110年度侵上訴字第24號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  RANKIN MILTON GLENN (中文名阮明同)

選任辯護人  葉憲森律師（法扶律師）

上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第22號中華民國109年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第29389號、109年度偵字第1626號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表一編號1所示之引誘使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪（含沒收）；編號2所示之對未滿十四歲之男子以強暴之方法為性交罪及定應執行刑部分，均撤銷。

RANKIN MILTON GLENN犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2主文欄所示之刑及沒收。

其餘上訴駁回（即附表一編號3及無罪部分）。

上開撤銷改判部分與附表一編號3上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

一、RANKIN MILTON GLENN（中文姓名阮明同，以下稱阮明同）係南非籍人士，於19年前來臺灣工作（已取得永久居留權），分別於下列時地為下列犯行：

  ㈠阮明同於民國101年間某日，在臺中市北屯區中清路2段332 號2樓網咖店內，結識代號AB000-S108100002（88年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）之少年，其明知甲男當

    時尚就讀小學六年級，為年僅12歲之少年，缺乏完整性自主

    判斷能力，為滿足自己之性慾，竟於101年8月19日上午11、12時許，在其當時臺中市后里區大圳路（地址詳卷）租屋處內，基於引誘少年被拍攝猥褻行為電子訊號之接續犯意，透過真實姓名年籍不詳綽號「設計師」之友人（並無積極證據證明與阮明同有犯意聯絡與行為分擔）協助翻譯，由阮明同當場提供多種款式內褲供甲男現場替換，再以OLYMPUS廠牌（型號：ST6000）數位相機，接續拍攝甲男裸露上半身僅著各式內褲之猥褻行為電子訊號共14則得逞，事後再支付承諾之不詳金額（附贈香菸）予甲男，作為引誘甲男被拍攝上開猥褻電子訊號之報酬。

(二)阮明同為滿足一己之性慾，基於對未滿十四歲男子為性交之犯意，於101年8月19日中午12時許拍攝完前揭猥褻電子訊號後不久，未違反甲男之意願，將甲男之長褲與內褲脫至膝蓋處，以手撫摸甲男之陰莖，再以口腔吸含甲男陰莖與之接合，以此口交方式對甲男為性交行為1次得逞。

(三)阮明同於101年間某日，在不詳地點結識真實姓名年籍不詳、年紀與甲男相仿之少年（下稱乙男），其明知乙男當時年紀約12歲，缺乏完整性自主判斷能力，為滿足自己之性慾，竟於101年8月中下旬某日，在其當時臺中市后里區大圳路（地址詳卷）租屋處內，基於拍攝少年為猥褻行為電子訊號之接續犯意，以上開OLYMPUS廠牌（型號：ST6000）數位相機，接續拍攝乙男全身赤裸僅著內褲及裸露生殖器與肛門之猥褻行為電子訊號共5則得逞。

二、案經美國國家失蹤及受剝削兒童中心（National Center fo

    r Missing & Exploited Children）於108年9月25日通報我國內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局），告知我國境內之外籍人士阮明同所使用之Yahoo電子信箱及雲端硬碟中存有大量男童猥褻圖片，經警方報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮後，於108年10月8日上午8時20分許，由檢察官指揮警方至臺中市豐原區中興路116號2樓阮明同租屋處將其拘提到案，並當場搜索扣得如附表二編號1至16所示之物，而循線查悉上情。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三

    分局（下稱第三分局），及甲男訴由第三分局報告臺灣臺中

    地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　

甲、有罪部分：

壹、程序與證據能力部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條著有明文。此外，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本件上訴人即被告（下稱被告）阮明同所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，被害人甲男、乙男、丙男（詳無罪部分）不僅為性侵害犯罪之被害人，被害當時亦為未滿14歲之人，依據前揭規定，本案判決書關於被害人甲男等人之記載，除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露，並以擇定之代號即甲男、乙男、丙男稱之。

二、次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第140頁至第141頁、第173至第189頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

三、至本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實欄一、㈠㈢所示犯行：

(一)訊據被告就犯罪事實欄一、㈠㈢所示犯行於本院審理時坦承不諱（見本院卷第89頁、第137頁、第181頁至第182頁），核與甲男於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符（見108偵29389卷第184頁至第187頁、第209頁至第212頁、原審卷第第207頁至第209頁、第212頁至第213頁、第219頁至第220頁），並有原審法院搜索票、第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣臺中地方檢察署檢察官拘票、居留外僑動態管理系統、案發現場內外照片21張、第三分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、被告所拍攝甲男與乙男猥褻照片等資料在卷可稽（見108偵29389卷第29頁至第31頁、第35頁至第49頁、第57頁、第193頁至第203頁、第219頁、第221頁，108偵29389不公開卷第103頁至第110頁編號1至4、10至19、第105頁至第106-2頁編號5至9照片），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪信為真實。

