104年6月30日、104年7月5日、104年7月28日施工日報表附卷（見105偵3854號卷二P.193），均有灌漿紀錄。本工程於檢察官偵辦之前，早已於104年8月3日全部驗收。當時並未發現爐碴，故無扣款。

　6.被告張秋田、邱秀鳳夫妻創立「山鈺營造有限公司」「久鈺營造有限公司」，其等二人之勞保皆從87年2月10日起就掛在山鈺營造有限公司底下（見原審卷P.176、P.182），被告邱秀鳳自96年11月8日起勞保掛在久鈺營造有限公司底下（見原審卷P.184）。被告張秋田、邱秀鳳夫妻從事營造業數十年，必然知道會有不肖同業偷工減料使用爐碴混凝土之陋習。而被告林宏標之勞保從90年1月8日起就掛在中泰公司底下，自102年7月29日改掛到久鈺公司底下（見原審卷P.191、P.194），故被告林宏標受僱於被告張秋田、邱秀鳳夫妻已久，被告林宏標其後更成為被告張秋田、邱秀鳳夫妻之女婿，足認被告張秋田、邱秀鳳、林宏標對久鈺公司、中泰公司之經營模式參與甚深且知之甚詳。　

  ㈡詐欺行為：

　⒈得標之後，久鈺營造提出「預拌混凝土品質保證書」記載預定出貨①210kgf/cm2、3753立方米。②175kgf/cm2、1546立方米。中泰預拌混凝土試驗報告、配比計算表（見105偵3854號卷二P.147）、預拌混凝土品質保證書（見105偵3854號卷二P.149-150）、六分石及三分石來源，試驗報告材料都來自【陳有蘭溪】（見105偵3854號卷二P.155、156）、中泰公司出具之預拌混凝土品質保證書：符合國家規範（見105偵3854號卷二P.170背面-191）（見原審卷P.95、105-119）。

　⒉本工程已於104年8月3日驗收完工，檢察官於105年4月20日在「濁水溪富州堤防固床保護工防災減災工程」裡面鑽心取樣：①在0K+035公尺處取樣「編號0000000B05」、②在0K+045公尺處，取樣「編號0000000B06」（見105年度偵字第5800號卷四P.0000-0000）（鑽心取樣照片，105年度偵字第3854號卷一P.28-30）。上述①②鑽心證物於起訴時已經編號入庫，即【原審105年度院保字第675號證物】。

　⒊經原審勘驗結果（勘驗筆錄見原審卷P.385）：①竹山鎮竹山富州堤防固床工程「編號0000000B05」1顆：磁鐵能吸附在鑽心柱體上，表面上爐碴已經生鏽（照片檔名：IMG_8699/IMG_8702/ IMG_8705；原審卷P.165-169）。至於竹山鎮竹山富州堤防固床工程「編號0000000B06」1顆：磁鐵能吸附在鑽心柱體上。柱體上爐碴已經有生鏽現象。（照片檔名：IMG_8709/ IMG_8711/ IMG_8714 /IMG_8717；原審卷P.171-179）。可見本工程確實使用爐碴偷工減料。

　⒋本案檢察官發動偵辦後，被告邱秀鳳105年7月1日以久鈺公司負責人之身分，委託「臺灣省土木技師公會」進行鑑定，但是該份鑑定報告並未就使用爐碴的數量品質進行鑑定，鑑定結果「3、..無法由硬固混凝土中檢測原添加之爐石粒料相關性質，故本案僅能依據申請單位所提供之爐石原料相關試驗報告進行研判，惟該試驗報告原料與本工程混凝土爐石添加料之關連性，將由本案申請單位自行切結負責。」（鑑定報告於原審卷P.5-102）。該「申請單位」就是久鈺公司，久鈺公司僅提出「書面」之爐碴材質試驗報告書給臺灣省土木技師公會，該公會復未進行任何爐碴成分科學鑑定。雖然該鑑定報告結論認為：本工程混凝土外表並無膨脹裂開之劣化情形，也沒有氯離子含量過高等使用海砂情形（見原審卷P.15），但鑑定報告並未肯定或否定本工程使用爐碴。

　⒌久鈺營造與業主第四河川局，因為本判決附表一編號一、二「富州堤防」「竹山護岸」工程不當得利案件，於臺灣臺中地方法院民事訴訟中，曾經將工程樣品送「中華民國建築技術學會」鑑定，依據本院判決記載如下（見原審卷P.71）：　　

    所以本件附表一編號一、二「富州堤防」「竹山護岸」工程

　  所使用的人工粒料，鐵含量23-34％、鈣含量25-30％，鋁2-

　  4％，含有相當比例的金屬成分，顯然就是爐碴無誤。

  ㈢詐欺金額與沒收：

  1.檢察官偵辦之前，本工程已經完工驗收。業主經濟部水利

    署第四河川局，支付工程款情形：

  ①第一期工程款於104.4.27匯入「久鈺營造有限公司、臺中商

　  業銀行竹山分行、000000000000、帳戶」1249萬8200元（10

　  5年度偵字第2874號卷六P.197支付紀錄）（見原審卷㈧P.51

　  3）。　

  ②第二期工程款，於104.6.11匯入同上帳戶330萬1250元（105

　  年度偵字第2874號卷六P.198）（原審卷㈧P.514）。

  ③第三期工程款，於104.7.16匯入上述帳戶，607萬2400元（1

　  05年度偵字第2874號卷六P.199）（原審卷㈧P.514）。

  ④第四期工程款，於104.9.9匯入上述帳戶167萬4850元（見10

　  5年度偵字第2874號卷六P.200）（原審卷㈧P.514）。

  ⑤第五期工程款，於104.9.9匯入同上述帳戶123萬9300元（10

　  5年度偵字第2874號卷六P.201）（原審卷㈧P.514）。

  ⑥第四河川局局長白烈燑於105年6月14日偵訊筆錄中證述（10

　  5偵2874號卷P.121）：濁水溪富州工程已經支付完畢。10

　  5年6月14日提出給付明細，五期工程款，總共支付2478萬60

　  00元（105偵2874號卷P.128）。　

  2.經濟部水利署第四河川局108年5月22日函覆原審：本工程10

　  4年8月3日全部驗收後，無扣款。案發之後，由本局106年4

　  月向臺灣南投地方院提出民事訴訟，要求返還不當得利，10

　  8年3月27日收受第一審判決，108年4月16日提出上訴（原審

　  卷六第207頁）。

  3.業主經濟部水利署第四河川局是針對二件已經驗收付款的工

　　程，即編號一「濁水溪富州堤防固床保護工防災減災工程」

　　及編號二「濁水溪竹山護岸防災減災工程」一併起訴請求返

　　還不當得利。左列二項工程於檢察官偵辦前，均已經驗收付

　　款。然業主經濟部水利署第四河川局發現摻用爐碴，提出民

　　事訴訟請求不當得利，經臺灣南投地方法院106年建字第4號

　　民事判決、本院108年度建上字第33號民事判決、最高法院1

　　09年度台上字第1355號民事裁定結果（列印見原審卷P.27

　　3、卷P.161以下），久鈺公司應給付不當得利424萬0667

　　元本息。

  4.109年2月26日經本院108年度建上字第33號判決如下（列印

    見原審卷P.273）：

    二審民事判決認定被告久鈺營造公司應賠償業主227萬5321元。經久鈺營造有限公司不服提起第三審上訴，經最高法院

    判決如下：

  5.上述民事判決認定損害賠償之計算，係依據「價差法」即天然石材與爐碴之間的價差為主，加上管銷利潤與營業稅等加上約定違約金，計算出附表一編號一、二工程，合計賠償424萬0667元本金及利息。惟民事損害賠償算法與刑事犯罪所得算法不同，刑事沒收並不能扣除成本，縱然久鈺營造不是每批混凝土裡都摻爐碴，有時對於灌漿在工程表面部分，會刻意使用天然材料，讓工程品質看起來美輪美奐，惟事實上，底下的混凝土都是一些爐碴。而此種表面美化即係犯罪手法，皆屬犯罪成本，本件附表一編號一工程應沒收全部約定混凝土價金，即646萬2282元（254萬4290元+194萬3322元+197萬4670元＝646萬2282元）。

