110年度上訴字第1814號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  黃永鋒

選任辯護人  侯志翔律師

上  訴  人 

即  被  告  黃永波

選任辯護人  謝尚修律師

            謝逸文律師

上列上訴人等因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2296號中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15146號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於黃永鋒、黃永波如附表編號29、30號違反商業會計法不另為無罪諭知部分，黃永波關於如附表編號1、4、5號違反商業會計法不另為無罪之諭知部分，如附表編號13、24號部分；黃永鋒、黃永波如附表編號12至28號業務侵占不另為無罪諭知部分，及附表一編號1、7號違反商業會計法部分不另為無罪之諭知部分；拘役定應執行刑部分，及黃永鋒緩刑、黃永波所處有期徒刑定應執行刑部分，均撤銷。

黃永鋒共同犯如附表編號29、30號所示之罪，處如附表編號29、30號所示之刑。

黃永波共同犯如附表編號29、30號所示之罪，處如附表編號29、30號所示之刑。又犯如附表編號13、24號所示之罪，處如附表編號13、24號所示之刑。

黃永鋒、黃永波被訴犯附表編號12至28號關於業務侵占部分及附表一編號1、7號關於違反商業會計法不另無罪諭知部分，均無罪。

其餘上訴駁回。

黃永鋒撤銷改判部分與上訴駁回部分所處拘役之刑，應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。所處有期徒刑及拘役，均緩刑貳年，並向公庫支付新台幣貳拾萬元。

黃永波撤銷改判部分與上訴駁回部分所處拘役之刑，應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。所處有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年肆月，所處有期徒刑及拘役，均緩刑參年，並向公庫支付新台幣參拾萬元。

一、黃永鋒、黃永波均為泳誠股份有限公司（址設臺中市○○區

    ○○路000 巷0 號，下稱泳誠公司）之股東；黃永鋒為泳誠

    公司之董事長，綜理泳誠公司事務；其胞弟黃永波為泳誠公

    司之董事，負責泳誠公司之財務處理。其等均為從事業務之

    人，亦均為商業會計法所稱商業負責人。泳誠公司帳戶、金

    錢支出之管理與經營業務均由黃永鋒負責，惟泳誠公司於金

    融機構開立帳戶之存摺與公司大、小章等金錢支出所需物件

    ，則由黃永波保存，黃永波平日將會計業務及其他支出項目

    ，記帳於流水帳日誌或現金支出表，並放於泳誠公司辦公室

    抽屜內，供黃永鋒隨時監督檢閱。詎其等竟分別或共同為下

    列犯行：

  ㈠黃永波意圖為自己不法所有之犯意，於附表編號1至5之時間及方式，侵占如附表編號1至5泳誠公司款項。

  ㈡黃永鋒、黃永波共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於附表編號6至11之時間，以母親節蛋糕慶祝、父母親零用或母親零用等名義，共同侵占如附表編號6至11之泳誠公司款項。

  ㈢黃永鋒、黃永波明知如附表編號6至11、12至30，分別為黃永波、黃永鋒、第三人即股東黃裕紘（原名黃永龍）向泳誠公司之借款（詳如各附表附註），竟共同基於故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，自民國95年至103年，於該等年度營利事業所得稅結算申報書內，隱瞞上開股東向泳誠公司借款之事實，於向財政部中區國稅局豐原分局申報時，在泳誠公司之資產負債表上，故意遺漏「股東往來」之會計事項，利用不知情之基業會計師事務所（址設臺中市○○區○○○路000巷0號）之某會計師代為申報，致泳誠公司財務報表發生不正確之結果；黃永波另於97年、100年、101年另有於該年度，就附表編號1至5部分，亦有前揭在泳誠公司之資產負債表上，故意遺漏「股東往來」之會計事項，利用不知情之基業會計師事務所之某會計師代為申報，致泳誠公司財務報表發生不正確之結果，其二人前後共計9次致泳誠公司財務報表發生不正確之結果。