(二)按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（大法官釋字第407、617號解釋參照）。本件由被告所拍攝之上開甲男裸露上身僅著各式內褲、提高內褲刻意露出屁股，以及乙男全身赤裸僅著內褲及裸露生殖器與肛門之猥褻行為等電子訊號之內容，依一般社會通念，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，足認有傷於社會風俗，且被告本身即有收集大量幼童性交、猥褻行為之電子圖檔之行為，是主觀上亦係以滿足其自己之性慾為之，自應認屬猥褻行為之內容甚明。

二、犯罪事實欄一、㈡部分：

(一)訊據被告坦承前揭此部分之犯罪事實不諱（見本院卷第89頁、第137頁、第181頁），核與甲男於警詢、偵查及原審審理時證述有於上開時地遭被告口交之情節大致相符（見108偵29389卷第187頁至第188頁、第213頁至第214頁、原審卷第209頁至第226頁、第381頁至第390頁），並有扣案被告之紫色硬碟、被告對甲男口交之影片光碟、原審法院刑事案件處理紀錄、原審法院刑事案件處理紀錄㈡、原審勘驗筆錄存卷可參（見原審卷第305頁、第359頁、第379頁至第380頁、原審卷證物袋），是被告之任意性自白與事實相符，應可採信，此部分之事實堪予認定。

(二)證人甲男於警詢、偵查及原審審理時雖證稱是被告壓制其反抗才遭被告口交等語（頁數見前），然被告堅決否認有何強暴或違反甲男意願之情事，辯稱其經過甲男之同意才對之口交等語。經查：

　1.按最高法院前因刑事庭各庭就行為人對於未滿14歲之女子為

    性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為之，究

    應如何論罪，有不同之見解，乃於99年9月7日99年度第7次

    刑事庭會議，以：刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女

    為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」

    ，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為

    人為性交者，始足當之；至意思能力之有無，本應就個案審

    查，以判定其行為是否有效，始符實際；未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗

    不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，

    無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自

    明；未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為

    能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力；至於7歲以上未滿14

    歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人，自應認其有表達合意為性交與否之意

    思能力等理由，決議：倘該女子係7歲以上未滿14歲者，行

    為人與該女子合意而為性交，應論以刑法第227條第1項之對

    於未滿14歲之男女為性交罪；如行為人對7歲以上未滿14歲

    之該女子非合意而為性交，或該女子係未滿7歲者，行為人

    均應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。

    前開決議係供本院各刑事庭日後於審理類似案件時作為參考

    ，俾能有統一之見解，其表示之法律見解，係在文義的射程

    範圍內，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之

    意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟

    社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行

    法第2條等規定，從特別保護兒童或未滿14歲之被害人角度

    ，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於

    行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為，而依刑

    法妨害性自主罪章之體系、歷史及目的性解釋方法所為之法

    律合憲性解釋，於本院各刑事庭未認有變更之必要而循刑事大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解（最高法院109年度台上字第3102號判決意旨參照）。次按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意。若僅利用未滿14歲之男女或14歲以上未滿16歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會或經其同意予以性交，實際上並未實行強暴、脅迫等行為或其他違反其意願之方法為之者，則祇能視被害人之年齡分別成立同法第227條第1項或第3項之罪，尚難論以該罪（最高法院98年度台上字第3927號、99年度台上字第2490號刑事判決意旨參照) 。被害人甲男於88年11月間出生，有其年籍資料可參，其於本件101年8月19日被告行為時為7歲以上未滿14歲之人，係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人，依上開說明，自無從逕論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。至被告有無違反被害人意願之方法之認定，固不拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為，然倘係合意為之，仍非屬以違反被害人意願之方法而為性交，合先敘明。