  6.上述民事判決確定後，民事訴訟兩造律師有會商，二審民事判決主文是應賠償「新臺幣424萬0667元本息」，其中關於附表一編號一「濁水溪富州堤防固床保護工防災減災工程」是227萬5321元。但另涉及訴訟費用負擔，經辯護人楊佳勳律師稱「該部分涉及廠商在一審先行支付鑑定費，及訴訟費用各自分擔，此部分已經與第四河川局訴訟代理人彙算後才支付410萬6466元支票，支票已經兌現。」（原審院卷P.79）。故已可認定久鈺營造已經依照判決主文，賠償有關附表一編號一「濁水溪富州堤防固床保護工防災減災工程」227萬5321元。本院認為若再重複對已經支付之227萬5321元宣告沒收，顯違反刑法第38條之1第5項規定，故僅宣告沒收其餘418萬6961元（646萬2282元－227萬5321元＝418萬6961元）。 　　

  7.中泰公司與久鈺公司皆係被告邱秀鳳、張秋田夫妻共同創立經營，被告邱秀鳳則掌握經營大權。證人即被告張秋田、邱秀鳳之女張桂芳固於本院審理時具結證稱略以：我於99年到106年擔任中泰公司的會計，被告邱秀鳳只是名義負責人云云（見本院2784卷8 P.398），然酌以張桂芳為被告邱秀鳳之女，與被告邱秀鳳間具有一定之親誼關係，其證詞是否可採，已非無疑。且久鈺公司名下並無值錢財產，營業用之土地、廠房不動產，皆登記在被告邱秀鳳名下，可知久鈺公司僅具營造牌功能，隨時有倒閉危險。此參照邱秀鳳之子張智翔在臺灣南投地方法院進行監護權民事訴訟中，亦由楊佳勳律師擔任訴訟代理人，且楊佳勳律師在該案件中表明【久鈺公司為邱秀鳳個人百分之百持股之公司】（裁定列印於原審卷P.155以下、卷P.291以下）如下：

    由楊佳勳律師在前揭民事訴訟中所為之表示可知，被告邱秀鳳為久鈺公司之名義上與實質上負責人，故久鈺公司得標政府工程，偷工減料之詐欺所得工程款形式上是進了久鈺公司帳戶內，然實質上是進入被告邱秀鳳個人口袋內，所以除向久鈺公司法人沒收之外，更應向邱秀鳳個人沒收。

  8.故此不法所得418萬6961元對被告邱秀鳳、久鈺營造有限公司宣告沒收，成立不真正連帶關係。久鈺營造有限公司、邱秀鳳其中一人先將418萬6961元繳回或經追徵，另一人於同範圍內免除沒收責任。

二、「濁水溪竹山護岸防災減災工程」部分：

　㈠工程基本資料：

  1.上述「濁水溪竹山護岸防災減災工程」，為104年3月9日開標，契約金額832萬元；於104年3月19日簽約、104年3月28日開工、預定104年7月25日竣工，有契約書影本可證（105

    偵3854號卷二P.199-215，P.230、原審卷P.273以下）。

  2.契約內有詳細價目表：①15公噸混凝土塊（消波塊），每個需要使用6.505立方米175kg/cm2預拌混凝土，一個混凝土塊單價10289元、共324個、總價333萬3636元。②20公噸混凝土塊（消波塊），每個需要使用8.699立方米175kg/cm2預拌混凝土，單價13529元、共176個、總價238萬1104元（原審卷三P.89、原審卷P.307、P.310-311）。上述①②合計採購混凝土消波塊571萬4740元（即333萬3636元+238萬1104元＝571萬4740元），契約引用經濟部水利署施工規範第03310章結構性混凝土，也就是引用了CNS 1240國家標準，而且明文規定，粗細粒料中，除了廢棄混凝土與陶瓷類材料外，其餘物質均定義為雜質，雜質重量百分比不得大於1％（原審卷P.325）。是以所有之廢爐碴材質即因這一個條文所規範，不得摻入到混凝土內。　　

  3.本件工程主要是採購消波塊，並非設計蓋房子，但契約採購項目有「商購鋼筋加工及組立、11.1公噸，每公噸13146元。複價14萬5921元」（原審卷P.307），細目是「鋼筋（工地交貨）、使用SD420W鋼筋；每一公噸鋼筋需配合使用鍍鋅鐵線4公斤」（原審卷P.311），依原本設計，鋼筋還要綁鐵絲才能灌漿，一定有原本設計之目的。故並非完全用不到鋼筋。辯護人稱本工程完全沒有使用鋼筋，也與事實不符。　　

  4.偵卷內有104年3月28日、104年4月11日、104年5月10日、104年5月2日、104年7月21日之施工日誌（105偵3854號卷二P.238），均有灌漿紀錄。

  ㈡詐欺行為：　　

  1.得標後材料送審階段，由久鈺營造公司提出「中泰預拌混凝土之試驗報告、配比計算表」（105偵3854號卷二P.253，原審卷P.376以下），中泰公司提供104年3月10日、104年6月30日品質保證書（105偵3854號卷二P.259），保證混凝土之細、粗骨材來源為【陳有蘭溪】（105偵3854號卷二P.263-264；原審卷P.387以下）。

  2.檢察官偵辦時，此工程已經竣工驗收。而本案經檢察官於105年4月20日去「濁水溪竹山護岸防災減災工程」現場鑽心取樣，於①地點0K+100公尺之第76顆消波塊上採樣，【編號0000000B03】。於②地點OK+070公尺之第19顆消波塊採樣，【編號0000000B04】。（工程鑽心、採樣檢體一覽表、105年度偵字第5800號卷三P.902以後）。

  3.上述鑽心證物於起訴時已經編號入庫，即【原審105年度院保字第676號證物】。經原審勘驗結果（勘驗筆錄見原審卷P.385）：

  ①【竹山鎮竹山護岸防災減災工程編號0000000B03】1顆：磁鐵能吸附在鑽心柱體上，柱體上的爐碴已經有生鏽現象。（照片檔名：IMG_8729/ IMG_8732 /IMG_8735 /IMG_8738；原審卷P.187-193）。　　

  ②【竹山鎮竹山護岸防災減災工程編號0000000B04】1顆：磁鐵能吸附在鑽心柱體上，柱體上的爐碴已經有生鏽現象。（照片檔名：IMG_8720/IMG_8723/ IMG_8726；原審卷P.181-185）。　　

   4.本案檢察官發動偵辦後，被告邱秀鳳於105年7月1日以久鈺營造有限公司負責人之身分，委託「臺灣省土木技師公會」進行鑑定，但是該份鑑定報告並未就使用爐碴的數量品質進行鑑定，鑑定結果「3、..無法由硬固混凝土中檢測原添加之爐石粒料相關性質，故本案僅能依據申請單位所提供之爐石原料相關試驗報告進行研判，惟該試驗報告原料與本工程混凝土爐石添加料之關連性，將由本案申請單位自行切結負責。」（鑑定報告於原審卷P.107-102）。該「申請單位」即為久鈺公司，久鈺公司僅提出「書面」之爐碴材質試驗報告書予臺灣省土木技師公會，該公會也未進行任何爐碴成分科學鑑定。雖該鑑定報告結論認為：本工程混凝土外表並無膨脹裂開之劣化情形，也沒有氯離子含量過高等使用海砂情形（見原審卷P.115），但鑑定報告並未肯定或否定本工程混凝土使用爐碴。　　 

   5.久鈺營造與業主第四河川局，在臺灣南投地方法院民事訴訟中，曾經將附表一編號一、二「富州堤防」「竹山護岸」工程所使用的人工粒料，送鑑定後，確定是鐵含量23-34％、鈣含量25-30％，鋁2-4％，含有相當比例的金屬成分，顯然就是爐碴無誤，已如前述。

  6.據經濟部水利署第四河川局109年5月13日函覆原審：二審判久鈺營造有限公司應賠償之後，目前上訴第三審中。並函覆稱，竹山護岸工程因後續遭到覆蓋厚土，僅部分露出地表，但露出地表部分尚無水泥爆凸或剝落現象（原審卷P.67）。且本件「濁水溪竹山護岸防災減災工程」混凝土塊顏色較深，比起後期其他工程混凝土塊顏色，有明顯不同，並提出彩色照片為證（原審卷P.69）。　　 　　 

  ㈢詐欺金額與沒收：

  ⒈業主經濟部水利署第四河川局，支付工程款情形：

  ①第一期工程款，於104年5月22日匯入「久鈺營造有限公司、臺中商業銀行竹山分行（0000000）000-00-0000000、帳戶」335萬3124元（105年度偵字第2874號卷六P.202）（原審卷㈧P .513）。