二、案經泳誠公司告訴、黃永波告發暨臺灣臺中地方檢察署檢察

    官偵查起訴。

甲、有罪部分

壹、程序方面：

  ㈠上訴範圍說明：⑴依檢察官上訴書所載，先表示除原審判決附表一編號12、14至16（即本院判決附表《以下簡稱附表》編號1、2、3、4）．．外上訴（上訴書第1頁），亦即就前述部分不上訴，惟其後又表示就被告黃永波部分之判決，關於違反商業會計法第71條第4款部分不另為無罪之諭知亦有不當（上訴書第二頁），揆其真意應係就被告黃永波附表編號1、2、3、4部分亦上訴，另被告黃永鋒此部分係經原審判決無罪，檢察官既未上訴，應認為已確定（被告黃永鋒涉犯原判決附表三編號18部分亦經無罪判決，檢察官表明不上訴，亦已確定）。⑵檢察官上訴僅就原判決附表編號15上訴，認為此部分亦應構成業務侵佔罪（原判決不另為無罪諭知），惟原判決就其附表編號15部分，係與原判決附表編號16至23部分，成立違反會計不實罪之實質上一罪，是檢察官此部分之上訴效力，應及於其他部分，即對附表編號15至23部分均上訴。⑶附表及附表一，分別為上訴人等上訴，自為本院審理範圍。

  ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。經查，本判決所引用以下被告黃永鋒、黃永波以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃永鋒、黃永波及其等辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力，本院審酌該陳述作成之外部情況並無不當，依前揭規定均有證據能力。至本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均認有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告黃永波矢口否認有何上揭業務侵占犯行，辯稱：其沒有業務侵占，公司是我們兄弟二個人的，我要做什麼事情都有跟董事長說我要做什麼之後才去做，公司是共同經營，有部分是其跟公司借支，有部分是用在公司業務上，附表編號1至5均有登載在手寫日記帳本上，附表6至11部分係因感謝其父母出資及無償提供土地予告訴人泳誠公司（下稱告訴人）使用，才支用云云。另訊據被告黃永鋒坦承其為泳誠公司之負責人，惟矢口否認有本件犯行，辯稱，附表編號6至11係孝親費用及給父母提供土地予告訴人使用之租金，係基於該公司業務而支出費用，並無違法可言，附表編11違反商會計法部分認罪，但是附表編號12至17亦無違反商業會計法，亦均未犯業務侵占罪等語，經查：

  ㈠被告黃永波、黃永鋒等2人（下稱被告黃永波等2人）有於如附表編號1至30所示之時間，分別領取告訴人款項之事實，業經被告黃永波等2人供承在卷，並有滙豐銀行存摺封面及內頁影本【泳誠公司】、匯款申請書代收入傳票【匯款人黃永波】、三信商業銀行存摺封面及內頁影本【泳誠公司】、臺灣銀行存摺封面及內頁影本【泳誠公司】、黃永鋒偵查庭呈黃永波業務侵占明細等在卷可稽（偵15146 卷第21、23、25、27、29、33、35、39、233頁），此部分事實堪以認定。

  ㈡附表編號1至5部分：其中附表編號1至4部分，告訴人現金支出表或流水帳日誌均僅記載該筆款項支出，惟均無動支原因或用途記載，有該流水帳日記在卷足稽（原審卷第323、325、411頁）。附表編號5部分則記載「11月保險18萬」，倘被告黃永波所辯為真，何以告訴人現金支出表或流水帳日誌均未記載上開款項之支出原因或用途，足見係被告黃永波用於私人支出。而附表編號5部分，則以手寫註記「11月保險18萬」，被告黃永波亦自承其借支，顯見該款項確實為被告黃永波用於私人用途支付保險費。被告黃永波將此部分告訴人所有之款項易持有為所有，顯具有意圖為自己不法所有之主觀犯意，被告黃永波此部分業務侵占之犯行，堪以認定，應予依法論科。