  2.證人甲男於108年10月18日警詢時證稱略以：我記得被告對我拍照當天（即上開犯罪事實欄一㈠所示犯行），被告除了對我拍照外，另外有用手摸我陰莖，還有用他的嘴巴吸含舔我的陰莖，當時被告用手隔著內褲摸我的陰莖，我把被告的手推開，後來被告把我推到床上，用左手壓著我，另一隻手脫掉我的內褲，被告力氣很大，他直接用手摸我的陰莖，再來就用嘴巴吸含舔我的陰莖，我遭被告性侵害時，綽號設計師的友人在樓下吸菸，沒有其他人在場等語（見108偵29389卷第187頁至第189頁）。後於108年11月18日偵查中具結證述略為：被告於101年8月19日拍攝我前揭猥褻照片後，被告先把我推到床上，用手將我壓在床上，不讓我動，再用手摸及用嘴巴吸我的陰莖，我忘記我當時有無穿衣服，也忘記被告有無威脅、恐嚇我一定要配合他，讓他摸及用嘴巴吸我的陰莖，不記得我有沒有叫或求救，被告對我作這些事情時，設計師不在房間內等語（見108偵29389卷第213頁至第214頁）。嗣於109年6月24日原審審理時具結證稱略以：案發當天被告對我拍照結束後，被告把我推到床上，將我內褲脫掉，我要反抗時，被告就壓住我進行口交，用手摸我的生殖器，我有用手、腳要推開被告，但推不動，我是被強迫的，我感覺很害怕，我知道口交就是用嘴巴去含生殖器，當時設計師不在房間內，只有我跟被告；發生這件事情後，我還是有跟被告與其他朋友一起外出遊玩，被告沒有再對我口交等語（見原審卷第209頁至第226頁）。復於109年10月28日原審審理時具結證述略為：（經原審當庭先勘驗上開被告對甲男口交之影片，並製成前揭勘驗筆錄）我對勘驗內容沒有意見，影片中的丁男是設計師，應該就是設計師用中文問我舒服嗎，我不清楚拍照完有無穿回上衣及長褲，我有點忘記當天的情況，被告對我口交前沒有徵詢我的同意，應該是把我推到床上，影片中我的上衣是蓋住整個頭部，我忘記是誰這樣做的（後改稱）被告把我衣服往上拉，我就用上衣蓋住我的頭，至於是在我的頭被上衣蓋住之前或之後發生口交行為，我不清楚；我之前說被告對我口交過程中，設計師不在房間內，看過影片後，設計師應該是中途才進來，我忘記設計師進來時，被告已經開始對我口交了沒；（經審判長訊以影片過程中沒有看到被告用手或身體壓住甲男手、腳，究竟被告是在什麼階段壓住甲男）我有點忘記了，印象中被告就是有壓住我上半身，我有點忘了我推不動被告後，有沒有繼續反抗，我不清楚被告整個過程有沒有壓住我的身體，我忘記為何要用上衣把我的頭蓋住，應該是不想看到被告對我口交，但我忘記我當時的感受；被告對我口交過程，設計師有出聲問我舒服嗎，我回答YES，設計師沒聽清楚又問一次，我又說YES，為何我會回答設計師說舒服，我忘記了，影片中被告對我口交過程我應該有感到害怕，因為我不知道被告在作什麼，當時我不知道這行為是口交，（經審判長提示之前審理時甲男表示應該知道被告是性侵行為，再與甲男確認知否被告是對其性侵）我有點忘了我是否知道被告對我作這樣的動作是性侵；我有因為被告的強暴動作而感到害怕，應該有因為案發時我是小孩，而被告與設計師都是大人而感到害怕，也擔心被告或設計師會對我不利而感到害怕，我影片中說YES不是真的舒服，會回答YES應該是害怕他們會對我怎樣，拍攝過程我身體幾乎都沒有動，是因為害怕不敢動等語（見原審卷第381頁至第390頁）。

  3.互稽證人甲男前揭之證述可知，甲男於警詢、偵查及109年6月24日原審審理時，就其係遭被告以強暴之方式口交等情，固前後大致相符；然經原審於109年10月28日勘驗前揭影片後，證人甲男亦在場觀看，其後就是否確實遭被告以強暴之方式口交、有無及如何反抗、知否被告係對其性交、案發過程設計師是否在場等節，卻為如前所示不明確之回答，甚至就何以案發時在場之設計師問其舒服嗎，其會答以YES部分，亦有上開前後不一之證述。衡以被告與證人甲男僅有本次口交行為，果若證人甲男確係遭被告以強暴之方式口交，對如此不堪之情節，縱接受詢問與交互詰問時間距離案發時有相當時日，證人甲男就遭被告強制性交之關鍵細節應無遺忘之可能，然證人甲男前揭就被告對其以強暴之方式口交之證述，卻有上開矛盾與歧異之處，則證人甲男此部分之證述是否可採，即非無疑。

