110年度上易字第173號

上  訴  人

即  被  告  吳庠宏

選任辯護人  黃士剛律師

            鄭至量律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第2856號中華民國109年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第17575號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、吳庠宏自吳嘉勝處得知其友人何東皓取得迦納黃金遠東區貨

    物代理資格，吳嘉勝亦可尋妥位在香港之黃金買家，惟其等

    欠缺有能力開立美金6,000萬元信用狀者，以進行黃金之出

    口及交易，吳庠宏遂表示其可幫忙尋找開狀方，並可因此獲

    得每筆黃金交易金額之1.5％為利潤。嗣吳庠宏覓得陳永城

    ，陳永城向吳庠宏表示其與劉俊良有合作關係，劉俊良有能

    力開立上開信用狀，然須先支付新臺幣（下同）350萬元之

    開狀費用，吳庠宏便將此訊息告知吳嘉勝，經吳嘉勝之友人

    曾立名將前揭黃金交易、開立信用狀費用等情告知陳永祥，

    陳永祥認其如出資350萬元以利開立信用狀可獲取相當利潤

    ，遂同意投資。詎吳庠宏、陳永城竟共同基於意圖為自己不

    法所有之詐欺取財犯意聯絡，明知其等另有投資油品事業，

    須於民國106年12月7日匯款美金7萬6,500元，惟其等斯時並

    無款項得以出資，欲將陳永祥投資之350萬元開狀費用中之

    部分款項挪為己用，遂行其等油品事業之投資，而推由吳庠宏於106年12月6日，在臺北市萬華區艋舺大道與西園路口之星巴克內，向陳永祥佯以約定：350萬元之投資款係用於黃金交易開狀費用之支出云云，而隱匿欲將部分款項給付其與陳永城另投資油品事業支出之情，致陳永祥陷於錯誤，以其子陳冠廷之名義，與吳庠宏所經營之宏田國際企業有限公司（下稱宏田公司）簽訂投資協議，並委由陳冠廷於106年12月7日自台新國際商業銀行北臺中分行（下稱台新銀行），匯款350萬元至宏田公司所有之聯邦商業銀行中山簡易型分行（下稱聯邦銀行）帳號000000000000號帳戶。吳庠宏於收取350萬元後，旋於當日提領235萬元現金至上海商業儲蓄銀行二重分行（下稱上海銀行），將該等款項兌換為美金7萬6,500元後，匯款至義大利BAN COPOSTA BANK，僅於106年12月11日匯款100萬元至劉俊良所有鮮凍生物科技有限公司（下稱鮮凍公司）之遠東商業銀行大稻埕分行（下稱遠東銀行）帳號00000000000000號帳戶，由劉俊良處理分割信用狀之用，以此方式與陳永城共同詐欺取得250萬元。迄至107年1月間吳庠宏與吳嘉勝未依投資協議支付陳永祥利潤，陳永祥乃要求吳嘉勝、吳庠宏依上開投資協議返還投資款項，詎遭吳庠宏拒絕，陳永祥始知其所投資款項已經吳庠宏、陳永城挪作他用而查覺受騙並提出告訴。

二、案經陳永祥訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力均未聲明異議，被告辯護人亦表示均不爭執證據能力（見本院卷第141、204頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳庠宏固坦承其為宏田公司之負責人，於106年12月6日，在臺北市萬華區艋舺大道與西園路口之星巴克，有與告訴人陳永祥見面，並以宏田公司名

    義與告訴人以其子陳冠廷之名義簽訂投資協議，協議內容為告訴人投資350萬元，此款項須用於黃金買賣之信用狀開立；嗣告訴人於106年12月7日以陳冠廷名義，匯款350萬元至宏田公司上開聯邦銀行帳戶後，被告於106年12月11日匯款100萬元至劉俊良所有鮮凍公司在遠東商業銀行大稻埕分行帳戶等情不諱，惟矢口否認有何共同詐欺取財之犯行，辯稱：告訴人有投資350萬元之意願，但因吳嘉勝沒有公司可以和告訴人簽約，所以請我的宏田公司出面。我沒有投資油品事業（經證人許康雄於本院釐清後，被告此指之油品事業應係油槽事業），僅是介紹而已。陳永城說他在劉俊良處有250萬元，所以我就認定告訴人所匯的350萬元其中250萬元是陳永城的，才會依照陳永城之指示處理250萬元云云。經查：