  ②第二期工程款，於104年6月18日匯入同上帳戶，價金172萬4010元（105年度偵字第2874號卷六P.203）（原審卷㈧P.514）。

  ③第三期工程款，於104年7月29日匯入同上帳戶，價金548萬6

　　287元（105年度偵字第2874號卷六P.204）（原審卷㈧P.514

　　）。

  ④第四期工程款，於104年9月22日匯入同上帳戶，價金60萬4071元（105年度偵字第2874號卷六P.205）（原審卷㈧P.515）。

  ⑤105年6月14日提出總明細，一共支付1116萬7492元，已經支付完畢（105偵2874號卷P.128），因為有追加工程，才會比原始契約價金832萬元更多。

  ⒉經濟部水利署第四河川局108年5月22日函覆原審：本工程104年8月3日全部驗收後，未發現摻有爐碴，故未扣款。案發後，由第四河川局於106年4月向臺灣南投地方院提出民事訴訟，訴訟標的主張編號一「濁水溪富州堤防固床保護工防災減災工程」及編號二「濁水溪竹山護岸防災減災工程」二件工程返還不當得利。108年3月15日臺灣南投地方法院106年度建字第4號第一審判決，主文「被告（久鈺營造有限公司）應給付原告（經濟部水利署第四河川局）新臺幣肆佰貳拾捌萬參仟陸佰玖拾參元及自民國一百零六年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」。民事兩造收受判決後，均提出上訴（原審卷六第207頁）。　　

  ⒊109年02月26日經本院108年建上字第33號民事判決（判決列印見原審卷P.273、卷P.71），判決理由中認定：　　

  4.本院民事庭認定久鈺公司應賠償業主為196萬5346元。經久鈺公司不服提起第三審上訴，經最高法院109年5月27日以109年度台上字第1355號民事裁定駁回久鈺公司第三審上訴，已如上述，全案三審定讞。

  5.上述民事判決認定損害賠償之計算，是依據「價差法」即天然石材與爐碴之間價差為主，加上管銷利潤與營業稅等加上約定違約金，計算出196萬5346元本金及利息。惟民事損害賠償算法與刑事犯罪所得算法不同，刑事沒收並不能扣除成本，縱然久鈺營造不是每批混凝土裡都摻爐碴，有時對於灌漿在工程表面部分，會刻意使用天然材料，讓工程品質看起來美輪美奐，惟事實上，底下的混凝土都是一些爐碴。而此種表面美化即係犯罪手法，皆屬犯罪成本，本件刑事要沒收之全部約定混凝土價金，即571萬4740元。

  6.上述民事判決確定後，民事訴訟兩造律師有會商，扣除各自負擔訴訟費用外，彙算後已支付410萬6466元支票，支票已經兌現。（原審卷P .79）。故已可認定久鈺營造已經依照本院民事庭民事判決主文，賠償有關本編號二「濁水溪竹山護岸防災減災工程」196萬5346元。本院認為若再對已經支付之196萬5346元諭知沒收，顯違反刑法第38條之1第5項規定，故僅宣告沒收374萬9394元（571萬4740元－196萬5346元＝374萬9394元）。　　　　

  7.混凝土價款374萬9394元，形式上係進了久鈺公司帳戶，應對久鈺公司沒收，但久鈺公司實際為被告邱秀鳳百分百持有之公司，故實際獲利人也是被告邱秀鳳，而且久鈺公司隨時有倒閉危險，故此374萬9394元亦應對被告邱秀鳳宣告沒收，成立不真正連帶關係。久鈺公司、被告邱秀鳳二人其中一人先將374萬9394元繳回或經追徵，另一人於同範圍內免除沒收責任。

三、「大甲溪校栗埔護岸防災減災工程」部分：

   ㈠工程基本資料：

  1.上述「大甲溪校栗埔護岸防災減災工程」，於104年11月10日開標，由久鈺公司以1482萬元得標。104年11月20日訂約，工程編號104-B-00000-000-000（原審卷P.83、原審卷三P.98）。

  2.卷內有契約影本資料，預定於104年11月30日開工；預定105年5月27日竣工，契約金額為1482萬元（原審卷P.3）。詳細價目表內記載①使用【結構性混凝土】140kgf/cm2，11立方米、單價1342元、複價1萬4762元。②使用【結用構性混凝土】175kg f/cm2，103立方米，單價1410元，複價14萬5230元。③使用【結構性混凝土】210kgf/cm2，256立方米，單價1477元，複價37萬8112元。④30公噸重預鑄混凝土（消波塊）製作、457塊，使用210kgf/cm2混凝土，每塊使用13.310立方米、估每立方米混凝土1208.19元，每塊預鑄混凝土單價19527元，457塊複價892萬3839元。可知預鑄消波塊乃是乃最主要成本（105偵3854號卷二P.44、P.64、P.68-70）（原審卷三P.98）（原審卷P.43、P.69）。上述①②③④合計欲採購混凝土總價達【946萬1943元】（1萬4762元+14萬5230元+37萬8112元+892萬3839元＝946萬1943元）。

  3.本契約還預定採購「鋼筋、SD280、連工帶料、9.88公噸、單價12350元、複價122018元」「鋼筋、SD420W、連工帶料、39.73公噸、單價12350元、複價501353元」（原審卷P.43），鋼筋是設計在擋土牆裡面，所以有「擋土牆B-B配筋詳圖」「擋土牆C-C筋詳圖」，鋼筋配合灌入140kgf/cm2、210kgf/ cm2預拌混凝土（原審卷P.453）。辯護人所稱：本工程是非結構性工程，沒有設計以鋼筋為支撐云云，也與事實不符。

  4.檢察官105年4月19日搜索中泰混凝土公司時，在電腦裡發現有出貨給「大甲溪校栗埔護岸防災減災工程」混凝土之出貨日報表（簡易）電子檔，當場拍照存證。照片內容即為中泰公司於105年1月1日起至105年1月15日，出貨強度3000磅之混凝土，單價1400元，是要灌漿30噸混凝土塊（照片列印於原審院卷P.121-123、P.133）。　　

  ㈡詐欺行為：　　

  ⒈中泰公司提出「預拌混凝土股份有限公司」之「混凝土配比計算標、試驗報告」，104年11月20日中泰公司之預拌混凝土保證書「符合國家規範」（原審卷P.475）。粗細骨材分析報告書，均記載材料來源是「大安溪」（原審卷P.491-503）。　　 

  2.在工程驗收之前，檢察官於105年4月20日前往「臺中市大甲溪校栗埔護岸防災減災工程」勘驗，於

  ①東勢區之編號442消波塊鑽心採樣，編號0000000A01。

  ②東勢區之編號454消波塊鑽心採樣，編號0000000A02。（工程鑽心、採樣檢體一覽表、105年度偵字第5800號卷三P.902 以號）　　　　

  3.上述鑽心證物於起訴時已經編號入庫，即【原審105年度院保字第677號證物】，經原審勘驗結果（原審卷P.386）：

  ①【大甲溪校栗埔護岸防災減災工程編號0000000A01】1顆：

    磁鐵能吸附在鑽心柱體上。柱體上爐碴已經生鏽。（照片檔名：IMG_8741/ IMG_8744/ IMG_8747/ IMG_8750/IMG_8753；原審卷P.195-203）　　  　　

  ②【大甲溪校栗埔護岸防災減災工程編號0000000A02】1顆：

    磁鐵能吸附在鑽心柱體上。柱體上爐碴有生鏽現象。（照片檔名：IMG_8758/IMG_8761/ IMG_8764 /IMG_8767/；原審卷P.205-213）。

  4.本案檢察官發動偵辦後，被告邱秀鳳105年7月1日以久鈺公司負責人之身分，委託「臺灣省土木技師公會」進行鑑定，然該份鑑定報告並未就使用爐碴之數量品質進行鑑定，鑑定結果「3、..無法由硬固混凝土中檢測原添加之爐石粒料相關性質，故本案僅能依據申請單位所提供之爐石原料相關試驗報告進行研判，惟該試驗報告原料與本工程混凝土爐石添加料之關連性，將由本案申請單位自行切結負責。」（鑑定報告於原審卷P.201-211）。該「申請單位」即為久鈺公司，久鈺司僅提出「書面」之爐碴材質試驗報告書予臺灣省土木技師公會，該公會也沒有進行任何爐碴成分科學鑑定。依據該份鑑定報告所附105年7月14日現場彩色照片，30公噸之混凝土塊已經有局部破損情況（原審卷P.247下方照片）。雖然該鑑定報告結論認為：本工程混凝土外表並無膨脹裂開之劣化情形，也沒有氯離子含量過高等使用海砂情形（見原審卷P.211），然鑑定報告並未肯定或否定本工程混凝土使用爐碴。

  5.業主提出於106年10月2日在現場拍攝的照片，顯示本工程已經有混凝土破裂，破裂面上有點點黑色。而且工程表面有一些圓點暴凸（見原審卷㈥P.266-P.280）。　　　　 　　　