　4.又告訴人與被告原處相反立場，其陳述之目的，在於使被告受刑事訴追處罰，內容是否完全與事實相符而為真實陳述，其為證據之證明力非可等同於一般證人之陳述，且其指證縱無瑕疵可指，仍不可作為唯一依據，尚應調查其他證據以察其是否與事實相符，即須有補強證據以擔保其指述之真實性，始得採為斷罪之依據。細繹原審勘驗被告對甲男口交之影片筆錄可知（內容詳如附表三），甲男於遭被告口交過程，全無任何表示反抗之聲音或動作，已與其上開於警詢、偵查及原審109年6月24日審理時，證述其遭被告口交時，被告有壓制其手、腳之反抗等語不符；而雖然該影片未顯示完整過程，僅有被告對甲男口交之畫面，然若甲男係遭被告以強暴方式為口交之行為，甲男理應於過程中表現出不願意配合或抗拒之態度為是，然甲男卻全無掙扎之動作與聲音，對設計師先後詢以舒服嗎，甲男更答稱YES，甚至設計師於影片結尾還對甲男詢以NEXT，顯然設計師係徵詢甲男是否還有下次之機會，益證甲男並無遭被告以強暴之方式為口交之行為，是被告辯稱係經過甲男同意方對之口交，尚非全然無據。

　5.依證人甲男之證述，其於本案發生後，依然與跟被告外出，雖然甲男稱同行尚有其他友人，所以不害怕被告再要求口交等語（見原審卷第211頁）。然一般人遭受違反意願之強制性交行為，應會對於加害人產生懼怕戒慎之心，排斥與之繼續往來聯絡或會面，設若被告確有甲男所指以強暴之方式對之強制性交，衡情甲男應會對被告深惡痛絕、害怕畏懼，豈有可能再與被告一同外出遊玩之理，是甲男於案發後之作為，明顯與一般遭強制性交被害人之反應有別，悖於常情事理，則其就甲男係以強暴之方式對其口交證述之憑信性即屬有疑。

　6.本案係因警方人員於檢視被告硬碟內之電子訊號後，循線通知甲男接受詢問，甲男於案發後第一時間並未向他人救助或報警，經過相當時日，年紀較為成熟，發現自己年幼時少不更事，內心已有所轉折，不能排除其部分指訴情節，係受自身感覺委屈而有放大情形，難以其事後片面指稱不願意與被告發生性行為，而逕認定被告行為時確有違反甲男意願而以強暴之方式為口交行為。

　7.因本院認定甲男就被告對其強制性交之證述有瑕疵存在，尚難憑採，是以被告與甲男之身形差距、與甲男及設計師共處一室、甲男於遭被告口交之過程以衣服蓋住頭部等情事，均不足以作為佐證甲男指訴被告對其強制性交之補強證據。

　8.綜上所述，甲男就本案遭被告以強暴之方式為強制性交之證述，有上開悖於常情之瑕疵存在，且無質量俱足之補強證據存在，其指訴難使本院就被告確有以強暴之方式對甲男為上開性交行為乙節，形成毫無合理懷疑之確信，依前揭說明，尚難論以強制性交罪。

(三)綜上所述，本案依現有之事證，無從使本院達於被告對甲男

    為強制性交犯行之確切心證。然被告有前揭對未滿14歲之男子為性交之犯行，洵堪認定，此部分事證明確，應依法論科。

參、論罪：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法

    律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告就事實欄一㈠、㈢所為，犯罪時間均係在101年間，其於行為後因兒童及少年性交易防制條例於104年2月4日經總統以華總一義字第10400014201號令修正公布名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」及全文55條，施行日期，由行政院定之，經行政院於105年11月17日以行政院院臺衛字第1050183667號令，發布定自106年1月1日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第27條規定，經移列為兒童及少年性剝削防制條例第36條，依修正前兒童及少年性交易防制條例第27條規定：「拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣500萬元以下罰金。引誘、媒介或以他法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。前4項之未遂犯罰之。第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」而兒童及少年性剝削防制條例第36條規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前4項之未遂犯罰之。第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」復於106年11月29日經總統以總統華總一義字第10600142261號令修正公布第36、38、39、51條條文，經行政院於107年3月19日以行政院院臺衛字第1070007781號令發布定自107年7月1日施行，修法後之第36條內容為：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前4項之未遂犯罰之。第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」是再經修法後，兒童及少年性剝削防制條例第36條所定之法定刑明顯較舊法為重，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，是本案自應適用被告行為時法，即修正前兒童及少年性交易防制條例第27條之規定。