  ㈠被告自吳嘉勝處得知其友人何東皓取得迦納黃金遠東區貨物代理資格，吳嘉勝亦可尋妥位在香港之黃金買家，惟其等欠缺有能力開立美金6,000萬元信用狀者，以進行黃金之出口及交易，被告遂表示其可幫忙尋找開狀方，並可因此獲得每筆黃金交易之1.5％利潤。嗣被告覓得陳永城，陳永城向被告表示其與劉俊良有合作關係，劉俊良有能力開立上開信用狀，然須先支付350萬元之開狀費用，被告便將此訊息告知吳嘉勝，經吳嘉勝之友人曾立名將前揭黃金交易、開立信用狀費用等情告知告訴人，告訴人認其如出資350萬元可獲取相當利潤，遂同意投資。嗣被告於106年12月6日，在臺北市萬華區艋舺大道與西園路口之星巴克內，與告訴人見面，並以宏田公司名義與告訴人（以其子陳冠廷名義）簽訂投資協議，約定350萬元之投資款均係用於黃金交易開狀費用之支出，告訴人因而委託其子陳冠廷於106年12月7日自台新銀行，匯款350萬元至宏田公司所有之聯邦銀行帳戶。被告旋於當日提領235萬元現金至上海銀行，將該等款項兌換為美金7萬6,500元後，匯款至義大利BAN COPOSTA BANK，僅於106年12月11日匯款100萬元至劉俊良所有鮮凍公司之遠東銀行帳戶，由劉俊良處理分割信用狀之用，而未將陳冠廷匯款金額中之250萬元併匯予劉俊良等情，業據證人即告訴人陳永祥、證人曾立名、吳嘉勝、劉俊良於109年1月15日、證人陳永城、劉俊良於109年4月15日、證人即上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）二重分行副理蕭文添於109年8月12日原審審理時證述明確（見原審卷一第215至267、299至333頁；原審卷三第225至235頁），復有劉俊良提供之遠東銀行存摺內頁交易明細、宏田公司之聯邦銀行帳戶帳號000000000000號之申請書、印鑑卡、有限公司變更登記表、存摺存款明細表（見107偵17575卷第163、193至227頁）、陳冠廷於106年12月7日匯款之台新銀行國內匯款申請書、宏田公司與陳永祥以陳冠廷名義於106年12月6日簽立之投資協議、聯邦商業銀行108年1月10日聯業管（集）字第10810301205號函暨檢附之宏田公司帳戶基本資料及交易明細、吳嘉勝之電子郵件列印資料、陳永祥與曾立名LINE對話截圖、劉俊良108年4月15日刑事陳報狀暨附件（見107交查287卷第17、19、245至248、311至337、367至381、429至457、467至571頁）、遠東銀行108年12月9日（108）遠銀詢字第0002353號函及戶名為鮮凍公司之交易明細（見原審卷一第185至189頁）、電子郵件內容-義大利匯款電文及收據（見原審卷二第271至289頁）等資料在卷可參，且為被告所不爭執（見原審卷一第54至56、301、333至334頁），是此部分事實，均堪以認定。

　㈡證人吳嘉勝於109年1月15日原審審理時證述：是被告主動提出要以宏田公司名義與告訴人簽約，如此被告才有立場可以分潤等語（見原審卷一第248頁），被告於原審準備程序中亦自承：以宏田公司名義與香港鴻勝國際集團有限公司（下稱鴻勝公司）簽約，我可取得每筆黃金交易1.5％為利潤等語（見原審卷一第55頁）。足見被告以宏田公司先後與告訴人及訴外人鴻勝公司簽立投資協議，係為獲取前揭迦納地區黃金之每筆交易金額1.5％之利潤，並非僅因吳嘉勝未成立公司，無法以公司名義與他人簽立合約，而單純出借公司名義。