  ㈢詐欺金額與沒收：

  1.檢察官發現本工程使用爐碴後，當時驗收尚未完成，原定105年6月23日竣工，然457顆30噸消波塊，不合格品迄今未獲改善，有遲延履約致無法竣工問題。久鈺公司於108年1月14日在臺灣臺中地院提起民事訴訟（108年建字第18號），民事被告為經濟部水利署第三河川局，欲索討後續工程款及保證金，然經臺灣臺中地方法院109年4月22日一審判決，判決原告久鈺公司敗訴（判決列印見原審卷P.107）：　　　　

  2.業主經濟部水利署第三河川局於105年6月13日函覆資料及105年6月29日函覆，契約總金額1482萬元。後來有追加金額，久鈺公司於民事訴訟中主張總工程款為1544萬1662元。依據上述臺灣臺中地方法院民事判決裡引用：第三河川局107年12月14日以水三工字第00000000030號函說明：「二、旨揭工程預定竣工日為105年6月23日，然457顆30噸異型塊不合格品迄今仍未獲改善，有遲延履約致無法竣工問題，查工程契約第17條第1款及第4款規定，逾期違約金以契約價金總額之20%為上限，理算金額為0000000元（00000000X20%=0000000）。三、請貴公司於本函件送達20日內，執函件正本至本局繳納」等意旨，所計算1554萬1662元×0.2＝308萬8332元，第三河川局向包商久鈺營造索討308萬8332元違約金乙節，足以認定本工程後來確實有追加，總金額達到1544萬1662元。

　3.又查已給付工程款情形：　

　①第一期工程款105年1月24日給付704萬190元，於105年2月2日匯款到臺中銀行竹山分行、000-00-0000000號「久鈺營造有限公司」帳戶中（原審卷㈧P.516）。　 

　②第二期工程款105年3月8日給付401萬3108元，於105年3月17

　　日匯入到上述帳戶中（原審卷㈧P.516）。　

　　合計上述①②已請款1105萬3298元（105偵2874號卷P.135

    ）。 

　③久鈺公司於民事訴訟中請求，尚有剩餘工程款438萬8364元未請領（1544萬1662元－1105萬3298元＝438萬8364元），另起訴請求返還工程履約保證金200萬元。

　④工程進行中發現使用爐碴，已令久鈺營造改用「民峰實業梧棲廠」之混凝土，確認摻有爐碴範圍是30公噸混凝土塊共457顆，使用混凝土數量為6083立方米，金額為892萬3839元。判定不合格部分令廠商改善，惟久鈺營造提出履約爭議至行政院公共工程委員會調解（105偵3854號卷七P.32）。

　⑤經濟部水利署第三河川局108年5月17日以水三工字第10850053580號函覆原審處理情形：尚未驗收，承包商拒不改善，本局已經提起附帶民事訴訟，並且依政府採購法101條刊登採購公報（原審卷六P.200）。　

  ⑥第三河川局告訴代理人謝承志於原審審理中陳稱：「（問：

    大甲溪校栗埔工程是否做到一半因施工不善就停止，有無與廠商結算？）沒有完工，就擺在那裡沒有處理，廠商請款的民事訴訟還在二審..廠商對我們提起給付剩餘工程款都敗訴，工程保證金沒有退還，因為他向我們請領的錢，裡面有很多是爐碴的錢，應該要扣款，已經超過我們要給他們的錢，..我們主張工程裡面有爐碴，所以全部都不接受，所以全部的給付都要討回來。我們認為不收受的理由，是因為爐碴的工程在行水區，長期要泡水，所以損害無法估計。」楊佳勳律師則稱；「大甲溪校栗埔工程已經報竣工，我們全部都做完，只是業主拒絕驗收，且有經過鑑定工程安全沒有疑慮。」（原審卷P.78）。所以本件工程目前陷入僵局而無限期停工中，民事一審判決也認定目前仍未完工。業主第三河川局也尚未結算或行使抵銷權，工程保證金也還沒有退還。　

  4.依據臺灣臺中地方法院一審民事判決記載，該工程保證金200萬元尚未退還，係因業主沒有逕行結算，亦未沒收保證金。該部分將來是否要退還保證金，仍屬未定。辯護人辯稱意旨：「本工程被扣留工程款438萬8364元，加上被沒收保證金200萬元，已經損失慘重，如果再予沒收將有過苛嫌疑」云云（見原審卷P.229）。然本刑事判決要沒收者為【已經請領】工程款中之混凝土價金比例；至於久鈺營造在臺灣臺中地方法院民事訴訟請求者係【尚未請領的】工程款及保證金。是辯護人前揭辯護意旨，容有誤會。

  5.本件工程經業主確認只有：上述④30公噸重預鑄混凝土、數量457塊，使用210kgf/cm2混凝土摻有爐碴，複價892萬3839元。然承包商久鈺公司並未全部都領到工程款，依據上述追加後總金額1554萬1662元，承包商久鈺公司已請得1105萬3298元，所請得比例為71.12％（1105萬3298元÷1554萬1662元＝0.7112）。而故此部分④30公噸重預鑄混凝土複價892萬3839元，按比例已經獲得634萬6634元（892萬3839元×0.7112＝634萬6634元），此634萬6634元是不法詐欺所得，應該全部對久鈺公司沒收。

  6.又久鈺公司實際為被告邱秀鳳百分百持股公司，故實際獲利人也是被告邱秀鳳，故此不法所得【634萬6634元】亦對被告邱秀鳳宣告沒收。久鈺營造有限公司、邱秀鳳其中一人先將【634萬6634元】繳回或經追徵，另一人於同範圍內免除沒收責任。　　 

四、「大安溪水尾堤防復建工程」部分：

　㈠基本資料：

  1.上述「大安溪水尾堤防復建工程」，為103年8月19日開標，工程編號：103-B-00000-000-000，由久鈺營造以8862萬元得標（105偵3854號卷六 P.47）。

  2.卷內有工程契約書影本，本契約103年8月29日簽約、103年9月8日開工、預定是104年9月7日竣工（原審卷P.3）。契約詳細價目表內有預算分析書，預計採購；使用210kgf/cm2預拌混凝土材料費，使用2萬7622.3立方米、單價1344.93元，複價3715萬0059.94元（見原審卷P.73）。　　

  3.本契約是引據經濟部水利署施工規範第03310章「結構用混

　　凝土」（見原審卷P.281）。　

　4.檢察官105年4月19日搜索中泰公司時，發現電腦裡確實有出貨給本水尾堤防復健工程之紀錄，即104年1月16日至104年3月2日出貨強度3000磅的混凝土（列印照片於原審卷P .125）。　 

  5.本工程還預定採購「鋼筋、SD420W、工地交貨、4.2公噸；每公噸14943.65元、複價62763.33元」「鋼筋、SD280、工地交貨、527.116公噸，每公噸14196.47元、複價748萬3186.48元」，上述合計採購鋼筋達754萬5949.81元（見原審卷P.73），辯護人辯稱本工程沒有使用鋼筋，不是結構性工程云云，顯與事實不符。

  ㈡詐欺行為： 　　

  1.得標後材料送審階段，由久鈺公司提出「中泰公司之103年8月28日預拌混凝土品質保證書」，保證符合契約規範及國家標準。數量26250立方米，規格都是210 kgf/cm2（即3000磅），粗細骨材、六分石、砂、均來自於【大安溪】審核者有：「林宏標、張桂芳」之簽章（原審卷P.491、P.497-511）。張桂芳即為林宏標之妻，亦即為張秋田、邱秀鳳之女。

  2.本工程預定是104年9月7日竣工，在檢察官偵查介入時，本工程已經到將近完成。檢察官105年5月11日13:40去「大安溪水尾堤防復建工程」現場勘驗，並鑽心取樣：

  ①在樁號0K+303.2公尺頂下1.3之上提坡鑽心，【編號0000000

　　A01】。　　　

  ②在樁號0K+705公尺，距肩線1.7之堤頂鑽心，【編號0000000

　　A02】。　 

  ③在樁號0K+710公尺，距下提坡肩線2.0之創台鑽心，【編號0000000A03】。

　（筆錄於105年度偵字第3854號卷一P.36）（工程鑽心、採集

　  檢體一覽表，105年度偵字第2874號卷P.86）

  3.上述鑽心檢體於起訴時已經編號入庫，即【原審105年度院保字第678號證物】，經原審勘驗結果（原審卷P.387）：

  ①【東勢區水尾堤防復建工程編號0000000A01】1顆，磁鐵能吸附在鑽心柱體上。柱體的爐碴已經生鏽。（照片檔名：IMG_8770/ IMG_8773 /IMG_8776/ IMG_8779/；原審卷P.215-221）。　　