  ㈢附表編號6至11部分：此部分業據被告黃永鋒於原審審理時供稱，此部分係以父母親的名義供給父母親的生活費用等語（原審卷第一第66頁），另附表編號核與證人陳秀櫻供證情節大致相符（原審卷二第55頁）觀諸96年5月份現金支出表影本之記載，於「5/11」欄位處，以手寫註記「用途母親節蛋糕，支出2070」；100年6月份現金支出表影本之記載，於「6/9」欄位處，以手寫註記「用途父母親零用，支出12000 」；100年7月份現金支出表影本之記載，於「7/7」欄位處，以手寫註記「用途父母親零用，支出12000」；101年7 月份現金支出表影本之記載，於「7/10」欄位處，以手寫註記「用途母親零用，支出8000」；101年9月份現金支出表影本之記載，於「9/7」欄位處，以手寫註記「用途母親零用，支出8000」；103年12月份現金支出表影本之記載，於「1/8」欄位處（應為104 年1 月8 日），以手寫註記「用途母親零用，支出6000」，均已明確列記各年度支付父母親零用等之金額，堪認上開所列用途並非用於告訴人業務上，而係告訴人以外之私人使用。況被告黃永波於原審審理時供稱：以父母親零用錢的名義、母親節蛋糕的名義等從公司的帳戶內提領這些款項，這都是黃永鋒自己寫在現金簿那邊的，我如果有拿現金就會看到，之前就已經有同意彼此這樣做，不用每一件事情都事先跟對方報告，新臺幣（下同）2 萬元之內不用先報告，2 萬元以上就要講等語（原審卷二第41頁），是被告黃永波既與被告黃永鋒有前揭約定，被告黃永鋒記載此部分現金支出，當無不知之理。被告黃永波等2人有此部分犯行，應堪認定。被告黃永波等2人雖辯稱，給父母親部分係因告訴人使用其父、母親土地之租金，惟除未見雙方有何契約書外，被告黃永鋒於原審審理中供稱土地使用給父母使用每月租金3萬6千元亦不符，且與其所書寫之用途為「母親節蛋糕」、「父、母親零用」亦不相符合，應係臨訟卸責之詞，尚難採憑。

  ㈣附表編號12至30部分，黃永波於原審準備程序及審理時，暨本院審理中均坦承不諱（原審卷一第68頁，卷二第132 頁，本院卷第154頁），核與證人黃裕紘於原審審理時證述之情節大致相符（原審卷二第49至50頁），並有告訴人公司變更登記表、99年8 月17日大眾銀行繳款憑條、台新銀行代償證明、萬泰商業銀行代償證明、中國信託商業銀行清償證明書、日盛國際商業銀行清償證明書、三信銀行存摺封面及內頁影本【泳誠股份有限公司】、101 年度9 月份現金支出表影本、臺灣銀行存摺封面及內頁影本、三信銀行存摺封面及內頁影本【泳誠股份有限公司】、103 年12月份現金支出表影本、【黃永鋒偵查庭呈】黃永波業務侵占明細、財政部中區國稅局豐原分局108 年7 月9 日中區國稅豐原營所字第1081106841號泳誠股份有限公司95年度至102 年度營利事業所得稅結算申報書之資產負債表電腦建檔資料、流水帳日誌、三信商業銀行存摺類存款取款憑條【99年7 月5 日、10萬元】三信商業銀行存摺類存款取款憑條【99年8 月9 日、20萬元】、土地銀行存摺類取款憑條【99年8 月19日、15萬元】、三信商業銀行存摺類存款取款憑條【99年8 月19日、20萬元】、臺灣銀行取款憑條【26萬元】、流水帳日誌影本、95年7 月份現金支出表影本等在卷可稽（他卷第237至240，249、251、253、255、257頁，偵15146 卷第43、45、51、53、55、57、59、61、357、377、381、385、389、391頁，偵14518卷第77、101頁，原審卷一第99至103、325、389、429頁）。是被告黃永波上開任意性自白確與事實相符，堪予採信，另被告黃永鋒係公司董事長，對公司之財務應隨時掌握，對於共同被告黃永波上開之支用及領款行為，自難委為不知，且前揭營利事業所得稅結算申報書之資產負債表亦為其所具名，其亦應知悉申報書之內容有所遺漏，所辯其不知情，應無可採。又附表編號21之日期部分，被告黃永波偵查中供稱：8月10日益頂25萬是客戶直接收現金25萬元等語（偵卷15146 卷第271 頁）；被告黃永鋒於原審審理時亦供稱：是99年8月10日去付款25萬，不是9月10日等語（原審卷卷二第211 頁），且參以【黃永鋒偵查庭呈】黃永波業務侵占明細之記載，亦有手寫註記「8 月10日現金益鼎25萬」，有該明細在卷可查（偵15146卷第233頁），是此部分日期應為99年8 月10日，起訴書誤載為99年9 月10日，應予更正。至附表編號24之金額部分，檢察官於原審審理時更正金額為15萬元等情（原審卷二第113 頁），然觀諸101 年9 月份現金支出表影本之記載，於「9/3 」欄位處，以手寫註記「用途黃永波借支，支出100000」，亦有該現金支出表影本在卷可參（偵15146 卷第51頁），是此部分金額應為「10萬元」，應予更正，附此敘明。