  ㈢證人陳永城於109年4月15日原審審理時證述：鹿特丹石油的事業是被告的公司所從事、仲介，200多萬元是由被告匯到鹿特丹等語（見原審卷一第306至307、325頁）；證人蕭文添於109年8月12日原審審理時證稱：被告來上海銀行匯款時有說款項是他和許康雄要投資油品買賣之生意（依下述電子郵件內容及證人許康雄證述，應係指油槽費用）等語（見原審卷三第233頁）；證人許康雄於本院110年7月29日審理時具結證述：我是境外先力公司的負責人，我是與美國的白種人從事國外油品生意投資，我經由先力公司總經理孟麒良的引介而認識被告（孟麒良與被告係因為教會而認識），再經由被告的介紹而認識陳永城；我有在陳永城位於土城的辦公室，對陳永城、被告、孟麒良介紹我所投資的油品事業，並建議陳永城、被告可以先投資租賃油槽生意，因為油品事業利潤雖然不錯，但風險也很大，而且都是在國外，而租賃油槽生意的利潤也很不錯，所以陳永城及被告在106年12月間有投入230萬元投資款項（正確金額應為235萬元，惟證人或被告、辯護人於歷次供述時，偶以整數230萬元稱呼，實際金額為235萬元，下同，不再重複贅述）），這是租賃油槽生意投資，不是油品的投資，關於油品的投資是在107年7月間，被告單獨投資我50萬元是附在我持分下的，與租賃油槽是二件事，孟麒良都沒有投資；關於油槽投資，我大都與被告接洽聯繫，上開230萬元是由被告匯款至義大利公司銀行帳戶內，我只有在230萬元匯款前與匯款後各在陳永城位於土城的辦公室，與陳永城見過2次面，之後還有碰過3次面，是在退錢之後，但都與油槽投資案無關，純粹因為朋友關係見面閒聊有無機會合作、有無商機等；因為荷蘭鹿特丹規定油槽不能夠跨年度租賃使用，因此當年度的油槽生意不能做了，就取消，我有退錢給他們，包括利息，都算的很清楚，都是被告來催我退錢，我趕緊在農曆過年前將230萬元款項退還給陳永城及被告，我是先匯到孟麒良永豐東門分行帳戶內，再請孟麒良幫忙退還給被告，被告也有打有收到款項的收據給孟麒良；我搞不清楚這230萬元是誰的投資，但來跟我接觸、處理的都是被告；就本件油槽投資，我那天聽起來認為陳永城比較有錢是金主，被告像經理，協助陳永城處理一切事務的，所以我無法界定油槽是何人的投資，只知道陳永城是金主，被告幫忙處理，被告也說陳永城是他老闆，事後具體聯繫細節都是與被告聯絡等情（見本院卷第446至479頁）；堪認被告與陳永城確實於106年12月間有投資許康雄國外租賃油槽生意，而被告也在107年7月間再以個人名義投資許康雄國外油品生意。復觀之被告所提出電子郵件暨附件資料（見原審卷二第271至289頁），被告以電子郵件向蕭文添表示：「蕭副理：謝謝您昨日（12/7）的全力協助，讓敝公司"宏田國際企業有限公司"能及時將油槽費匯出，並順利申辦了公司帳戶，非常感謝！由於朋友的大力支持，因此，不久的將來，敝公司除了與先力許大哥在油品買賣上會有密切的生意往來外，也會跨足黃金買賣、金融操作、建築開發與餐旅休閒等五項產業，陸續會與許多大公司合作，因此，亟需一個香港公司帳戶來做國際帳目的匯兌。日後還請您多多關照，在敝公司申請香港公司帳戶時不吝幫忙，以期能早日獲取難能可貴的香港銀行帳戶，讓敝公司運作更為流暢」等語（見原審卷二第275頁），顯係以被告所屬宏田公司之身分感謝蕭文添協助處理該公司油槽費匯款一事。被告與蕭文添言談之間，均一再感謝蕭文添於106年12月7日的全力協助，讓宏田公司即時將油槽費匯出，並表示在不久的將來，還會與先力許康雄有油品買賣的生意往來，與許康雄於本院證述上開內容相符。而被告在致蕭文添的電子郵件一再以宏田公司能將油槽費順利匯出，將來與許康雄仍有油品生意往來諸語，表示宏田公司有從事油槽生意之事業，且因為蕭文添的全力協助，讓宏田公司得以及時將油槽費匯出，而被告從宏田公司所有之聯邦銀行帳戶提領款項，辦理外匯業務時，係以宏田公司名義為之，並提出外國公司予宏田公司之發票供上海銀行查驗匯款用途；暨參諸被告於其先前提告許康雄詐欺時，亦提及伊在106年12月底第1次投資許康雄租賃油槽的交易，伊投資了230萬元，當時許康雄說油槽費用增加，跨年度油槽不能使用，所以交易失敗，許康雄有將本金230萬元歸還，因為許康雄有歸還230萬元，伊才會選擇相信許康雄，第2次再投資許康雄油品生意50萬元等語，此有許康雄於本院審理時提出臺灣士林地方檢察署檢察官109年度偵字第2042號、109年度偵緝字第569號、第570號、第571號不起訴處分書在卷（見本院卷第494至504頁〈見該處分書第9頁即本院卷第500頁〉）可按，足認被告所經營之宏田公司確實有參與、投資油槽事業一節甚明。被告辯稱其未投資油槽事業云云，卸責此為陳永城個人行為，其僅受陳永城指示行事而已，顯與卷證資料不符，委不足採。