  ②【東勢區水尾堤防復建工程編號0000000A02】1顆，磁鐵能吸附在鑽心柱體上。柱體上的爐碴已經生鏽。（照片檔名：IMG_8793/ IMG_8796/ IMG_8799/ IMG_8802；原審卷P.231-237）。　　

  ③【東勢區水尾堤防復建工程編號0000000A03】1顆，磁鐵能吸附在鑽心柱體上。柱體上的爐碴已經生鏽。（照片檔名：IMG_8782/IMG_8785/ IMG_8788/ IMG_8790/；原審卷P.223-229）。 　　

  4.業主經濟部水利署第三河川局於105年5月24日召開「預拌混凝土未依契約施作後續改善會議」，依據該次會議記錄：久鈺公司承認添加爐碴。且105年5月2日鑽心試體與現地不符。久鈺公司說非該公司經營管理階層之授意（105年度偵字第3854號卷一P.174-175），並且已經承認105年5月2日調包河川局之鑽心試體。

  5.本案檢察官發動偵辦後，被告邱秀鳳105年7月1日以久鈺公司負責人之身分，委託「臺灣省土木技師公會」進行鑑定，但是該份鑑定報告並未就使用爐碴的數量品質進行鑑定，鑑定結果「3、..無法由硬固混凝土中檢測原添加之爐石粒料相關性質，故本案僅能依據申請單位所提供之爐石原料相關試驗報告進行研判，惟該試驗報告原料與本工程混凝土爐石添加料之關連性，將由本案申請單位自行切結負責。」（鑑定報告於原審卷P.297-307）。該「申請單位」就是久鈺公司，久鈺公司僅提出「書面」之爐碴材質試驗報告書予臺灣省土木技師公會，該公會也沒有進行任何爐碴成分科學鑑定。依據該份鑑定報告所附105年7月14日現場彩色照片，河堤混凝土結構已經有局部破損情況（原審卷P.349上下方照片）。雖然該鑑定報告結論認為：本工程混凝土外表並無膨脹裂開之劣化情形，也沒有氯離子含量過高等使用海砂情形（見原審卷P.307），但鑑定報告並未肯定或否定本工程混凝土使用爐碴。　 

  6.辯護人又提出106年5月31日中華民國建築技術學會「大安溪水尾堤防混凝土中含爐碴檢驗評估報告」（原審卷P .234背面以下）（原審卷㈥P.93以下），該份鑑定報告製作前，曾派員到本工程鑽心取樣66處，試驗結果：鑽心檢體外觀可以看到些許鏽斑，經過放大鏡觀察，可以看到明顯紅色鏽斑（同上卷P.255），鑑定結論是：推估本案水尾溪河堤工程混凝土部分粒料可能摻用爐碴石或氧化碴（同上卷P.280）。　 

  7.第三河川局因為本件工程糾紛，依據政府採購法，將包商久鈺公司列為不良廠商，刊登於政府公報上，列為不良廠商，久鈺公司為此還對經濟部水利署提起行政訴訟（見原審卷㈤P.196以下判決影本）。　　

    從以上判決記載就可知，為本工程進行過幾次鑽心檢驗：①

    業主指定105年5月2日要鑽心檢驗，被告林宏標竟事先準備52顆品質良好之鑽心，在現場調包業主的鑽心試體。②檢察官又於105年5月11日及12日進行第二次鑽心取樣，取回來的檢體經原審109年勘驗拍照如上⒉⒊所示，爐碴至今都已生鏽。③業主第三河川局於105年5月19日，第三度去現場鑽心取樣計108處，確認108顆皆有磁吸反應。

  8.第三河川局告訴代理人陳芝荃律師：經106年10、11月去查勘大安溪水尾堤防，工程發現已經有膨脹暴突、鏽斑現象共55處，資料已經提出給檢方（原審卷二P.135、原審卷P.473）。經濟部水利署第三河川局108年5月17日以水三工字第10850053580號，函覆原審處理情形：本件尚未驗收，承包商拒不改善，本局已經起附帶民事訴訟，並且依政府採購法第101條刊登採購公報（原審卷六P.200）。107年11月13日提出105年9月拍攝之現場混凝土結構物膨脹暴凸及鏽斑照片（見原審卷㈥216以下）、106年10月2日、106年11月20日拍攝本工程之混凝土結構物膨脹暴凸及鏽斑照片（見原審卷㈥P.236以下）。第三河川局109年6月1日、109年6月4日派員再度查勘，提出現場照片為證，發現增加191處破損，且其中破損處長度大於10公分者，多達87處，且本工程的混凝土外觀比一般混凝土粗糙，外觀顏色較黑，美觀度不佳（見原審卷P.473以下）。 

  ㈢詐欺金額與沒收：

  1.經濟部水利署第三河川局於105年6月13日提供資料（105年度偵字第3854號卷一P.163）本工程總價金8862萬元：

  ①第一期於103年12月26日請領1208萬2093元。104年1月5日已經匯款（原審卷㈧P.512）。 　　

  ②第二期於104年2月19日請領1371萬2176元。已經分成104年2月16日匯款291萬7907元，104年2月17日匯款1079萬4269元（原審卷㈧P.513）。  　　

  ③第三期於104年4月8日請款2396萬6073元。已經分成104年4月15日匯款500萬元、及104年4月29日匯款1896萬6073元（原審卷㈧P.513）。  　　

  ④第四期於104年6月10日請款1231萬4248元。已經於104年6月16日匯款完成（原審卷㈧P.514）。   　　

  ⑤第五期於104年8月7日請款1098萬820元。已經於104年8月13

　　日匯款完成（原審卷㈧P.514）。　　

  ⑥第六期於104年10月30日請款746萬4768元。已經於104年11月10日匯款完成（原審卷㈧P.515）。  　　 

  ⑦尚未請款809萬9822元（105年度偵字第3854號卷一P.164）

    。　　

  2.第三河川局105年6月29日函覆後續處理情形：總價金8862萬元，已經請款8052萬178元（請款率達90.86％）。已暫緩驗收程序、已確認工程明視範圍皆摻用爐碴，水下及已回填部分必須開挖確認。判定不合格品，限期久鈺營造提出解決方式，並要求久鈺營造返還價金，再後續改善事宜（105偵3854號卷七P.32），然久鈺公司後續就沒有處理。衡情久鈺營造因係領得大部分工程款，請款率高達90.86％，後續即將工程置之不理。久鈺營造另案在臺灣臺中地方法院起訴請求本件「大安溪水尾堤防復建工程」剩餘工程款（案號不詳）尚未判決。

  3.經濟部水利署第三河川局108年5月17日以水三工字第10850053580號，函覆原審處理情形：本工程尚未驗收，承包商拒不改善，本局已經起附帶民事訴訟，並且依政府採購法第101條刊登採購公報（原審卷六P.200）。又在原審109年8月10日審理程序時，第三河川局告訴代理人謝承志陳述：「此件在驗收期間就發現爐碴，驗收不合格，有請廠商改善，但他們不願意改善，所以尾款沒有給付，保證金也沒有返還，本件是臺中地院..尚未判決。他們（久鈺營造）對這件訴訟後續沒有處理，雙方都沒有結算。」辯護人楊佳勳律師則稱「此件工程，我們也是提供第四河川局的判決供臺中地院法官參考，希望可以沒收價差就好，業主目前拒絕減價收受。」（原審卷.79）。所以工程尚未驗收，陷入僵局中。 

  4.業主目前尚未終止工程合約，也沒有結算或沒收保證金，將來是否要抵銷未請領工程款或沒收保證金，均尚未發生。辯護意旨稱：「第三河川局目前尚留工程款394萬15514元，加上被沒收保證金275萬元，已經損失慘重，如果再予沒收將有過苛嫌疑」云云（見原審卷P.231）。然本刑事判決要沒收者為【已經請領】工程款中之混凝土價金比例；至於久鈺營造在臺灣臺中地方法院民事訴訟請求者係【尚未請領的】工程款及保證金。是辯護人前揭辯護意旨，容有誤會。

  5.本件工程預定採購混凝土價款是3715萬0059.94元，然承包商久鈺公司並非全部都領到工程款，久鈺公司只請得90.86％，即3375萬4544元（3715萬0059.94元×0.9086＝3375萬4544元）。此【3375萬4544元】是不法詐欺所得，應該全部對久鈺公司沒收。又久鈺公司為被告邱秀鳳百分之百持股的公司，故實際獲利人也是被告邱秀鳳，故此不法所得【3375萬4544元】亦對被告邱秀鳳宣告沒收。久鈺公司、邱秀鳳其中一人先將【3375萬4544元】繳回或經追徵，另一人於同範圍內免除沒收責任。

