110年度上訴字第1353號

上  訴  人 

即  被  告  黃耀弘

選任辯護人  馬啓峰律師

            沈崇廉律師

上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度原訴字第33號中華民國110年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28687、35034號，109年度偵字第409、2611、8332、13952號；併辦案號：同前檢察署109年度偵字第14896、15256、5265、15266號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、黃耀弘職務上收受洪建興招待不正利益部分：

　　黃耀弘係南投縣仁愛鄉公所建設課短期進用人員，承辦南投縣仁愛鄉公所建設課之政府採購標案，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；洪建興（本院另行審結）係土木結構技師，並於社團法人新北市土木技師公會（下稱新北土木技師公會）執業。黃耀弘竟分別為為下列行為：

一、「松林文健案」部分：

　　南投縣仁愛鄉公所於107年6月8日辦理「松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案」（即「松林文健案」）招標公告，於107年6月13日截止投標，於107年6月14日開標，黃耀弘為該標案承辦人。洪建興有意投標，其為取得該標案之招標資訊以期前評估利潤及準備投標文件，遂基於對公務員違背職務之行為交付不正利益之犯意，黃耀弘則基於違背職務收受不正利益之單一犯意、洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於附表一編號1至6所示即該標案公告招標前之107年4月5日、4月26日、5月8日、5月18日、6月1日，由洪建興先後多次招待黃耀弘至附表一編號1至6所示之臺中市「二姊之店」及「儷京皇宮理容KTV」等有女陪侍之場所飲宴，黃耀弘明知其擔任「松林文健案」之承辦人，「松林文健案」公告招標前，標案之公告招標內容及截止投標日期均屬政府採購法第34條第1項、第2項應秘密之資訊，違背職務而將「松林文健案」履約期限、公告招標、截止投標日期等消息，於公開招標日即107年6月8日前某日，洩漏予洪建興，使洪建興得以提前準備投標事宜，而接受洪建興免費招待其在上開酒店飲宴，收受附表一編號1至6所示之不正利益。嗣洪建興於107年6月14日，順利以新北土木技師公會名義得標「松林文健案」後，洪建興鑑於黃耀弘為「松林文健案」承辦人而有履約管理之權利，為取得黃耀弘協助順利完成履約及請領款項，洪建興續於附表一編號7至11所示之107年6月19日、11月16日、11月20日、12月10日、21日等履約及驗收請款、審查階段，多次招待黃耀弘前往附表一編號7至11所示之臺中市「儷京皇宮理容KTV」及「二姊之店」等有女陪侍之酒店飲宴，黃耀弘亦承前違背職務上行為收受不正利益之單一犯意，而接受洪建興免費招待其在上開酒店飲宴，因而收受附表一編號7至11所示之不正利益。

二、「清流文健案」部分：

    緣南投縣仁愛鄉公所先後於108年1月23日、1月30日、2月22日、3月15日共4次辦理「清流文健案」招標作業，前經3次流標、1次廢標後，再於同年3月22日辦理第5次招標，訂於108年3月27日截止投標。洪建興因顧及當時其以新北土木技師公會名義得標「松林文健案」雖已完工驗收，但仍尚未撥款，為避免「松林文健案」請款流程遭到該案承辦人黃耀弘刁難，即利用黃耀弘職務上簽辦「清流文健案」招標作業及向洪建興邀標之際，基於對於公務員職務上行為交付不正利益之犯意，黃耀弘則基於對於職務上之行為收受不正利益之單一犯意，接續於附表一編號12、13所示之108年1月25日、3月22日，由洪建興免費招待黃耀弘至臺中市有女陪侍之「二姊之店」飲宴，黃耀弘於上述時間、地點，接受洪建興之招待，因而獲取附表一編號12、13所示之不正利益。嗣南投縣仁愛鄉公所於108年3月28日經南投縣仁愛鄉公所評審小組決標，由洪建興以新北土木技師公會名義，以14萬3000元順利得標承攬「清流文健案」。其後洪建興為申報竣工而依南投縣仁愛鄉公所之要求安排於108年5月17日，以新北土木技師工會之名義邀請黃添坤、張俊斌擔任審查委員而舉行驗收審查會議，由洪建興代表新北土木技師公會接受驗收。洪建興及黃耀弘各自承上開單一犯意，利用驗收、審查作業之際，於附表一編號14至16所示之108年5月10日、同年月17日，由洪建興招待黃耀弘前往臺中市有女陪侍之「二姊之店」、「闔家平價海鮮」餐廳及「麗都理容KTV」飲宴，黃耀弘因而收受附表一編號14至16所示之不正利益。