　㈣復參以證人蕭文添於109年8月12日原審審理時證述：許康雄是於被告匯款美金7萬6,500元前2、3天打電話給我，請我於106年12月7日協助油品生意之匯款（按應係租賃油槽費用，已如前述）等語（見原審卷三第229頁），被告於原審審理時亦供陳：106年12月7日匯款前2、3天，我帶許康雄、孟麒良去找陳永城，陳永城當場同意要投資油品事業（按應係租賃油槽生意），並且約定要於106年12月7日匯款等語（見原審卷三第239至240頁），證人許康雄於本院審理時亦證述：當時有講好約定要匯款的時間，他們確實有照約定時間匯款，並沒有說改期後再匯的情況，因為收據都是48小時就作廢了，人家來的發票，只是我現在記不得當時約定的時間了（見本院卷第462、478頁），是被告與告訴人簽立投資協議前，已與陳永城議定投資油槽事業，並同意於106年12月7日匯款美金7萬6,500元。惟被告、宏田公司及陳永城之名下帳戶，於106年12月6日之時，或已銷戶，或無交易明細，或餘額為0元，僅被告之郵局帳戶餘額為18,177元、臺灣銀行帳戶為19,104元；宏田公司聯邦銀行帳戶於陳冠廷匯入350萬元前，餘額為209元；陳永城名下帳戶之餘額均未超過萬元等情，此有臺灣土地銀行營業部109年7月9日營存字第1091902767號函暨檢附之吳庠宏客戶帳戶明細查詢及交易明細（見原審卷三第33至38頁）、第一商業銀行石牌分行109年7月3日一石牌字第00046號函暨檢附之吳庠宏客戶歷史交易明細表（見原審卷三第41至54頁）、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心109年7月7日上票字第1090016044號函暨檢附之吳庠宏帳戶交易明細（見原審卷三第57至60頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司延平分行109年7月9日北富銀延平字第1090000035號函（見原審卷三第61至62頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年6月24日國世存匯作業字第1090088562號函暨檢附之吳庠宏帳戶交易明細（見原審卷三第63至67頁）、兆豐國際商業銀行股份有限公司109年7月2日兆銀總集中字第1090033897號函（見原審卷三第63頁）、華泰商業銀行股份有限公司109年7月3日華泰總敦化字第1090006929號函（見原審卷三第71頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部109年7月2日新光銀集作字第1090102880號函（見原審卷三第73至75頁）、鳥松區農會109年7月6日鳥區農信字第1090010365號函暨檢附之吳庠宏帳戶交易明細（見原審卷三第77至79頁）、中華郵政股份有限公司109年6月22日儲字第1090153254號函暨檢附之吳庠宏帳戶歷史交易清單（見原審卷三第81至85頁）、聯邦商業銀行業務管理部109年6月30日函（見原審卷三第87至88頁）、永豐商業銀行作業處109年7月3日作心詢字第1090701109號函（見原審卷三第89至90頁）、玉山銀行個金集中部109年7月9日玉山個（集中）字第1090076154號函（見原審卷三第91頁）、中國信託商業銀行股份有限公司109年6月30日中信銀字第109224839151002號函暨檢附之吳庠宏帳戶交易明細（見原審卷三第93至98頁）、臺灣銀行營業部109年7月13日營存字第10950074481號函暨檢附之吳庠宏帳戶交易明細（見原審卷三第99至101頁）、日盛國際商業銀行股份有限公司作業處109年7月15日日銀字第1092E00000000號函（見原審卷三第105頁）、彰化商業銀行蘆洲分行109年7月14日彰蘆字第1090180號函暨檢附之吳庠宏帳戶交易明細（見原審卷三第107至112頁）、臺灣土地銀行股份有限公司109年6月24日總業存字第1090072449號函暨檢附之陳永城帳戶交易明細（見原審卷三第113至115頁）、第一商業銀行總行109年6月23日一總營集字69008號函覆陳永城金融資料（見原審卷三第117至118頁）、華南商業銀行股份有限公司109年7月3日營清字第1090017882號函覆陳永城金融資料（見原審卷三第119至121頁）、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心109年7月1日上票字第1090015622號函覆陳永城金融資料（見原審卷三第123頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108年11月18日國世存匯作業字第1080165223號函暨檢附之陳永城帳戶交易明細（見原審卷一第135至184頁）、109年6月22日國世存匯作業字第1090088073號函暨檢附之陳永城帳戶交易明細（見原審卷三第125至157頁）、陽信商業銀行股份有限公司109年7月6日陽信總業務字第1099921033號函覆陳永城金融資料（見原審卷三第159至160頁）、板信商業銀行股份有限公司109年7月8日板信作服字第1097413433號函覆陳永城金融資料（見原審卷三第161頁）、中華郵政股份有限公司109年6月22日儲字第1090153254號函暨檢附之陳永城帳戶歷史交易清單（見原審卷三第163至165頁）、新北市鶯歌區農會109年7月2日新北鶯農信字第1090005374號函暨檢附之陳永城帳戶交易明細（見原審卷三第167至170頁）、三峽區農會109年7月6日新北峽農信字第1090000527號函暨檢附之陳永城帳戶交易明細（見原審卷三第171至173頁）、永豐商業銀行作業處109年7月3日作心詢字第1090701110號函覆陳永城金融資料（見原審卷三第175頁）、中國信託商業銀行股份有限公司109年6月29日中信銀字第109224839150709號函覆陳永城金融資料（見原審卷三第177至178頁）、第一商業銀行總行109年7月3日一總營集字70776號函覆宏田金融資料（見原審卷三第179至180頁）、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心109年7月1日上票字第1090015621號函暨檢附之宏田公司帳戶交易明細（見原審卷三第181至184頁）、聯邦商業銀行業務管理部109年7月6日聯業管（集）字第10910335239號函暨檢附之宏田公司帳戶交易明細（見原審卷三第185至188頁）、聯邦商業銀行業務管理部109年7月3日聯業管（集）字第10910334261號函暨檢附之宏田公司帳戶交易明細（見原審卷三第189至192頁）、台新國際商業銀行109年7月3日台新作文字第10913485號函（見原審卷三第193頁）、合作金庫商業銀行蘆洲分行109年7月17日合金蘆洲字第1090002448號函暨檢附之吳庠宏帳戶歷史交易明細（見原審卷三第195至198頁）、台新國際商業銀行109年7月15日台新作文字第10913486號函（見原審卷三第201頁）、高雄市第三信用合作社109年7月28日高三信社秘文字第1611號函檢附之吳庠宏開戶資料及交易明細（見原審卷三第211至217頁）等資料附卷可稽。可知被告、宏田公司及陳永城於106年12月7日前均無等值美金7萬6,500元之新臺幣，堪認被告及陳永城雖因投資油槽事業，而須於106年12月7日匯款美金7萬6,500元，惟其等斯時並無款項得以支出一節，至為明確。