  6.按我國刑法第38條之1第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」而立法理由敘述「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」刑法沒收制度，就是要讓犯罪者血本無歸，才能徹底斷掉其犯罪動機。辯護人楊佳勳律師請求對此工程只沒收「爐碴與天然石材的價差」，然工程偷工減料的目的，即為賺取價差，本件天然石材之混凝土，出貨灌漿在工程表面，讓工程表面看起來比較潔白，藉此通過驗收，實則掩飾底下都使用爐碴，而犯罪要投入相當成本，就是扣除爐碴以外的其他混凝土成本。辯護人主張本院只能沒收價差，顯係使被告仍保有犯罪成本，顯與前揭規定有違。況摻用爐碴會影響整體工程之耐用年限，爐碴混凝土之工程，動輒龜裂、爆點、生鏽。本院僅將工程款裡面的全部混凝土價金沒收，並不是將全部工程款都沒收，並無過苛之虞。有些民事契約上罰款條文，動輒是瑕疵物料之幾倍罰金。在另一件勝暉營造有限公司承包「104年度濁水溪二水鐵路橋下游段及彰化縣海堤緊急搶險（修）工程（開口契約）」案件，本院計算混凝土價金僅16萬8450元，但業主依據契約罰款是28萬6225元。在另一件康潔環境保護工程股份有限公司承包臺中市政府水利局「黎明社區污水處理廠污水設施改善工程(含完後三年試運轉)」工程，本院計算爐碴混凝土總價金158萬9953元，結果包商被業主罰款280萬2038元，民事契約的算法甚至比刑事沒收金額高，比比皆是。益證辯護人前揭主張，不足採信。

五、「大甲溪東勢堤防工程，大甲溪東勢堤防（九工區）防災減災工程」部分：

  ㈠工程基本資料：

  1.上述「大甲溪東勢堤防工程，大甲溪東勢堤防（九工區）防災減災工程」於104年10月29日開標，工程編號「104-B-00000-000-000」，由久鈺營造以2820萬元得標（105偵3854號卷六P.146）（原審卷P.89-91）。

  2.本件契約為104年11月9日簽約、104年11月19日開工、預定105年9月13日竣工（本院卷P.3）。契約詳細價目表，預定使用①【結構用混凝土】、強度140kgf/cm2、174米、單價1170元、複價20萬3580元。②【結構用混凝土】，強度210kgf/cm2、單價1309、數量5672米、複價742萬4648。③坡面工、混凝土、強度210kgf/cm2，4454平方米、25公分厚、單價358元，複價159萬4532元。④坡面工、混凝土、強度210kgf/cm2，4690平方米、30公分厚，單價415、複價194萬6350元。⑤20公噸混凝土塊（消波塊）、製作60塊、每塊單價13293元，複價79萬7580元（105偵3854號卷六P.139；原審卷三P.96；原審卷P.43）。上述①②③④⑤合計採購預拌混凝土1116萬9110元（即20萬3580元+742萬4648元+159萬4532元+194萬6350元+79萬7580元＝1196萬6690元）。混凝土價款佔全部工程的42.43％（1196萬6690元÷2820萬元＝0.4243）。

　3.本契約是引據經濟部水利署施工規範第03310章「結構用混凝土」（見原審卷P.321）。　

  4.本件契約預計採購「鋼筋、SD280、27.31公噸，每公噸15129元、複價41萬3173元」「鋼筋、SD420W、79.27公噸，每公噸1309元，複價130萬6370元」（見原審卷P.43）合計採購171萬9543元之鋼筋為土木結構支撐，當然是要做結構性工程。是辯護意旨主張：沒有鋼筋架構云云，要與事實不符。　　 　　　　　　　　

  5.偵卷內也有部分監造報表，施工期間為104年11月19日至104年12月25日，104年12月8至9日，及105年3月25日至105年6月4日（105偵3854號卷七P.30；105偵3854號卷六P.168）。但是因為檢察官偵查介入後，本工程已經停擺。

  ㈡詐欺行為： 

  1.得標後於材料送審階段，由久鈺公司提供「中泰公司證照、混凝土配比計算表、試驗報告」，裡面有104年11月20日預拌混凝土品質保證書、混凝土配比設計表，104年11月20日品質保證書，試驗報告都是「張桂芳、林宏標」蓋印，且保證粗細骨材來自於「大安溪」（原審卷P.489以下、105偵3854號卷六P.112、P.121-127）  　 　　

  2.檢察官於105年6月5日去「大甲溪東勢堤防工程，大甲溪東勢堤防（九工區）防災減災工程」勘驗鑽心取樣。

  ①在0K處，20公噸混凝土塊上鑽心，【編號000000000號】。

  ②0K+028處，20公噸混凝土塊上鑽心，【編號000000000號】 。（105年度偵字第5800號卷五P.1408）（勘驗筆錄於105年度偵字第3854號卷一P.136）（照片105年度偵字第5800號卷五P.1406、1408）

  3.上述鑽心證物於起訴時已經編號入庫，即【原審105年度院保字第680號證物】，經原審勘驗結果（原審卷P.387）：

  ①【東勢堤防(九工區)工程編號000000000】1顆：磁鐵能吸附在鑽心柱體上。柱體表面之爐碴已經有生鏽現象。（照片檔名：IMG_8876/ IMG_8878/IMG_8880/ IMG_8883/IMG_8885/；原審卷P.287-293）。

  ②【東勢堤防(九工區)工程編號000000000】1顆：磁鐵能吸附在鑽心柱體上。柱體表面之爐碴已經有生鏽現象（照片檔名：IMG_8864/ IMG_8867/ IMG_8870/ IMG_8873/；原審卷P.279-285）。

  4.本案檢察官發動偵辦後，被告邱秀鳳於105年7月1日以久鈺公司負責人之身分，委託「臺灣省土木技師公會」進行鑑定，惟該份鑑定報告並未就使用爐碴的數量品質進行鑑定，鑑定結果「3、..無法由硬固混凝土中檢測原添加之爐石粒料相關性質，故本案僅能依據申請單位所提供之爐石原料相關試驗報告進行研判，惟該試驗報告原料與本工程混凝土爐石添加料之關連性，將由本案申請單位自行切結負責。」（鑑定報告於原審卷P.401-409）。該「申請單位」即為久鈺公司，久鈺公司僅提出「書面」之爐碴材質試驗報告書予臺灣省土木技師公會，該公會也沒有進行任何爐碴成分科學鑑定。雖然該鑑定報告結論認為：本工程混凝土外表並無膨脹裂開之劣化情形，也沒有氯離子含量過高等使用海砂情形（見原審卷P.409），然鑑定報告並未肯定或否定本工程混凝土使用爐碴。

  ㈢詐欺金額與沒收：

  1.依據業主經濟部水利署第三河川局105年6月13日函覆資料，本工程總價金2820萬元：

  ①105年3月8日已經給付第一期144萬1993元、已經於105年3月17日匯款（原審卷㈧P.516）。　　  　　　  　　

  ②尚未給付2675萬8007元（見105年度偵字第3854號卷一P.164

    ）。　　

  ③所以本工程總價金2820萬元，久鈺營造有限公司僅領得第一期144萬1993元（僅佔5.11％）就為檢警發覺而停工，表示本件工程施作範圍甚少。

  2.經濟部水利署第三河川局105年6月29日函覆：總工程2820萬元，僅請款144萬1993元。現在確認使用爐碴範圍為下水底寮工區20公噸混凝土塊60顆，混凝土數量為500米，金額為86萬6661元，該部分金額扣回，判定不及格部分請承攬廠商重作，目前除該60顆混凝土塊外，其餘未同意久鈺營造施作其他需要混凝土之施作（105偵3854號卷七P.31）。

  3.檢察官發現本工程使用爐碴後，當時驗收尚未完成，原定之106年1月4日竣工日尚未到來。而契約原定106年1月4日前應完成履約，僅施做60顆20噸混凝土塊，已經逾期。久鈺公司於108年1月14日在臺灣臺中地院提起民事訴訟，民事被告為經濟部水利署第三河川局，欲請求後續工程款及發還保證金，經臺灣臺中地方法院109年4月22日一審判決原告（久鈺營造有限公司）之訴駁回（判決列印見原審卷P.109）：　　