二、查甲男於係88年11月間生，於犯罪事實欄一㈠所示時間為未滿18歲之人，有其年籍資料在卷可稽；至乙男雖無其年籍資料在卷，然觀諸前揭照片，乙男明顯為稚齡之兒童，被告與辯護人對乙男未滿18歲部分亦不爭執（見本院卷第178頁）。而被告所拍攝甲男與乙男之上開電子訊號，係甲男裸露上身穿著內褲，或乙男全身赤裸僅著內褲與裸露生殖器、肛門，並無藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上已達足以刺激、滿足人性慾，並令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，自屬修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項所規範之猥褻行為物品。又電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人將以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器讓電子訊號可以被視覺化，於如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品( 如錄影帶、光碟、相紙等) ，該拍攝或製造者應屬於「電子訊號」階段。本件被告係以OLYMPUS廠牌（型號：ST6000）數位相機拍攝甲男裸露上半身僅著各式內褲猥褻行為之電子訊號、拍攝乙男全身赤裸僅著內褲及裸露生殖器與肛門猥褻行為之電子訊號，因此等訊號係留存於數位相機內，得以影像傳輸或呈現，此不若相片僅得以實體方式呈現，本件被告既係以數位相機拍攝之方式取得甲男、乙男猥褻行為之圖像檔，在性質上應認屬電子訊號而非照片。

三、核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項之引誘使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪；就犯罪事實欄一㈢部分，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號罪，公訴意旨雖認被告係犯引誘乙男被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，然依檢察官所提出之證據，並無乙男之警詢、偵訊資料，亦乏被告引誘乙男被拍攝之相關事證，是依現有卷證資料，尚難認定被告對乙男有引誘被拍攝猥褻行為之電子訊號，是此部分僅得認定被告有對未滿18歲之乙男拍攝猥褻行為之電子訊號之情事。公訴意旨認被告係引誘乙男被拍攝猥褻行為之電子訊號情事，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項之引誘未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，尚有未洽，已如上述，經本院當庭告知被告亦涉前開罪名，已保障其防禦權（見本院卷第88頁、第136頁、第174頁），爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

四、按所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行

    ，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社

    會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉

    動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此

    情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪

    具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰

    之例予以分論併罰。被告就犯罪事實欄一㈠係接續拍攝甲男裸露上半身僅著各式內褲之猥褻行為電子訊號14則；犯罪事實欄一㈢接續拍攝乙男全身赤裸僅著內褲及裸露生殖器與肛門之猥褻行為電子訊號共5則之行為，係被告分別在同一地點以極為接近之時間，用雷同之手法為上開犯行，係各基於同一犯意，於密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅各成立接續犯之單純一罪。

五、核被告就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之男子為性交罪。又本案依照卷證資料，尚難使本院形成確信被告確係以強暴之方式違反甲男意願而對其為強制性交行為之心證，業如前述，是公訴意旨認被告此部分係涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告上開罪名（見本院卷第136頁、第174頁），已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告於對甲男口交前撫摸甲男陰莖之行為，為該次性交行為之前階行為，不再論以對於未滿14歲男子猥褻罪。至原審勘驗被告對甲男口交之錄影影片時，發現有暱稱「設計師」者在旁拍攝被告對甲男口交過程影片之情事，此部分並經檢察官當庭以被告另涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，及兒童及少年福利與權益保護法第112條第1項前段暨修正前刑法第315條之1第2款成年人故意對少年犯無故以錄影竊錄他人非公開活動罪，應依想像競合犯關係從一重處斷（見原審卷第401頁至第402頁），然被告稱其時是設計師自己拍攝，並未問過伊，設計師拍完之後，事後拷貝影片給伊，並不是伊要求設計師拍攝，且未給付設計師拷貝影片對價（見原審卷第399頁至第400頁），甲男亦證稱並不清楚口交過程中有遭拍攝情事，也沒有同意被告或設計師攝影口交的過程，也不知有口交影片存在（見原審卷第383頁至第384頁）。經查本件並無被告與該「設計師」間有犯意聯絡與行為分擔之證據，是此部分自無法為被告另成立上開犯罪之認定。因公訴意旨認此部分與前開論處罪刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

六、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

七、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1 ，惟該條項但書亦明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。則本案被告所犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之男子為性交罪，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號罪，第3項之引誘未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，均已針對被害人之年齡設有特別處罰規定，是以，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書所定，自毋庸再依該條項前段加重其刑。

八、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上

    足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重

    者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨可

    資參照）。查被告於案發時為心智健全之成年人，更於國內坊間補習班教授美語，而甲男、乙男於案發時均尚未滿14歲，被告竟利用甲男、乙男年輕識淺，對甲男、乙男為前揭犯行，顯對甲男、乙男之身心健康造成一定之影響，要難認有何情堪憫恕之處；至被告之素行及與甲男和解等情，僅可為法定刑內從輕科刑之準據，亦無法據此認其犯罪之情節有何情堪憫恕之情，是本院認並無對被告適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