　㈤再佐以被告與陳永城簽立本案投資協議前，即已約定106年12月7日要匯款美金7萬6,500元油槽費至國外，於陳永祥投資之350萬元匯至宏田公司所有之聯邦銀行帳戶後，被告旋於當日提領235萬元現金至上海銀行，將該等款項兌換為美金7萬6,500元，並匯款至義大利BANCOPOSTA BANK，顯見被告與陳永城於陳永祥簽立本案投資協議前，早已欲將陳永祥投資黃金交易之350萬開狀費用部分款項，挪為其等另投資油槽事業之用，灼然甚明。且由證人許康雄於本院所證述之被告幫陳永城處理一切事務，本案油槽投資時陳永城、被告都在場，將油槽費用匯至義大利帳戶也是被告去匯，匯回來也是被告催促其辦理等情，足見被告確實從頭至尾均參與許康雄油槽事業之投資，且地位舉足輕重，涉入至深，此更由被告於原審供述：在匯錢進去之前一天晚上，我打電話給吳嘉勝、陳永城告訴他們說「隔天陳永祥350萬元進來的時候，你要優先處理掉油槽的事情，因為你在劉俊良那邊有250萬元，所以你這邊230萬元這件事情，你不可以說不做就不做」，國際信用這樣會壞掉，而且人家會因此而賠錢，不可以這樣子做」（見原審卷一第333頁），陳永城答應許康雄說要投資油品（按應係油槽）款項，且106年12月7日要匯款230萬元，我在前一天12月6日打電話告訴陳永城，你答應了許康雄要投資這230萬元，隔天一定要匯進去義大利，…所以當時我認定不管是哪一位投資人，任何投資人錢進來的話，我就請陳永城說是不是可以把你這250萬元趕緊先補到明天的，那個不可以毀約，那是國際的，你會害人家賠很多錢，遠遠超過230萬元，…而這件事情是陳永城也答應的，我在12月6日都有跟陳永城及吳嘉勝講（見原審卷二第238至240頁）等態度可明，亦可知被告於106年12月6日以宏田公司名義與告訴人締結本件黃金投資協議之際，亟欲以告訴人匯入350萬元中提取相當於美金7萬5,000元之款項挪為其與陳永城參與油槽事業之投資款。且誠如被告所直承其知道劉俊良處有陳永城的250萬元款項，倘此節為真（劉俊良、陳永城均予否認），則黃金交易之開狀費用350萬元中之250萬元已有著落，僅差100萬元，又何須再另找告訴人投資350萬元，使告訴人佔更多投資比例，致使其與陳永城將來獲利空間縮減？再稽諸證人陳永城於原審審理時證述：因為被告那時已經在做航空油，故我跟他說「剩下的250萬元，劉大哥這邊我來跟他說，你先開出來，我們等那個黃金進來的利潤再還劉俊良」，我是跟被告及吳嘉勝他們這麼說（見原審卷一第306頁），及被告致函蕭文添之電子郵件中提及：「另外，由於資金調度的需求，等這次油槽款項下來時（大約在12/23左右），我與股東也會有在貴行開設個人帳戶的需求，屆時也要麻煩您了。」（見原審卷二第275頁），表示油槽款項將於106年12月23日下來等語。以上證據相互對照，可徵被告與陳永城因為投資油槽資金無著落，欲以告訴人提供黃金投資的部分資金挪為其等油槽投資之用，且為被告與陳永城於106年12月6日本件投資協議之際所已知悉之事，均共謀於翌日（106年12月7日）轉匯其中235萬元款項至義大利帳戶內以為油槽投資，以解其等燃眉之急，並說明油槽費將於106年12月23日入帳，屆時有開設個人帳戶之需求等情，甚屬明確。