  4.經濟部水利署第三河川局108年5月17日以水三工字第10850053580號函覆原審處理情形：106年11月30日已經減價驗收，就60顆20噸重混凝土塊扣款，達79萬7580元。因為該60顆20噸重混凝土塊為不及格，承包商至最終仍未改善，本局依照契約逕為終止該部分，並扣款，並依採購法101條刊登政府採購公報（原審卷六P.200）。參照上述民事判決裡面記載，久鈺營造有限公司原本有工程履約保證金114萬元（即民事判決裡敘述：已發還的保證金12萬9048元+被扣留的101萬0952元＝114萬元）。

  5.原審109年8月10日於審理程序時，再向雙方確認此工程現況，第三河川局告訴代理人謝承志陳稱「（審判長問：大甲溪東勢提防這件事情是2820萬元，才支付144萬元就停工，這件只有做一點點就停工，雙方有無終止契約返還保證金？）【我們主動終止，爐碴部分量很少，我們請他們結算，他們不配合，所以我們逕為結算，連同罰款在保證金裡面扣一扣後還給他們，我們應該是匯款退給他們了。】」辯護人楊佳勳律師稱「我們確實有收到退還的保證金，但我們不同意片面終止契約，並用違約金及罰款扣款，本件訴訟目前還在二審。」（見原審卷P.80），所以本件工程業主已經依合約終止合約，將損害金額從保證金裡面扣除，已經將剩餘保證金發還久鈺營造。　　

　6.業主經濟部水利署第三河川局已經就工程履約保證金114萬元裡面，扣留抵銷86萬6661元，業主可說是沒有實際受害，久鈺公司被扣留保證金，已無犯罪所得。

六、「大安溪白布帆等工程」部分：　　　

  ㈠工程基本資料：　　

  1.上述「大安溪白布帆等工程」為104年12月29日開標，由久鈺營造以6720萬元得標，工程編號「104-B-00000-000-000」（紀錄於105偵3854號卷六 P.173）（原審卷P.3）

  2.已調取契約影本，105年1月8日簽約日期、預計開工日105年1月18日、預計竣工日105年1月16日（原審卷P.3）。詳細價目表內採購：①【結構用混凝土】，強度140kgf/cm2、數量21米、單價1327元、複價2萬7867元。②【結構用混凝土】，強度210kgf/cm2、數量3868米、單價1407元、複價545萬3880元。③格框式護坦、265座、每一座護坦要使用35立方米之結構性210kgf/cm2混凝土。每座單價9萬4375元、複價2500萬9375元（105偵3854號卷六P.172）（原審卷三P.91）（原審卷P.43、P.63）。上述①②③預計採購混凝土的價金為3049萬1122元（2萬7867元+545萬3880元+2500萬9375元＝3049萬1122元）。　　 

  3.本契約另有採購「鋼筋、SD280、3.3公噸、每公噸單價12440元、複價4萬1052元」「鋼筋、SD420W、20.4公噸、每公噸13135元、複價26萬7954元」（原審卷P.43），本契約採購30萬9006元之鋼筋，當然是要做工程結構支撐所用，律師辯稱：本案沒有使用鋼筋結構云云，與事實不符。  　　

  4.本契約引用經濟部水利署施工規範第03310章「結構用混凝土」，當然也就會引用CNS 1240國家標準（原審卷P.301、P.341）。如果要摻入爐碴作為粒料，應該要先告知業主，得到業主同意。本契約預定105年1月18日開工、106年1月16日竣工。偵卷內有105年3月31日至105年4月9日施工日誌（105偵3854號卷六P .177-186）。當然後來因為檢察官於105年4月19日搜索，偵查介入，工程也沒有完工。 　　

  ㈡詐欺行為：

  1.久鈺營造得標後，由中泰公司提出預拌混凝土配比計算書試驗報告（原審卷P.427、105偵3854號卷六P.174）、105年

    2月2日預拌混凝土品質保證書，測試報告都是由「林宏標」

    與「張桂芳」（即張秋田之女）蓋章。在混凝土配比設計書

    、粗細骨材之試驗報告上記載，所有粗細骨材之材料來源都

    是「大安溪」（原審卷P.434-441）。  　　

  2.檢察官於105年4月19日，去白布帆工程0K+787m處，採得【編號000000000】1顆，（工程鑽心、採集檢體一覽表（105年度偵字第2874號卷P.85）。上述鑽心證物於起訴時已經編號入庫，即【原審105年度院保字第686號證物】，經原審勘驗結果：此在白布帆工程0K+787m處，採得【編號10504

    1905】1顆：磁鐵完全吸不住，無爐碴成分。（照片檔名：IMG_8996/ IMG_8999 /IMG_9001；原審卷P.379-383）。　

  3.偵卷內有105年3月31日至105年4月9日施工日誌，其中有記載灌入預拌混凝土的數量（105偵3854號卷六P.177-186），

    搭配中泰預拌混凝土公司被搜索拌和紀錄，記載配方比。 

  4.林宏標於105年4月20日15時2分許在偵查中之自承「我第一次使用，廖宏周他跟我講氧化碴可以使用，是他介紹我買賣的（以下具結）這些是廖宏周來向我推銷的，說這東西保證可以用，還拿環保綠建材的證明來給我們看這是環保綠建材。還原碴碰到水會暴掉。氧化渣不會，他是這樣跟我介紹，我才向他買賣。....」「3011爐碴量比較少..用比較細料的，像三分爐碴和粗細料」「3011是灌在消波塊的面」。「消波塊下面三個支撐角代碼3020、使用比例70％、3011的使用比例是30％。我是104年11、12月過年前跟廖宏周買爐碴。爐碴替代是阿周來介紹時說這是環保砂。」【以下具結】廖宏周來跟我推銷時，保證這是氧化渣，不是還原渣。他說還原渣他們出廠前都有篩檢過，我們是103年12月1日簽約的。阿周說可以用在消波塊、擋土牆、堤防等，但不可以去蓋房子。阿周把爐碴賣給我們一公噸200多元。天然的砂一公噸約500、550元；三分石及六分石都是400元。阿周送來爐碴我們也分不清楚是氧化渣或還原渣。廖宏周有建議可以用多一點，可以灌在別的地方，不要只灌在消波塊，我是沒有理他，我是自己決定抗壓強度，自己決定品質。我們對於天然的組合就是【301、304】，301比較粗、304比較細。爐碴的配比代號是【3011、3020】。我們廠房有四個料桶、【砂1】代表爐碴的砂。【石1】代表爐碴的石頭、【砂2】代表天然砂，【石2】代表天然的六分，量已經不多。」（105他864號卷二第2頁至第14頁），已經清楚陳述，上述配方比3011就是含有爐碴，在電腦拌和機裡面代號「砂1」「石1」都是含有爐碴代號。 

  5.被告林宏標於105年6月7日在偵查中之供陳：「（問：提示105偵3854號卷三第16頁，石1、石2、石3、砂1、砂2、泥1、泥2、泥3、泥4各代表什麼？）【石1代表是爐碴的3分石 】、石2代表是天然的6分石，我們骨材沒有天然的6分石，這是從大約103年底或104年才開始使用這樣的...雖然有石3

    ，但沒有這個料桶，只是多開一個程式方案，沒有真正的料

    桶，上開所說的料桶壞了，修理好會再放回來，但是石1、石2如果料桶壞了，我們確定就會停工。」等語，大致亦同（105偵3854號卷一第146頁至第148頁）。

  6.從上述拌合機紀錄裡面，證明曾經使用3011摻有爐碴的配比出貨在本工程中。雖然久鈺營造也使用301不含爐碴的配比出貨在本工程中，而且使用301的機會還比使用3011為多。所以檢察官去現場鑽心採樣，採到的是301配比的混凝土，但是從配比紀錄已經證明本工程有使用爐碴之瑕疵。

  ㈢詐欺金額與沒收：   　　　　

  1.依據契約，本工程預定105年1月18日開工、106年1月16日竣工，總價金6720萬元（契約影本，原審卷P.3），檢察官是105年4月19日去搜索久鈺公司，105年5、6月陸續去各工程鑽心取樣，故業主是在鑽心取樣之後才確定工程摻有爐碴。但此之前已經陸續付款，但依據業主105年6月13日及109年4月17日函覆：　　 

  ①久鈺營造有限公司於105年4月12日請款545萬9468元。

  ②久鈺營造有限公司於105年5月31日請款426萬5325元給付。以上①②合計給付972萬4793元，其餘尚未請款5201萬5739元（105年度偵字第3854號卷一P.164）（109年4月17日函覆