二、綜上所述，事證明確，被告黃永波等2人有上揭犯行，堪以

　　認定，應予依法論科。

參、論罪

一、新舊法比較：查被告黃永波等2人行為後，刑法第336 條於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。修正前刑法第336 條第2 項：「對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。」，上揭修正前刑法第336 條第2 項所定之罰金數額，依刑法施行法第1 條之1 第2 項本文，就所定數額提高為30倍。修正後刑法第336 條第2 項：「對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。」。是上開修正規定僅係將罰金依刑法施行法第1 條之1 第2 項本文，修正提高30倍，以增加法律明確性，罪刑並無變更，於本案尚不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

二、按商業會計法之商業負責人範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定；又所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事，商業會計法第4 條、公司法第8 條第1 項分別定有明文。查被告黃永鋒擔任泳誠公司之董事長，自屬商業會計法所稱之商業負責人。被告黃永波於本案行為時，為泳誠公司之董事，屬公司法第8 條第1 項後段所規定之公司負責人，亦為商業會計法第4 條所規定之商業負責人。

三、核被告黃永鋒就事實欄一之㈡所為，均係犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪；就事實欄一之㈢所為，均係犯商業會計法第71條第4 款之故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果罪。被告黃永波就事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪；就事實欄一之㈢所為，均係犯商業會計法第71條第4 款之故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果罪。

四、被告黃永波等2人，就事實欄一之㈡、㈢犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

五、被告黃永波等2人，關於事實欄一之㈢犯行，均係利用不知情之會計師所為，均為間接正犯。被告黃永波等2人就事實欄一之㈢犯行，其中99年度、100年度、101年度、103年度，被告黃永波97年度，均有多次業務侵占，而於年度營利事業所得稅結算申報書之資產負債表申報表故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之犯行，係出於故意遺漏會計事項不為記錄之單一犯意，實施單一行為，被告黃永波等2人就同年度犯行，應僅論以實質上一罪。

六、被告黃永波等2人就上開業務侵占犯行，先後於泳誠公司95年至103年各年度（計9年度）所製作資產負債表上，故意遺漏泳誠公司借款予股東之事項，而在泳誠公司資產負債表之「股東往來」會計科目不為記錄，使財務報表發生不正確之結果，其等前後9次犯行，所犯業務侵占罪與違反商業會計法間，均係基於各別犯意所為，行為互異，均應予分論併罰。