貳、黃耀弘對周棋洩漏國防以外應秘密消息部分：

　　周棋係展域營造有限公司（下稱展域公司）負責人。緣南投縣仁愛鄉公所於107年1月12日辦理「H3-068、069、070、071仁愛鄉親愛村高峰農路2K+000處災修工程等4件」（下稱高峰農路2K+000案）公告招標，由展域公司於107年1月24日以562萬元得標。嗣於107年6月間，南投縣政府工程施工查核小組辦理該工程品質查核作業，依「工程施工查核小組作業辦法」第5條第1項及「工程施工查核小組不預先通知查核作業補充規定」之規定，對「高峰農路2K+000案」係採取不預先通知之方式進行查核。詎黃耀弘身為該標案之承辦人，明知該標案之查核時間、地點及對象，屬工程施工查核小組作業辦法第13條第5款應保密之事項，而該工程預計於107年6月7日進行不預先通知之查核，竟仍基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於107年5月21日及5月29日將該查核時間之消息事先洩露予承攬廠商周棋知悉，使周棋得預先準備107年6月7日之工程查核。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉簽分及法務部調查

    局航業調查處警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起

    訴暨移送併辦。

一、上訴範圍：

    本案原審判決後，檢察官未上訴，上訴人即被告黃耀弘（下稱被告）於本院111年9月27日審理時具體陳明就原審判決免刑部分未上訴，僅就原審判決附表二編號2至4（即本案判決附表二編號1至3）提起上訴（本院1347卷四第25頁），故本院上訴審理範圍，僅限於此部分，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠、本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院1353卷第96至97頁），本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

㈡、本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、就犯罪事實壹部分：

１、訊據被告就此部分犯罪事實，於調查站詢問、偵查、原審及本院均坦承在卷。

２、證人即同案被告洪建興於調查站詢問至原審審理（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28687號卷二第7至9、18至28、307、309、317、319、321頁、卷十第321、322、422至424、429至431、483至490頁、卷十二第4至8、38、39、352至357、387至395頁、原審卷二第333至338頁、卷六第385至407頁、卷九第193至201頁）、證人即同案被告黃添坤於調查站詢問、偵查、原審準備程序及審理（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28687號卷三第397至405、471至499頁、原審卷二第361至362頁、卷六第426至428頁）、證人即同案被告張俊斌於調查站詢問、偵查、原審準備程序及審理（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28687號卷四第5至19、117至147-1頁、原審卷二第361、362頁、卷六第428至429頁）、證人林秀淑於調詢（見調查卷第3至9、11至15頁）、證人洪培紜於調詢（見調查卷第17至21、23至27頁）、證人左顏瑜於調詢（見調查卷第29至32、33至37頁）、證人賴素銀於調詢（見調查卷第39至43、45至47頁）、證人陳泱如於調詢、偵查（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28687號卷四第189至192、197至201頁）、證人王忻騏於調詢、偵查（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28687號卷四第209至212、219至223頁）時證述在卷。