  ㈥再者，被告於偵詢時自承：我簽約時並無告知告訴人會先使用250萬元，或將用來抵銷陳永城置於劉俊良處之250萬元等語（見107交查287卷第581至582頁）；於原審準備程序時供稱：劉俊良要求350萬元開狀費時，我就知道陳永城在劉俊良處有250萬元，只要再補100萬元就好等語（見原審卷一第55頁）。是以，被告與告訴人簽立前揭投資協議前，既已知悉所需之開狀費用為100萬元，且無資力於106年12月7日匯款美金7萬6,500元投資油槽事業，然其竟向告訴人佯稱開狀費用尚缺350萬元，款項將全數用於開狀費用之支出，以此詐術影響告訴人之投資決定（含要否投資及投資金額等）。又告訴人於簽立投資協議及匯款350萬元時，未曾聽聞陳永城，2人互不相識，被告亦未提出憑證告知告訴人關於陳永城有250萬元在劉俊良處一事，告訴人豈有意願將投資款項用以抵充陳永城置於劉俊良處之250萬元之理。準此，被告於原審審理時，一再辯稱陳永城在劉俊良處有250萬元，因此告訴人匯款350萬元至宏田公司上開帳戶，其就認定其中250萬元係陳永城所有云云，顯係犯後卸責之詞，要無可採。

  ㈦至被告上訴本院以：陳永城向被告詐稱其已交付250萬元在劉俊良處，其對劉俊良有250萬元之債權，並稱其與劉俊良談妥，得由被告匯款其中100萬元予劉俊良，其餘250萬元開狀費用由被告交付陳永城供其使用，再由陳永城以其對劉俊良之250萬元債權補齊350萬元之開狀費用，被告此際誤認開狀費用業已付清，遂遭陳永城利用，將230萬元匯入陳永城指定帳戶內，作為陳永城投資石油買賣之用，而非為圖自己之私利或投資，有被告與陳永城對話紀錄可以證明，故被告自始即認知350萬元全數用於迦納黃金案開狀之用。而陳永城並未給付劉俊良任何開立信用狀之款項，故被告自106年12月間起，給付陳永城之所有款項，均應轉交劉俊良用以開立信用狀，惟均遭陳永城侵占，並經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴，此有該署109年度偵字第7713號起訴書、109年度偵續字第487號移送併辦意旨書認定綦詳，並經陳永城坦承不諱，且達成調解，載明陳永城願意將350萬元返還被告，足見被告自始遭陳永城詐騙而無不法所有意圖。被告主觀上顯係因遭陳永城欺瞞、利用，而自始不知其所為者係詐欺構成要件之行為，不應論以詐欺罪責云云。然：