肆、本院判斷

一、維持部分

　㈠關於被告黃永波前揭附表編號1至11業務侵占，及12、14至23、25至28違反商業會計法部分，被告黃永鋒前揭附表編號6至11業務侵占，及12至28違反商業會計法部分，以事證明確，並適用商業會計法第71條第4 款，刑法第11條前段、第336 條第2項、第28條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第6款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並以行為之責任為基礎，及審酌被告黃永波等2人深知共同協力經營家族事業，對於泳誠公司資金應合法妥慎運用，不應為一己之私而擅用公司資產，竟損害泳誠公司利益，將公司款項挪供己用或支付父母親生活費用，又被告黃永鋒、黃永波分別為泳誠公司之董事長、董事，均未能恪守法律規定，竟利用不知情之會計師故意遺漏會計事項不為記錄並製作不實之資產負債表，而使泳誠公司財務報表發生不實結果，所為應予非難，兼衡被告黃永波等2人不否認泳誠公司財務報表確有上開遺漏之情，惟被告黃永波仍否認業務侵占犯罪，併衡酌其等犯罪之動機、目的、手段，及被告黃永鋒犯後於原審審理期間已與告訴人達成和解，有和解書、匯款申請書在卷可查（原審卷二第99、101、103 頁），被告黃永鋒自陳國中畢業之智識程度，尚需照顧扶養母親，經濟狀況小康；被告黃永波自陳高職畢業之智識程度，尚需照顧扶養母親，目前無業，經濟狀況負債，及迄今未與告訴人和解或賠償損失之犯後態度等一切情狀，分別量處被告黃永鋒如附表編號6至28所示之刑，量處被告黃永波如附表1至12、14至23、25至28所示之刑。就被告黃永鋒犯業務侵占部分犯行，自其各行為彼此間之關連性以觀，衡酌其所犯各罪之犯罪時間、各罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體非難評價，合併定其應執行刑為有期徒刑捌月，暨諭知被告黃永鋒徒刑部分及其定應執行刑部分，均定易科罰金之折算標準。沒收部分並說明：１、按被告黃永鋒、黃永波行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定「沒收適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法沒收之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項定有明文。２、被告黃永鋒就事實欄一之（二）犯罪所得為4 萬8070元（計算式為2070+12000+12000+8000+8000+6000=48070 ）部分，原應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收或追徵其價額。然被告黃永鋒與告訴人公司既已達成和解，已賠償告訴人公司11萬、58萬元，有匯款申請書在卷可佐（原審卷第101 、103 頁）。被告黃永鋒與告訴人公司間就本案所達成之和解方案，已達沒收制度剝奪被告黃永鋒犯罪所得之立法目的，如在本案另沒收被告黃永鋒上揭犯罪所得，將使被告黃永鋒承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。３、被告黃永波就事實欄一之（一）犯罪所得為93萬元（計算式為500000+100000+100000+50000+180000=930000），就事實欄一之（二）犯罪所得為4萬8070元（計算式如前述）。又被告黃永波與告訴人間請求損害賠償事件，經原審法院以107 年度訴字第1523號民事判決，被告黃永波應給付告訴人公司210 萬元，而被告黃永波已於108 年9 月25日履行完畢，有提出刑事陳報狀、收據在卷可稽（原審卷第223、225 頁）。本案附表一編號12、14至16部分（共計75萬元）既已賠償，應已足充分保障告訴人公司之求償權，並達徹底剝奪犯罪所得之修法目的，如再將被告黃永波此部分犯罪所得諭知沒收或追徵，將使被告面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞，依刑法第38條之2 第2 項之規定，不再宣告沒收或追徵。其餘各次犯罪所得並未扣案，亦未實際賠償告訴人，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告黃永波所犯各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡原判決就此部分之論事用法均無不當，量刑及沒收亦稱妥適，被告黃永波等2人上訴意旨，均否認犯罪，黃永波另稱其並非商業會計法所稱會計主辦人員，原審量刑過重， 被告黃永鋒另以原審量刑過重，所犯業務侵占部分編號7、8，及9、10時間均緊接，應各僅構成實質上一罪云云，指摘原判決不當，依前揭之說明，均無理由，應予駁回。　