３、公開取得報價單或企畫書公告（107年6月8日之松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案）、通訊監察譯文（被告持用之門號0000000000號行動電話於107年6月4日、8日、12日至14日、19日、20日、12月21日與同案被告洪建興間）、通訊監察譯文（同案被告洪建興持用之門號0000000000號行動電話於107年4月5日、5月1日、8日、11月19日、20日、12月17日、18日、21日與被告間、於107年11月2日與同案被告林毓釗、證人林秀淑、同年月4日與同案被告黃添坤、證人林秀淑、同年月5日與證人林秀淑、同案被告林毓釗、於107年12月18日與同案被告張俊斌間、108年5月17日與同案被告黃添坤、張俊斌、證人林秀淑間、於108年1月25日與新北市土木技師公會、二姊的店、同年月29日、3月21日與被告、22日與同案被告張俊斌、黃耀弘、二姊的店、5月10日與被告、二姊的店間）、行動蒐證照片（107年12月21日，對象：被告、同案被告洪建興、張俊斌、黃添坤等8人，地點：北屯東港活海產、金麗都理容KTV）、公開取得報價單或企畫書公告（簡靖澐承辦之108年1月23日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案）、同案被告洪建興持用之門號0000000000號行動電話於108年5月17日使用基地台歷史紀錄、決標公告（簡靖澐承辦之107年6月20日松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案，財團法人新北市土木技師公會得標）、驗收會議審查意見修正回覆表（同案被告黃添坤、張俊斌於107年12月21日松林部落文健站等四站結構安全鑑定案）、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（被告於5月18日、19日、20日與同案被告洪建興間之對話）、南投縣仁愛鄉公所支出傳票、工程請款單（被告填表之108年9月16日付新北市土木技師公會清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案經費14萬3000元）、新北市土木技師公會統一發票二聯式（被告承辦之108年7月29日新北市土木技師公會清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案14萬3000元收據）、南投縣仁愛鄉公所驗收紀錄（被告紀錄之108年4月23日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案）、簽呈（被告承辦之108年7月9日承辦清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案辦理書面驗收）、南投縣仁愛鄉公所108年5月3日仁鄉建字第1080008392號函（清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案之108年4月23日竣工同意通知）、108年4月15日仁鄉建字第1080006663號函（清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案之108年4月3日開工同意通知）、南投縣仁愛鄉委託技術服務契約書封面（108年4月3日之清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案）、決標公告（簡靖澐承辦之108年8月8日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案，新北市土木技師公會得標）、簽呈（簡靖澐承辦之3月28日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案，案號：000000000），新北市土木技師公會得標）、開標紀錄（簡靖澐紀錄之108年3月28日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案，新北市土木技師公會得標）、簽呈（108年3月22日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案第5次開標作業）、簽呈（3月15日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案第4次開標作業）、社團法人新北市土木技師公會107年6月29日新北土技（107）字第1102號函（松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案之開工日通知）、107年8月3日新北土技（107）字第1337號函（松林部落文健站等四站結構安全鑑定之報告書檢送通知）、107年12月18日新北土技（107）字第1070002171號函（松林部落文健站等四站結構安全鑑定案之驗收會議召集通知）、107年12月25日新北土技字第1070002217號函（松林部落文健站等四站結構安全鑑定案之驗收會議簽到單及審查意見修正回覆表）、南投縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函（松林部落文健站等四站結構安全鑑定之准予107年8月7日竣工通知）、簽呈（王建元承辦，被告黃耀弘會辦之2月18日松林部落文健站等四站結構安全鑑定案之監辦驗收缺失）、驗收會議簽到單（被告與同案被告黃添坤、張俊斌、洪建興於107年12月21日松林部落文健站等四站結構安全鑑定案）、簽呈（被告承辦之108年3月4日松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案之重新簽派監驗人員）、南投縣仁愛鄉公所驗收紀錄（被告記錄之108年3月6日松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案）、南投縣仁愛鄉公所工程請款單（被告填表之松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案工程款59萬元）、仁愛鄉農會電腦共用中心匯款委託書（南投縣仁愛鄉公所108年5月23日匯款59萬元至社團法人新北市土木技師公會帳號00000000000號帳戶）、新北市土木技師公會統一發票二聯式（被告承辦之107年11月28日新北市土木技師公會松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案59萬元收據）、無法決標公告（簡靖澐承辦之108年1月29日、同年2月19日、同年3月21日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