　⒈在被告與告訴人締結本件投資協議之際，陳永城對劉俊良有無250萬元債權一節，僅被告個人供述而已。證人陳永城證稱：我沒有寄放250萬元在劉俊良那邊（見原審卷一第306頁；109偵7713影卷第3頁反面、4頁），證人劉俊良亦證述：在106年12月11日被告支付100萬元給我之前，陳永城並未支付250萬元給我，我也沒有積欠陳永城250萬元債務（見原審卷一第262、264、265頁）。至被告所舉其與陳永城之對話紀錄，陳永城提及「你出的一百萬，花蓮的250萬，均已補齊」中「花蓮的250萬」就是指陳永城有放250萬元在劉俊良處的證明（見本院卷第59頁），然依上開對話內容，就文義而言實難以佐證此節，且該對話內容時間為107年1月21日，並非本案告訴人簽訂投資協議日（106年12月6日）或匯款至被告公司帳戶內（106年12月7日）之前，更係在被告實際匯款（106年12月7日）至義大利帳戶後之事，依此更無從證明被告所辯陳永城於106年12月7日前即已放250萬元在劉俊良處一節，此外，被告亦坦承並無其他證據足以證明（見原審卷三第302頁）。退步而言，倘誠如被告所供，其認識開狀費用350萬元中，陳永城已事先有250萬元在劉俊良處可作為部分開狀費用，差額僅100萬元，又何須向告訴人表示尚欠缺350萬元開狀費用，前後亦屬明顯矛盾。至被告辯護人於本院雖替被告表示：在告訴人匯款之前被告並不知道陳永城要以部分款項支付石油投資款一事，所以被告才會在106年12月6日寄E-MAIL給陳永城請他提供劉俊良帳戶被告要匯350萬元給他，是在被告寄出E-MAIL後，陳永城才說他之前在劉俊良處有250萬元，要轉為黃金迦納投資，250萬元先給他，所以被告才依陳永城指示將等值美金7萬6,500元匯至義大利帳戶，並非在簽約前被告就已經知道（見本院卷第245頁），被告在原審並沒有釐清時間序上的關係（見本院卷第246頁），並提出電子郵件1份為據（見本院卷第224頁），惟上情除經陳永城於原審堅予證述並無此事外，被告於109年8月12日原審審理時，更業已完整供述：是陳永城答應他要投資這230萬元，在前一天（106年）12月6日，我打電話告訴陳永城，你答應了許康雄要投資這230萬元人家隔天一定要匯進去義大利，…結果陳永城說他另外一筆款項還沒有進來，…所以我當時認定不管任何一個投資人，不管是不是陳永祥，任何投資人錢進來的話，我就請陳永城說你是不是可以把你這250萬元趕緊先補到明天的，那個不可以毀約，那是國際的，你會害人家賠很多錢，遠遠超過230萬元（見原審卷三第238頁），在106年12月7日匯款的前2、3天，我、陳永城、許康雄還有孟麒良在土城，有提到投資油品生意（按應係油槽生意），且12月7日要匯款油品投資款項（按應係油槽投資款項）（見原審卷三239、240頁），顯見在106年12月7日告訴人匯款350萬元之前2、3天（約12月4、5日），被告即已知悉106年12月7日應該要支付油槽投資款項美金7萬6,500元，於106年12月6日獲悉陳永城無力支付該油槽投資款項，遂與陳永城合意將告訴人原本投資黃金用途之部分款項挪為油槽投資之用，依被告供述之全文內容，並未見有何未釐清時序上之問題，即便被告在106年12月6日19時29分曾寄發內容為「明天（四）上午我一在公司帳號中收到投資方新臺幣350萬的匯款後，會立刻轉給劉董，也請劉董給我帳號，謝謝！」（見本院卷第224頁），誠如被告辯護人於本院所指之被告於寄發該電子郵件後，陳永城方告知部分要轉做石油投資用途云云，然被告亦知悉告訴人所匯入之350萬元全部要做黃金開狀之投資用途，卻於翌日匯款其中235萬元換匯成美金7萬6,500元，再匯至義大利帳戶是作為油槽投資之用，被告對於上情甚為清楚明瞭，何來受騙之可言，且由被告於原審之上開供述，亦係其主動告知陳永城要這樣子做，並非只是單純聽命陳永城行事甚至主張遭其遭受陳永城詐騙云云。是以，被告辯護人此部分辯護意旨及上開電子郵件，均不足為被告之有利認定。