二、撤銷部分　　

　㈠原判決就被告黃永波等2人關於附表編號29、30，被告黃永波附表編號1、4、5，及其2人違反商業會計法所處拘役刑之定應執行刑，被告黃永波所處有期徒刑之定應執行刑、被告黃永鋒緩刑等部分，以事證明確，予以論罪科刑，雖非無據，惟查：⒈關於被告黃永波等2人附表編號29、30部分，原判決誤以為僅構成業務侵占罪，對違反商業會計法部分不構成犯罪，故不另為無罪之諭知，然本院認附表編號29、30有關96年度、100年度之故意遺漏會計事項不為記錄並製作不實之資產負債表，而使泳誠公司財務報表發生不實結果之犯行，與業務侵占犯行，係數罪併罰關係，應另獨立構成二次犯罪，且與其他違反商業會計法之7次所處之拘役刑，應另定其應執行刑；又被告黃永波附表編號1、4、5，原判決認為違反商業會計法部分，誤以不另為無罪之諭知，此部分應與被告黃永波於附表編號13、24另構成違反商業會計法罪。⒉緩刑部分，被告黃永鋒固已與告訴人達成和解，得以宣告緩刑，惟其身為被告黃永波之兄，未能以身作則，自不能僅單純宣告緩刑，宜宣告附條件之緩刑，促使其今後能確實遵守法律。⒊被告黃永波有期徒刑定應執行刑部分，尚嫌過輕。以上⒈及⒊公訴人上訴所指，或本院認為確有不當，公訴人此部分上訴為有理由，應由本院撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，並審酌黃永鋒、黃永波分別為泳誠公司之董事長、董事，未能恪守法律規定，竟利用不知情之會計師故意遺漏會計事項不為記錄並製作不實之資產負債表，而使泳誠公司財務報表發生不實結果，所為應予非難，惟係因家族企業便宜行事所致，及其等犯罪動機、平日生活情形、職業、智識程度等一切情形，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並諭知易科罰金之標準。被告黃永波等2人另與前揭維持判處拘役部分，衡酌其所犯各罪之犯罪時間、各罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體非難評價，合併定其應執行之刑均為拘役120天（刑法第51條第6款之法定上限），並均諭知易科罰金之折算標準。被告黃永波所處有徒刑部分，依前揭定應執行審查標準，定應執行刑為有期徒刑1年4月。

三、緩刑宣告之說明：

    被告黃永波等2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其2人因家族公司，便宜行事至罹刑章，被告黃永鋒犯後已與告訴人公司達成和解，告訴人不追究被告之責任，並請求法院給予諭知緩刑，有和解書在卷可按（原審卷二第99頁），被告黃永波亦已賠償告訴人部分損害，本院認被告黃永波等2人經此教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞，所宣告之刑應以暫不執行為適當，及希其2人記取教訓，爰就所犯上開罪刑，被告黃永波宣告緩刑3年，及向公庫支付新台幣30萬元，黃永鋒宣告緩刑2年，及向公庫支付新台幣20萬元，以啟自新。

乙、無罪部分 

壹、公訴意旨另以：黃永鋒、黃永波均為泳誠公司之股東；黃永鋒為泳誠公司之董事長，綜理泳誠公司事務；其胞弟黃永波為泳誠公司之董事，負責泳誠公司之財務處理。其等均為從事業務之人，亦均為商業會計法所稱商業負責人，被告黃永波等2人共同意圖為自己或第三人不法所有之犯意聯絡，對於因業務上所持有、共同分工管理或保管之屬於告訴人泳誠公司款項，㈠附表一編號1至7，任意由黃永波向黃永鋒說明借款事由，或黃永鋒向黃永波告知借款事由，而任意以現金提領方式，共同侵占告訴人泳誠公司款項，及於95、96、97年度於前揭泳誠公司之資產負債表上，故意遺漏「股東往來」之會計事項，利用不知情之基業會計師事務所之某會計師代為申報，致泳誠公司財務報表發生不正確之結果；㈡附表編號12至28之時間，由被告黃永波等2人任意以現金提領方式，共同侵占告訴人泳誠公司款項。因認被告黃永波等2人另涉犯第336條第2 項之業務侵占罪，及商業會計法第71條罪嫌等語。