案，流標）、公開取得報價單或企畫書公告（簡靖澐承辦之108年1月30日、同年2月22日、同年3月15日、22日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案）、無法決標公告（簡靖澐承辦之108年3月7日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案，廢標）、行動蒐證照片（玉清專案107年5月18日，對象：被告、同案被告洪建興，地點：「二姊的店」）、行動蒐證照片（玉清專案107年6月19日，對象：被告、同案被告洪建興，地點：「儷晶皇宮酒店」）、行動蒐證照片（玉清專案107年12月21日，對象：被告、同案被告洪建興、張俊斌、黃添坤等人，地點：東港海產餐廳、金麗都理容KTV）、手機門號位於「二姊的店」（臺中市○區○○路0段000號0樓之0）時參照之基地台位置、手機門號位於「金麗都儷京皇宮理容KTV」（臺中市○○區○○路0段000號）時參照之基地台位置、被告持用之門號0000000000號行動電話自107年4月5日起至同年12月21日止、108年1月25日、3月22日、5月10日、17日、同案被告洪建興持用之門號0000000000號行動電話於108年3月22日、5月17日使用基地台歷史紀錄、南投縣仁愛鄉委託技術服務契約書封面（107年6月21日之松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案）、審標結果（107年6月8日之松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案，社團法人新北市土木技師公會得標）、便簽（被告108年7月9日承辦清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案辦理書面驗收）、麗都理容KTV領檯表（108年5月17日）、南投縣仁愛鄉公所開標紀錄（簡靖澐紀錄之108年2月26日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案）、簽呈（簡靖澐、被告承辦之108年3月7日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案開標作業）、簽呈（簡靖澐、被告承辦之108年3月7日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案開標作業，廢標）、建設課封面清流文健站安全鑑定第3次開標8-B（2）、評審小組會議簽到簿（簡靖澐、被告列席之清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案）、建設課封面清流文健站安全鑑定第5次開標8-B（2）、簽呈（簡靖澐、被告承辦之108年3月28日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案開標作業議價）、南投縣仁愛鄉公所開標紀錄（簡靖澐紀錄之108年3月28日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案，其他）、社團法人新北市土木技師公會107年8月3日新北土技字第1337號松林部落文健站等四站結構安全鑑定報告書第一冊）、簽呈（簡靖澐、被告承辦之清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案第三次招標廢標重行招標）、南投縣仁愛鄉公所流標紀錄（簡靖澐紀錄之108年1月29日、同年2月14日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案）、簽呈（簡靖澐承辦之清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案，由新北市土木技師公會得標）、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（同案被告洪建興與被告於108年5月17日、18日、19日、20日）、簽呈（簡靖澐承辦108年3月28日清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案開標）、新北市土木技師公會洪建興鑑定書（仁愛鄉公所清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案）、臺灣臺中地方法院108年聲監續字第145、328、359、687、817、950、1136、1251、1378號、107年聲監續字第696、940、959、1140、1266、1391、2547、2750、3171號通訊監察書、社團法人新北市土木技師工會109年6月18日新北土技字第1090001414號函文檢附同案被告洪建興製作之松林部落文健站等四站結構安全鑑定委託技術服務案鑑定報告及光碟、同案被告杜品宏所持用之門號0000000000號行動電話於108年5月28日至同年月30日、同案被告施詎勝所持用之門號0000000000號行動電話於108年5月28日、同案被告吳文忠所持用之門號00000000000號行動電話於108年5月28日至同年月30日之基地臺使用紀錄、清流部落文健站結構安全鑑定委託技術服務案鑑定報告書審查會議簽到單及審查意見及回覆說明對照表、同案被告黃添坤提出之松林文健案安全鑑定報告案驗收會議拍攝之照片、行動上網歷程（被告持用之門號0000000000號於108年5月17、20、21、28日、同案被告施詎勝持用之門號0000000000號於10 8年5月17、28日、同案被告杜品宏持用之門號0000000000號行動電話於108年5月28日）等件附卷可參（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28687號卷一第209至216、231至271、329至349、359至382頁、卷二第35、36、151、159至167、173至195、203至217、223至231、239至255頁、卷三第14至29、77至209、325、381、463頁、卷四第37、213頁、卷十一第281至289、305至307、311至313、317至319、322、333、373至377頁、108年度偵字第35034號卷三第27、33至36、44、108、117至121、137、149至151頁、調查站卷第477至488頁、109年度偵字第14896號偵查卷一第417至428頁、卷二第339至342、345至362頁、109年度偵字第2611號偵查卷三第209至223頁、原審卷三第381至428頁、卷六第355至361、449頁）。