  ⒉至被告及其辯護人聲請調閱臺灣新北地方法院109年度審易字第233號等卷證，欲證明陳永城已於該案坦承250萬元係由陳永城向劉俊良墊付，經本院調閱卷證審核結果，並無如被告及辯護人所指陳永城坦承有將250萬元放在劉俊良處之上開情事（見109偵7713影卷第3頁反面、4頁），至陳永城於109年5月20日偵訊時，於檢察官就此一問題先訊問以：「你是否有跟告訴人說在劉俊良那裡墊付250萬元？」時，直接回答「有」（見109偵7713影卷第113頁），惟又緊接回答：「我有跟被告說後面的250萬元我來負責，因為被告已先匯款100萬元給劉俊良，但是劉俊良匯出去5萬元美金，換算成臺幣約150幾萬元，所以這部分我欠劉俊良50幾萬元。」經檢察官再次訊問以：「所以你究竟有沒有跟告訴人說過你在劉俊良那裡墊付250萬元？」時，則供述：「就如我上開所述，我積欠劉俊良50萬元，還有另外200萬元都是我要負責，都是開狀的費用，因為劉俊良是對我，但因為後來開狀失敗，我認為劉俊良不能跟我拿200萬元，所以我欠劉俊良50萬元。」（見109偵7713影卷第113頁正反面），經細繹其上開回答真義，陳永城並未坦承在106年12月6日或7日被告於將告訴人之部分投資款轉為油槽投資款之際，已明白告知其有250萬元放在劉俊良處以為墊付黃金投資之開狀費用，而是表示被告匯款100萬元後，另外200萬元黃金投資開狀費用由其負擔，惟因嗣後開狀不成，所以其也認為沒有必要負擔這200萬元。且由陳永城偵查中所回答之上開內容，亦根本未提及該等200萬元、250萬元款項與投資油槽相關，甚至有提及委由被告將上開款項兌換等值之美金7萬6,500元作為油槽投資款一情，難認陳永城於該案偵查中已坦承有先放250萬元在劉俊良處，並告知被告只須再匯款100萬元作為黃金開狀用途，其餘250萬元兌換等值美金7萬6,500元後作為油槽投資用一事。至被告及其辯護人另以陳永城於107年2月14日因為侵占被告交付其100萬元之應支付劉俊良之開狀費用，業經檢察官提起侵占之公訴及移送併辦（至被告提告另認為陳永城侵占自106年12月11日至107年2月22日止合計152萬元款項則經檢察官認為犯罪嫌疑不足而不另為不起訴處分），且陳永城表示願意在110年3月15日前一次給付被告350萬元完畢，並提出臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字第7713號起訴書、109年度偵續字第487號移送併辦意旨書、調解筆錄等件（見本院卷第71至85頁）為據，惟被告對陳永城提出該案侵占之告訴，均針對其等於106年12月11日以後之資金往來金流情形而為提告，與被告與陳永城共同於106年12月6日對告訴人為本案共同詐欺之事，核屬二事，況且，被告與陳永城彼此間除上開100萬元及152萬元之資金往來，亦時常常有資金往來，及互調資金、調頭寸之情形，此經證人陳永城於原審審理時證述明確（見原審卷一第305、330頁），及被告坦承：與陳永城彼此間有借貸關係等語（見原審卷一第54頁）無誤，復有被告提出與陳永城間之LINE對話紀錄在卷（見原審卷二第371、373、391、399、401、403、427、437、445、447、451頁）可參，足見被告與陳永城間確實存在其他債權債務關係。是以，縱使陳永城於該侵占案同意調解給付被告350萬元，僅屬其等債權債務關係，亦無礙於本案其等共同為詐欺犯行之認定。

二、綜上所述，被告前揭否認犯罪所持之辯解均要無可採。其辯護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本案事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

二、被告與陳永城就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

肆、本院之判斷

    原審認被告本案犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告為有謀生能力之人，不思以己力循正當途徑賺取事業之投資款項，反而向告訴人陳永祥佯稱黃金交易欠缺信用狀，如出資開立信用狀費用可獲取鉅額利潤為由，向告訴人詐取財物，以挪為己用於油品事業（按應係油槽事業）或共犯陳永城之支出。又自偵查起迄本院審理，均否認犯罪，亦未賠償告訴人所受損失，犯後態度難認良好，兼衡被告自述為大學畢業，從事教育工作，卻欠缺法治觀念，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。暨認「查被告就本案詐得之款項250萬元固未據扣案，亦尚未返還予告訴人陳永祥，然該等款項被告已陸續匯予證人陳永城一節，有聯邦銀行匯款單附卷可參（見本院卷一第71頁至第83頁），且為證人陳永城所證述在卷（見本院卷一第308頁至第309頁、第312頁），是被告並無實際獲取犯罪所得，爰不宣告沒收」。經核所為認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞以否認犯罪為由，指摘原判決不當，均為無理由。其本件上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 110　　年　　 8  　月　 19 　　日

            刑事第九庭  審判長法　官　紀　文  勝

                              法　官　廖　健　男

                              法　官　賴  妙  雲

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。                     

                              書記官  林  玉  惠

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　19　　日

【附錄論罪科刑法條】

刑法第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰

金。