貳、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告

    據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例要旨可資參照）。又按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決要旨參照）。

參、公訴意旨認被告黃永鋒、黃永波涉犯上開罪嫌，無非係以被告黃永鋒、黃永波之供述、證人陳秀櫻之證述、被告黃永鋒提出前於民事訴訟起訴狀影本所附歷年泳誠公司現金支出表影本、被告黃永波提出之公司流水帳日誌影本資料、被告黃永波於107 年8 月15日提出之刑事答辯狀等為據。

肆、訊據被告黃永波等2人均否認有何上揭犯行，均辯稱，此部分係支出係其二人在告訴人公司之借款，及薪資、年終獎金等，並非侵占，亦無違反商業會計法等語。經查：

  ㈠附表一部分，證人黃裕紘於原審院審理時證稱：工作時有年終獎金等語（原審卷二第51頁）；證人陳秀櫻於原審審理時證稱：黃永波、黃永鋒在公司任職領同樣的薪水5 萬元（原審卷二第58頁）；核與被告黃永波於原審審理中證稱：我、黃永鋒在公司任職有領薪水，一個月5 萬元，97年1 月29日我以公司名義匯款給自己，應該是要過年的時候，有年終獎金；附表一支出應該是我們年終的分紅等語（原審卷二第33、41頁），堪認被告黃永鋒所辯，尚非虛妄。準此，此部分既為被告黃永鋒、黃永波之薪資及年終獎金，並無侵占及違反商業會計法等行為，尚難認被告2人有公訴意旨所指之業務侵占及違反會業會計法犯行。

  ㈡附表編號12至28部分，其中，１、附表編號16 至23部分，證人黃裕紘於原審審理時證稱：99年間有向泳誠公司借錢，要借錢的事情有跟全部股東講過，只是沒有寫會議紀錄，但是全部股東都知道也同意，總共借116 萬元，都還完了；當時我爸爸跟他們說每個月從我的薪水扣，這件事情黃永鋒、黃永波都知情，由黃永波去銀行領錢，交給黃永鋒去跟銀行協商等語（原審卷二第48、50頁），並有99年8 月17日大眾銀行繳款憑條、台新銀行代償證明、萬泰商業銀行代償證明、中國信託商業銀行清償證明書、日盛國際商業銀行清償證明書在卷可稽（見他卷第249 、251 、253、255 、257 頁）。２、觀諸卷內存摺內頁影本，現金支出表影本、流水帳日誌影本，附表編號15於三信銀行存摺內頁影本（偵15146 卷第45頁）記載上，以手寫註記「99年10月27日借70萬」、「99年12月9 日還50萬」、「欠20萬」，於流水帳日誌影本（原審卷一第325 頁）記載上，以手寫註記「99年10月27日波借70萬車」；附表編號24於101 年9 月份現金支出表影本（偵15146 卷第51頁）記載上，於「9/3 」欄位處，以手寫註記「用途黃永波借支，支出100000」，於流水帳日誌影本（原審卷一第413 頁）記載上，以手寫註記「101 年9 月3 日828 現金領回15萬黃永波借支10萬」；附表編號25於臺灣銀行存摺內頁影本（偵15146 卷第55頁）記載上，以手寫註記「102 年4 月19日借40萬買賓士」，於流水帳日誌影本（原審卷一第421 頁）記載上，以手寫註記「102 年4月19日黃永波買車借40萬」；附表編號26於103 年12月18日現金支出表影本（107他5197卷第173、171頁）記載上，以手寫註記「12/18黃永波借支，100000」；附表編號13於流水帳日誌影本（原審卷一第325 頁）記載上，以手寫註記「97年8 月25日波借10萬」；附表編號14於流水帳日誌影本（原審卷一第389 頁）記載上，以手寫註記「98年8 月26日現金領回10萬335 黃永波借支10萬」；附表編號28於103 年4 月份現金支出表影本（偵14518 卷第89頁）記載上，於「3/14」欄位處，以手寫註記「用途黃永波借支，支出50000 」，流水帳日誌影本（原審卷一第429 頁）記載上，以手寫註記「103 年3 月14日335 現金領回5 萬黃永波借支」；附表編號12於95年現金支出表影本（偵14518 卷第77頁）記載上，於「7/18」欄位處，以手寫註記「用途黃永鋒借支，支出50000 」、附表編27於流水帳日誌影本（107偵15146第145頁）記載上，以手寫註記「103 年1月16日5萬」等情，顯見被告黃永鋒、黃永波確實曾向告訴人公司借款，則被告黃永鋒、黃永波供稱向公司借款等情，尚非全然無憑。泳誠公司資金既有家族事業之特色，而相當程度為家族共通之財產，則被告黃永鋒、黃永波縱有向公司借款以支應其個人花費，亦僅能認為有向公司借款之事實，倘帳載明確，實難認有不法所有意圖業務侵占之犯行。