㈡、就犯罪事實貳部分：

１、被告於調查站詢問至本院審理時均坦承在卷。

２、證人周棋於調查站詢問、偵查時證述內容（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28687號卷四第153至161、179至183頁）。

３、公開招標公告（南投縣仁愛鄉公所107年1月12日「H3-068、069、070、071仁愛鄉親愛村高峰農路2K+000處災修工程等4件」）、決標公告（南投縣仁愛鄉公所107年1月29日「H3-068、069、070、071仁愛鄉親愛村高峰農路2K+000處災修工程等4件」）、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人周棋所持用之門號0000000000號行動電話於107年5月21日、同年月29日之通訊監察譯文、南投縣政府工程施工查核小組107年6月7日查核紀錄（不預先通知，「H3-068、069、070、071仁愛鄉親愛村高峰農路2K+000處災修工程等4件」）、「H3-068、069、070、071仁愛鄉親愛村高峰農路2K+000處災修工程等4件」工程卷等件附卷可參（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28687號卷四第163至175頁、原審外放卷第18卷）。

㈢、綜上所述，被告自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：

㈠、論罪法律適用部分：

　　被告黃耀弘就犯罪事實壹一所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪、刑法第132條第1項之洩露國防以外應秘密之消息罪；就犯罪事實壹二所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受不正利益罪；就犯罪事實貳所為，係犯刑法第132條第1項之洩露國防以外應秘密之消息罪。

㈡、罪數部分：

　⒈按行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。被告就犯罪事實壹一、壹二部分，其分別因承辦「松林文健案」、「清流文健案」之故，先後數次接受同案被告洪建興招待前往如附表一所示之餐廳、有女陪侍之地點飲宴而收受不正利益，目的均在使同案被告洪建興就投標、承辦「松林文健案」、「清流文健案」得以順利進行，各在密切接近之一定時間、地點，而持續接受同案被告洪建興複次交付不正利益行為，顯係各基於單一犯意而為，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行予以評價，較為合理，應各論以一個違背職務收受不正利益罪、對於職務上行為收受不正利益罪。

　⒉刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。被告就犯罪事實壹一部分，為圖於所經辦之公用工程中收受不正利益之目的，而為洩露國防以外應秘密之消息行為，是被告此部分所犯違背職務收受不正利益罪、洩露國防以外應秘密之消息罪2罪，係屬一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之違背職務收受不正利益罪。

　⒊被告就犯罪事實壹一所為上開違背職務收受不正利益、犯罪事實壹二所為對於職務上行為收受不正利益罪、犯罪事實貳所為洩露國防以外應秘密之消息等3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、併案應予審理之說明：

　  臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第14896、15256、5265、15266號移送併辦意旨捌、有關被告職務上收受洪建興招待不正利益及洩漏國防以外應秘密消息，及玖、被告對周棋洩漏國防以外應秘密消息部分，與已起訴部分為同一事實，本院自應併予審理。

㈣刑之加重、減輕部分：

１、被告前於106年間，因酒醉駕車之公共危險案件，經臺灣南投地方法院以106年度埔交簡字第130號判處有期徒刑3月確定，於106年12月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷足參，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑之3罪，均累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告於前案執行完畢後約1年即再犯本案之各罪，堪認前案之執行尚未收矯治之效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑（無期徒刑部分不予加重）。

２、按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。經查，被告壹一部分，所收受之不正利益為2萬1600元、就犯罪事實壹二部分，所收受之不正利益為7,000元，所得財物均在5萬元以下，且此部分犯罪情節輕微，爰各依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，併先加後減之。

３、按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第2項定有明文。被告就自己所涉全部犯罪事實於偵查中已自白犯行，且就其所涉前開獲取不正利益21,600元、7,000元，連同其另收取回扣3,400元，業於偵查中自動繳回（被告實際繳回金額為49,900元），有臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、贓證物收據、被告/第三人繳交犯罪所得通知書各乙份在卷可憑（見臺灣臺中地方檢察署108年度查扣字第1715號卷第17至19頁），被告黃耀弘就犯罪事實壹一、二所犯貪污治罪條例，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，依法遞減輕之。

㈤、對原審判決及上訴理由之說明：

１、原審就被告犯犯罪事實壹一、二及貳所示之罪，認分別該當從一重論處對於違背職務之行為收受不正利益罪、對於職務上之行為收受不正利益罪及公務員洩漏國防意外應秘密消息罪，並就刑、褫奪公權及沒收宣告部分，分別說明如下：

　　①刑之部分，於說明被告應依前揭㈣所示加重減輕事由定處斷刑範圍後，審酌被告為南投縣仁愛鄉之建設課人員，就所經辦之公用工程收受同案被告洪建興所交付之不正利益，及洩露國防以外之秘密即不預先通知之工程查核日期予廠商，所為均破壞政府機關公務員聲譽非低，腐蝕國家社會法治根基，惟考及被告所犯情節相較於同案被告吳文忠、杜品宏為輕，暨考量其犯罪後於調查站、偵查中及法院審理時均坦承犯行，且於被告於偵查中已將其於本案之犯罪所得悉數繳回，足認其確已知錯、悔悟之犯罪後態度，兼衡被告自陳學歷為高職畢業、目前無業，未婚，與母親同住、經濟狀況不好之智識程度及家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表二各編號所示之刑，併就附表二編號3部分，諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準，另就所犯如附表二編號1、2部分，衡酌被告犯罪行為之情節、行為次數，及其犯罪之類型、危害之法益相同等情狀，定應執行有期徒刑3年2月。