    見原審卷P.11）。　　 　　 

　　所以本工程請款率只有14.47％（即972萬4793元÷6720萬元

    ＝0.1447），工程施作範圍甚少。

  2.本件原本工程規劃採購混凝土的價金為3049萬1122元，如果依照請款進度14.47％，應該只請領到441萬2065元預拌混凝土價款（3049萬1122元×0.1447＝0000000元，原審誤繕為0000000元，然差距甚微，顯不影響判決本旨，不構成撤銷此部分沒收之理由）。此【441萬2065元】是不法詐欺所得，應該全部對久鈺公司沒收。又久鈺公司為被告邱秀鳳百分之百持股的公司，故實際獲利人也是被告邱秀鳳，故此不法所得【441萬2065元】亦對被告邱秀鳳宣告沒收。久鈺營造有限公司、邱秀鳳其中一人先將【441萬2065元】繳回或經追徵，另一人於同範圍內免除沒收責任。

  3.原審109年8月10日最後審理時，詢問工程雙方對沒收之意見，業主代表（即第三河川局告訴代理人）謝承志陳述「這件是水利署發包委託我們執行，此件已經逕為結算，逕行驗收，對方有派員但不蓋章，我們有算出水灰比的價差，但是如果依照他們的生產紀錄有摻雜爐碴砂，我們會另外跟他們要求損害賠償。」所以本件工程已經由業主主動終止合約。而辯護人楊佳勳律師答稱「此件工程，目前在臺中地院訴訟，業主已經同意減價收受，並同意結算。」（原審卷P.80），但目前兩造在臺中地院民事訴訟中，應該還沒算出損害賠償金、違約金，業主也沒有將全部發還工程保證金給久鈺營造。本院諭知刑事沒收並無過苛之虞，併此敘明。

伍、論罪科刑部分：　　

一、被告邱秀鳳、張秋田、林宏標等三人，就附表一編號一至六，共六件工程，均係犯刑法第339條之4第1項第2款，三人以上共同加重詐欺罪。被告三人間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告三人決定對單一工程密集出貨爐碴混凝土，係侵害同一法益，且時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，對單一工程之歷次出貨爐碴混凝土之行為，應視為數個舉動之接續施行，應為接續犯，應依照一件工程各論以一個罪名即可。如下附表一編號一至六，共六件工程，每件工程所犯，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告三人利用工廠內不知情拌合機操作人員等為上開出貨等行為，為間接正犯。

二、被告張秋田之累犯加重：

  ㈠最高法院104年度第6次刑事庭會議決議「刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。【而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實】...」。

  ㈡被告張秋田①前因違反政府採購法，經本院以96年度上訴字第2720號判決處有期徒刑9月，經最高法院99年度台上字第6910號判決駁回上訴而確定。100年2月10日入監至100年11月1日執行完畢出監（於本案構成累犯）。②又因為違反政府採購法，經臺灣苗栗地方法院101年度易字第305號判決有期徒刑6月，得易科罰金，101年10月15日確定。上述①②案件經臺灣苗栗地方法院101年度聲字第1164號裁定應執行有期徒刑1年2月，被告張秋田經多年通緝後，於106年8月24日入監執行至107年1月5日縮刑期滿執行完畢出監。　

  ㈢本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告張秋田服刑完畢，但前案與本案皆屬有關從事政府工程引發相關案件，顯見被告張秋田不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱等情，認本案並無未處以法定最低本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱加重最低法定本刑亦無過苛，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、沒收部分：　　　　　

(一)被告三人行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，依刑

    法施行法第10條之3規定，自105年7月1日起生效施行。修正

    後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處

    分適用裁判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收均應適

    用裁判時法，自不生新舊法比較問題，是本案有關沒收部分

    ，即應適用裁判時法即刑法修正後之規定，合先敘明。

(二)本案當成證據扣案之各公司帳冊、發票、電腦等原物，僅在

    證明被告三人犯罪，若於本案確定之後，已無使用必要，沒收欠缺刑法上重要性，不予宣告沒收。若係影印扣案或複製光碟片扣案，複製物已非被告三人所有，不必發還。

(三)關於訴訟參與人久鈺公司、被告邱秀鳳所得之沒收：

  ⒈關於犯罪所得之沒收，現行刑法第38條之1規定：「犯罪所

    得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規

    定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列

    情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而

    取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得

    。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前

    二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追

    徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得

    、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法

    發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，除擴大沒收之主

    體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」

    等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或

    一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

    另按「（第1項）前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定

    顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。（第

    2項）宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之

    重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之

    必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2亦定有明文

    。

  2.關於各工程應沒收金額，為完整說明解釋各工程詐欺金額與

    後續處理情形，本院已交代於前述「認定犯罪事實所憑證據

    與理由」中。久鈺公司使用於各工程的混凝土，也許不是每一批都用爐碴原料，有些對於灌漿在工程表面，容易被看到或容易被抽查的部分，久鈺公司還是用天然骨材的混凝土，然使用這些天然骨材混凝土目的在於掩飾犯罪，是實行犯罪的成本。犯罪所得沒收時，不應扣除成本，故上述即使是有一部分天然骨材混凝土的價金，依然應予沒收。久鈺公司為被告邱秀鳳個人百分之百持股之公司，已如前述，久鈺公司得標政府工程，詐欺所得，除向久鈺公司法人沒收之外，更應向被告邱秀鳳個人沒收。

  ⒊爰依刑法第38條之1第2項第3款、第1項、第3項之規定，予

    以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

 ⒋刑事訴訟法第455條之26規定「（第1項）參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。」久鈺公司經原審通知參與沒收程序，經本院審理結果，對於附表一編號五，不必沒收部分，仍應諭知不沒收之意旨。

 ⒌被告邱秀鳳以偷工減料方式，詐欺政府工程款，犯罪金額龐大，且檢察官偵查階段並未對「久鈺營造有限公司」法人名下財產進行扣押，而且經查「久鈺營造有限公司」的主要財產都是登記在負責人邱秀鳳名下，原審認為有必要保全追徵，應對被告邱秀鳳之財產進行扣押，已經於109年9月30日裁定，並函請南投縣水里地政事務所扣押被告邱秀鳳如下之不動產，本案確定後應由檢察官執行拍賣追徵。

陸、本院駁回上訴之說明：

一、原審審理結果認被告等人罪證明確，適用刑法第2條第2項、刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第2項第3款、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告等人從事營造或混凝土相關行業，為降低施工成本，將不符契約約定內容之爐碴，作為混凝土摻料使用，致各政府機關陷於錯誤，有些已經付款完畢，有些因檢察官及時偵查介入，業主暫未再付款，但各工程裡面詐欺所得，有高有低，被告等人貪圖不法利益，所為實皆不足取。被告張秋田前科累累，且為累犯；被告邱秀鳳有違反稅捐稽徵法應執行有期徒刑8月，緩刑2年紀錄（不構成累犯），林宏標則無前科，復考量被告等人於臺灣南投地方法院、臺灣臺中地方法院，有多件與業主的民事訴訟，被告邱秀鳳經營久鈺公司，就附表一編號一、二已經敗訴確定，已經依照民事判決主文賠償，其他仍與業主民事訴訟中。被告等人於本案刑事審理中，否認犯罪，拒不賠償，態度欠佳，顯無悔意。而且被告林宏標於編號四工程業主鑽心抽驗時，上演「貍貓換太子」調包手法，甚為可惡，此種調包行動必定經過岳父岳母授意，被告三人犯後態度惡劣。另斟酌被告等人之智識程度、經濟狀況、等生活狀況，被告等人犯罪之動機、目的、手段及業主遭詐騙之金額等一切情狀，分別量處如附表一「原審宣告刑主文（含沒收）」欄所示之刑。並就被告三人宣告刑，各定應執行刑為有期徒刑7年2月（被告張秋田）、6年2月（被告邱秀鳳）、5年6月（被告林宏標）。經核原審所為採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告等人上訴否認前揭加重詐欺犯行，所執各節辯解均由本院論駁如前，並無可採，是被告等人上訴核無理由，應予駁回。

二、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告邱秀鳳、林宏標因另案通緝而居住所不明，經本院公示送達合法傳喚，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人基本資料查詢結果、本院公示送達公告、公示送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可查，其等無正當理由，於本院111年5月20日審判期日不到庭，自得不待其等陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官董良造、鄭智文提起公訴，檢察官陳幸敏、陳燕瑩到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　26　　日

          刑事第六庭　  審判長法　官　張  靜  琪

                              法　官　鍾  貴  堯

                              法　官　劉  柏  駿

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                              書記官  林  巧  玲

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

 【附表二】