肆、本院之判斷：

一、上訴駁回部分（犯罪事實欄一㈢即附表一編號3）：

(一)原審認被告上開此部分犯罪事證明確，適用修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告基於自身對於未成年男童特殊之性僻好，對乙男拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號，對乙男之性觀念造成嚴重扭曲，所為實屬不當，且犯後猶辯稱所拍攝內容並非屬猥褻行為等詞，冀圖不當卸責；兼衡其自述大學畢業之教育程度、未婚、無小孩、擔任英語教師工作，暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑7月。復說明「㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。而105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2 項則規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第6項關於沒收之規定，自105年7月1 日起即不再適用，而應適用修正後之現行刑法關於沒收之規定。本件被告所為，雖係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之罪，然兒童及少年性交易防制條例於104年2月4日即修正公布名稱為兒童及少年性剝削防制條例，俟至106年1月1日方施行，自為本案裁判時之法律，依特別法優先於普通法之法則，自應優先適用修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，合先敘明。㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之附表二編號12紫色外接硬碟機，為被告所有，被告自承係將犯罪所得即所拍攝事實欄一㈢乙男之猥褻電子訊號，均存放在該紫色外接硬碟機內，且該紫色硬碟機屬被告供犯罪所用之工具，如予宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條第2項前段規定加以沒收，又該等物品既已扣案，即得直接「原物接收」，而不生追徵其價額之問題。至該硬碟內所儲存之猥褻行為電子訊號，係被告犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝製造猥褻行為之電子訊號罪之物品，因該等電子訊號所存在之硬碟機業經諭知沒收，是此部分之電子訊號爰不再重複諭知沒收。且上開猥褻行為之電子訊號，業經被告陳明並無備份亦未儲存於其他3C產品內，是無需另為宣告沒收。至扣案如附表二編號1至11、13、14、15、16所示物品，因非屬違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。㈢此外，卷附存於偵卷不公開卷內之乙男猥褻照片畫面資料，係自被告電腦與硬碟機所擷取提出及警員勘察採證所得，並非被告犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。至於被告自承於101年間係以OLYMPUS廠牌（型號：ST6000）數位相機拍攝乙男猥褻行為電子訊號，然因該數位相機業據被告陳稱已滅失而不復存在，且數位相機屬一般3C產品，並無特殊性，對於防止犯罪之發生並無特別效果，且因並未扣案，如對之沒收或追徵反大增執行勞費，故不予宣告沒收或追徵。」經核所為認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

(二)被告與辯護人就此部分上訴意旨主張原審量刑過重。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量處上述之刑，已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，既未逾越法定刑範圍，亦符罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之違法或不當情形，量刑尚屬妥適。被告提起上訴，指摘原審此部分量刑過重，請求從輕量刑，並無理由。又被告雖於本院審理時坦承犯行，與其於原審審理時否認犯行之態度不同，然本院考量為使被告不至誤認縱證據明確，只要否認犯罪，看苗頭不對，再隨便表示有悔意，即可獲得較好之處遇，而生僥倖心態及鼓勵犯罪結果，自不能僅因被告於本院審理時坦承犯行，即完全忽略被告於原審審理時所耗費司法資源之犯後態度，而認為原審量刑有過重之處。是被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，並非可取，為無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分（犯罪事實欄一㈠㈡即附表一編號1、2）：

(一)原審認被告上開部分犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

　1.被告前於原審審理時矢口否認附表一編號1所示犯行，然其於本院審理時已坦承在卷，且與甲男就此部分達成和解，有刑事陳報㈡狀及本院公務電話查詢紀錄表存卷可參（見本院卷第195頁至第197頁），原審未及審酌甲男已獲得賠償之具體事證，其量刑裁量權之行使，即有未週延之情形而有可議之處。被告上訴意旨以原審未及審酌被告已與甲男達成和解，並給付甲男和解金，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。而沒收部分雖已非屬從刑，然原判決就其附表一編號1之沒收所依據之罪刑，既業經撤銷，前開沒收部分自應併予撤銷。

　2.被告就附表一編號2部分，係利用甲男年輕識淺，對性自主之認知及決斷能力未臻成熟，而對之為性交行為，尚難證明被告確以強暴之方法違反本人意願方法而為上開犯行，已如前述，原審判決認被告係犯刑法第222條第2款、第221條第1項之對未滿14歲之男子犯強制性交罪，容有未合。因本院認被告係犯刑法第227條第1項之罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而原審認定被告係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男子犯強制性交罪之法定刑為7年以上有期徒刑，二者輕重有別，就本院認定之刑法第227條第1項之罪法定刑較輕，又被告上訴已坦承其與未滿14歲之甲男性交之犯行，否認有以違反本人意願方法為之，非無理由，本院應就原審認定有罪部分，予以撤銷改判。