　　②褫奪公權部分，審酌被告所犯如附表二編號1、2違反貪污治罪條例之罪，經法院宣告有期徒刑以上之刑部分，均應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項、第3項之規定，宣告如附表二編號1、2所示之褫奪公權，並諭知執行最長期之褫奪公權3年。

　　③沒收部分，說明被告就犯罪事實壹所示部分，已繳回犯罪所得而扣案，已如前述，應分別於其所犯各罪項下諭知沒收；另被告於108年10月1日在南投縣○○鄉○○路0段000號遭查扣之手機1支、於同日在南投縣○○鄉○○路00號遭查扣之仁愛鄉農會存摺2本、手機1支、行動硬碟1個等物，雖均為被告所有，然手機係被告平日生活所用以聯繫他人之物，並非專門用以供被告為本案犯罪所用之物，欠缺刑法上之重要性，其餘物品則與本案無關，認均無宣告沒收之必要。

　　經核原審此部分認事用法並無違誤，量刑、褫奪公權及沒收宣告之說明亦均妥適。

　⒉被告上訴雖以其構成累犯之前科犯行，與本案犯罪情節無關，如依累犯規定加重其刑，有違大法官釋字第775號解釋理由；且被告所涉本案動機並非罪大惡極，動機乃為與廠商建立良好關係，增加廠商承攬投標意願，難認對社會法益造成重大危害，又自始坦承犯行繳回犯罪所得，且有罹病母親待其扶養照顧，原審所為量刑顯有過重，並請求為緩刑宣告。然查：

　　①依照前揭理由四㈣之說明，被告構成累犯之前案乃公共危險案件，固與本案所涉罪質有異，然被告於前案易科罰金執行完畢後約1年即再犯本案各罪，實難認前案執行已收矯正之效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，如加重其最低本刑，亦不致有被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情，上訴意旨認如依累犯加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋意旨，尚有誤會。

　　②按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。原審於量刑時如已依被告犯罪情狀，本於被告責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，有失過重之情事，上級審自不得遽指原審量刑違法。本案原審認定被告涉犯上開罪名，審酌被告構成累犯、犯貪污治罪條例之罪情節輕微，且所得不正利益於5萬元以下，且於偵查中自白，並將所得自動繳回等情，併依刑法第57條規定，綜合參酌被告犯罪動機、所生危害、參與情節、犯後態度、智識程度、家庭生活及經濟狀況等情，就量刑事由詳為審酌並敘明，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，況被告所犯前揭3罪，依照前揭加重、減輕事由定處斷刑後，其中就犯罪事實壹一部分，所得量處之最低刑度為有期徒刑2年7月、就犯罪事實壹二部分，所得量處之最低刑度為有期徒刑1年10月、就犯罪事實貳部分，所得量處之最低刑度為有期徒刑3月，原審就被告所涉前揭各罪，分別量處有期徒刑2年8月、1年10月及3月，就犯罪事實壹一部分，乃量處僅高於最低刑度1月之輕度量刑；另就犯罪事實壹二及貳部分，則均係量處可得量處之最低刑度，實難認有何量刑過重之情；況被告所指其犯罪動機乃為與廠商建立良好關係，增加廠商承攬投標意願，然其就犯罪事實壹一、二部分，係向廠商收取不正利益，增加承攬人心理及經濟上負擔，與其所述動機背道而馳；就犯罪事實貳部分，亦難以被告前揭犯罪動機，合理化其犯罪行為，且原審就犯罪事實貳部分，亦已量處所得科處之最低刑度；至被告另述其犯後動機、態度等情，均已作為其減刑及量刑審酌事由，實難認原審有何未予審酌而量刑有誤之情。

　　③綜上，被告上訴難認有理由，應予駁回。

㈥、就緩刑宣告部分：

    被告及其辯護人請求給予被告緩刑乙節，經查，被告因前揭構成累犯之公共危險案件，於106年12月27日易科罰金執行完畢，迄今尚未逾5年，且被告前揭所定應執行刑已逾有期徒刑2年，核與緩刑要件未合，自無從宣告緩刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭葆琳提起公訴、移送併辦，檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　6 　　日

            刑事第八庭　  審判長法　官　張  靜  琪

                                法　官　郭  瑞  祥

                                法　官　簡  婉  倫

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫

情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  林　書　慶

　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　6 　　日

◎貪污治罪條例第4條

有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：

一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

前項第1款至第4款之未遂犯罰之。

◎貪污治罪條例第5條

有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千

萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交

    付者。

    者。

前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。

◎刑法第132條第1項

公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、

消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表一

附表二