　㈢綜上所述，此部分依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告黃永波等2人確有公訴意旨所指之業務侵占及違反商業會法等犯行。此外，復無其他積極證據，足資證明被告黃永波等2人確有公訴人所指前開犯行，既認不能證明被告黃永波等2人犯罪，自應為其二人無罪之諭知。

伍、本院判斷

  ㈠上訴維持部分：

　　原審判決就附表一編號1至7部分，亦認為不能證明被告黃永波等2人犯罪，為其二人無罪之判決（其中1、7就違反商業會計法部分不另為無罪諭知），本院認為原判決認事用法尚無不當（其中1、7就違反商業會計法部分原判決雖不另為無罪諭知，與本院認定應為無罪判決稍有不同，惟結果相同，其瑕疵於判決尚屬無害），公訴人上訴意旨略以，被告黃永波等2人如係支付自己之薪資或獎金，應由出納提領，而非被告黃永波等2人自行提領，且其2人亦未於其他月份提領，應係私用而提領等語，指摘原判決不當，惟查，告訴人公司本係家族公司，其存摺及大、小章均由被告黃永波等2人使用，自無須再透過出納領取，且既為家族公司，何時支薪亦由其2人自行決定，而非每月按時取，自不得因此認定被告黃永波等2人有侵占告訴人之款項及違反商業會計法等犯行，公訴人就此部分上訴無理由，應予駁回。　

  ㈡上訴改判部分：

　　原審判決就附表編號12至28，認為被告黃永波等2人被訴業務侵占罪部分，與前揭有罪之違反商業會計法部分，有想像競合之裁判上一罪關係，而為不另為無罪之諭知，惟查，本院認為被告黃永波等2人所涉違反商業會計法之罪與業務侵占罪間，係基於不同犯意各別所為，行為互殊，應屬數罪併罰，檢察官上訴意旨，認為此部分亦構成業務侵占罪，雖無理由，惟原判決既有前揭之瑕疵，自應由本院撤銷改判，就此部分分別諭知被告黃永波等2人無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官張依提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2　　月　 　16　　日

            刑事第十一庭　審判長法　官　張  意  聰

                                法　官　陳  慧  珊

                                法　官　林  清  鈞

以上正本證明與原本無異。

商業會計法部分得上訴。

業務侵占部分不得上訴。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  陳  志  德

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日

商業會計法第71條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事

務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或

併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果

    。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之

    結果。

刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1

年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上

5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

110年度上訴字第1814號

附表

附表一：黃永鋒、黃永波無罪部分