　3.至原判決所定應執行刑，因已失所依附，亦應併予撤銷。

(二)爰審酌被告在我國前無犯罪科刑紀錄，有其臺灣高等法院前案紀錄表存卷可參，素行尚佳，然其身為補教老師，詎為滿足一己之性慾，竟反而利用甲男年輕識淺，不知愛惜自己身體，對甲男實施引誘未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號，與對甲男為性交行為，扭曲甲男對兩性關係之正確認識，嚴重影響甲男日後身心之健全成長甚鉅，所為實有可議之處，並考量被告於本院審理時坦承犯行，與甲男成立和解並賠償所受損害，及其於原審審理中自陳大學畢業之教育程度、未婚、無小孩、擔任英語教師工作，暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2所示之刑。並衡酌被告人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量被告復歸社會之可能性，而為整體評價後，與上訴駁回之附表一編號3部分所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。

(三)沒收部分：

  1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑

    法第2條第2項定有明文。而105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項則規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第6項關於沒收之規定，自105年7月1日起即不再適用，而應適用修正後之現行刑法關於沒收之規定。本件被告所為，雖係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項、第3項之罪，然兒童及少年性交易防制條例於104年2月4日即修正公布名稱為兒童及少年性剝削防制條例，俟至106年1月1日方施行，自為本案裁判時之法律，依特別法優先於普通法之法則，自應優先適用修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，合先敘明。

  2.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行

    為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之附表二編號12紫色外接硬碟機，為被告所有，被告自承

    係將犯罪所得即本件被告所拍攝犯罪事實欄一㈠甲男之猥褻電子訊號，存放在該紫色外接硬碟機內，且該紫色硬碟機屬被告供犯罪所用之工具，如予宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條第2項前段規定加以沒收，又該等物品既已扣案，即得直接「原物接收」，而不生追徵其價額之問題。至該硬碟內所儲存之猥褻行為電子訊號，均係被告犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項引誘、拍攝製造猥褻行為之電子訊號罪之物品，因該等電子訊號所存在之硬碟機業經諭知沒收，是此部分之電子訊號爰不再重複諭知沒收。且上開猥褻行為之電子訊號，業經被告陳明並無備份亦未儲存於其他3C產品內，是無需另為宣告沒收。至扣案如附表二編號1至11、13、14、15、16所示物品，因非屬違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

  3.此外，卷附存於偵卷不公開卷內之甲男猥褻照片畫面資料、被告對甲男口交之影像電子訊號，分別係自被告電腦與硬碟機所擷取提出及警員勘察採證所得，並非被告犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。至於被告自承於101年間係以OLYMPUS 廠牌（型號：ST6000）數位相機拍攝甲男猥褻行為電子訊號，然因該數位相機業據被告陳稱已滅失而不復存在，且數位相機屬一般3C產品，並無特殊性，對於防止犯罪之發生並無特別效果，且因並未扣案，如對之沒收或追徵反大增執行勞費，故不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

(四)外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦

    免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。本件被告為南非籍之外國人，有其居留外僑動態管理系統附卷可參。經查，本件被告為警查獲之過程，業經本院論述如犯罪事實欄二所示，顯見被告係一具有對男性幼童性癖好者，詎被告竟在我國為前揭犯罪事實欄所示犯行，而受有期徒刑以上刑之宣告，顯將我國關於保護兒童及少年性自主之法律視若無物，對我國兒童及少年性自主之法益構成嚴重侵害，實不宜許其繼續居留在我國境內，核有驅逐出境之必要，於是依上述規定併諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

伍、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告涉嫌於108年間某日，透過網路通訊軟體SKYPE結識瑞典籍男童Kim Ef*******(下稱丙男) ，其可預見丙男係未滿18歲之少年，主觀欠缺完整性自主判斷能力，於108年7月15日，在其臺中市豐原區中興路116號2樓租屋處，透過上開通訊軟體與丙男聊天，引誘丙男於該日晚間

    8時前某時，線上回傳修圖後之個人私密數位相片1張（由丙男鄰居所拍攝，下稱A照片，未扣到相關電磁紀錄）供其觀覽，惟其線上收受丙男所傳送之上開A照片後，意猶未盡，為滿足其個人性慾，竟基於引誘丙男製造猥褻行為電子訊號之犯意，於該日晚間9時30分許，引誘丙男製造猥褻電子訊號供其觀覽，無完整性自主判斷能力之丙男遂依其指示，於該日晚間10時許，將上開A照片電子訊號予以修改調整，製造成完整版之猥褻行為電子訊號1則（即108偵29389不公開卷第35頁附件2所示之第2張自身正面全裸坐姿照片，下稱B 照片），再將客觀上足以刺激、滿足他人性慾，並引起一般第三人羞恥或厭惡感而侵害道德感情之該裸體猥褻裸照數位相片1張（即B照片），以上開通訊軟體線上回傳予被告，以此方式引誘丙男製造猥褻行為之數位電子訊號（即B照片之電子檔1則）得逞，因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌等語。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須

    經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須

    經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法

    院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。上開檢察官所指部分，本院既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。

三、次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以上開B照片及被告與丙男間之網路對話為論據。訊據被告固坦承有收到丙男所

    傳之裸露照片，然辯稱該照片係丙男主動寄給他，並非經其

    所引誘而被拍攝，更非其所拍攝等語（見108偵29389卷第232頁、第286頁、原審卷第79頁）。

五、觀諸兒童及少年性剝削防制條例第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」且第2條第1項規定「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。四、利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作。」是兒童及少年性剝削防制條例第36條處罰之目的係為避免兒童及少年「自身」遭拍攝、製造相關性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號等，應無從擴張解釋至係為避免兒童及少年接觸「他人」所為性交或猥褻行為之圖畫等物。經查，細繹卷附被告與丙男之對話紀錄（見108偵29389不公開卷第35頁），其上僅有以Kim Ef*******之暱稱者與被告聊天內容，然依現今網路使用之常態，於使用網路社群軟體時，以非和自身性別、年齡相符之暱稱，與其他社群軟體使用者交流，甚為常見，此為本院辦理刑事審判實務所已知之事項。則該以Kim Ef*******暱稱與被告進行聊天者，是否確為未滿18歲之人，並無證據足以證明；又縱該以Kim Ef*******暱稱與被告聊天者係未滿18歲之人，惟B照片是否即為該以Kim Ef*******暱稱者進行聊天之自身照片，亦屬不明，不能排除係以Kim Ef*******從網路上擷取他人之數位訊號再傳送予被告。是以既不能認定丙男為未滿18歲之人，又縱丙男屬未滿18歲之人，亦不能排除B照片非丙男自身之照片，則衡諸前揭說明，難認丙男傳送B照片之行為，係本條例所欲處罰之行為。是此部分核無證據證明被告涉有上開拍攝或引誘被拍攝之犯行，自不能據此率對被告為不利之認定。

六、綜上所述，被告是否涉犯公訴意旨所指此部分犯行，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依前揭規定及判例意旨，自不得僅憑推測或擬制方法，率為被告有罪之論斷。被告此部分被訴之犯行既屬不能證明，基於無罪推定原則，自應就此被訴部分為被告無罪之諭知。原審以被告此部分犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，理由與本院認定稍有不同，但結論並無違誤。

七、檢察官上訴意旨略以：按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內。再該法係以保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋，使兒少被拍攝性交或猥褻行為係法所禁止，立法者要保護的法益，在於使兒少免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，只要行為人有以本條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，不問拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身。是以，本案被害人丙男之照片雖係丙男透過其鄰居而拍攝，惟經被告引誘後，將該完整版之猥褻照片之電子訊號回傳予被告，仍與上開法條所規定之「製造」要件相符。是原審就此部分為無罪諭知，容有未洽，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。惟查，檢察官上訴意旨所指摘部分，業經本院論述如前，亦即並無證據足以證明被告有公訴意旨所指違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號犯行。檢察官提起上訴猶認被告此部分有罪，惟仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所指仍難以動搖原判決此部分就被告無罪認定之基礎，從而，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官林煒容提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　27　　日

            刑事第六庭　  審判長法　官　唐  光  義

                                法　官　鍾  貴  堯

                                法　官　劉  柏  駿

以上正本證明與原本無異。

有罪部分檢察官與被告均得上訴。

無罪部分被告不得上訴。檢察官得上訴，但受刑事妥速審判法第9條之限制。

如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  林  巧  玲

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　27　　日

附錄本案論罪科刑法條:

修正前兒童及少年性交易防制條例第27條

拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、

影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有

期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。

意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科

新臺幣五百萬元以下罰金。

引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥

褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，

處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金

。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法

，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影

帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑

，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第227條

（未成年人）

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條

第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附表二（扣案物品）

附表三