110年度侵上訴字第47號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  何豐億

指定辯護人  本院公設辯護人陳冠銘

上  訴  人 

即  被  告  吳宇浩

選任辯護人  邱姝瑄律師

上  訴  人 

即  被  告  鄧喬皇

義務辯護人  張庭禎律師

被      告  莊鈞任

選任辯護人  張浚泓律師（法扶律師）

被      告  賴麒元

被      告  賴奕宇

上  1   人                   

選任辯護人  林盛煌律師

            許琬婷律師

上列上訴人等因被告等妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第5號中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19867、28674號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於乙○○、庚○○共同犯轉讓偽藥罪之罪刑；戊○○犯乘機性交罪之罪刑（在庚○○住處沙發部分）及無罪部分；乙○○犯乘機性交罪（二罪）、戊○○犯乘機性交罪（在喬苑大飯店部分）、丙○○犯乘機猥褻及乘機性交罪之刑；乙○○不得易科罰金部分、丙○○得易科罰金部分及戊○○所定應執行刑部分，均撤銷。

乙○○共同犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。又所犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。又所犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年肆月。

戊○○犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年肆月。又所犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年貳月。

丙○○所犯乘機猥褻罪，處有期徒刑柒月。又所犯乘機性交罪，處有期徒刑參年貳月。

庚○○共同犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月。

其他上訴駁回。

乙○○上開撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。

戊○○上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年肆月。

丙○○上開撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑參年陸月。

一、乙○○於民國108年7月12日經由友人陳宥森之介紹認識擔任傳播之代號AB000-A108303號（真實姓名年籍詳卷內對照表，下稱甲女），甲女於同年月00日下午以通訊軟體微信與乙○○聯繫，請乙○○找旅館，乙○○即在「喬皇搞事只搞咖啡」臉書群組，將其與甲女微信對話內容截圖貼在群組中，庚○○即在前開臉書群組中向乙○○表示將甲女帶來等語，戊○○、辛○○均附和庚○○提議，嗣甲女於同日晚間以微信聯繫乙○○，乙○○遂邀甲女至臺中市○○區○○路00號之全家便利超商水源店，甲女於同日晚間9時44分許搭車至前開地點與乙○○、戊○○會合，於同日晚間11時15分許，庚○○偕同不知情之女友施若蕎與丙○○、辛○○等人一同返回臺中市○○區○○路00號住處，乙○○、戊○○亦帶同甲女至庚○○家等候，乙○○、戊○○、庚○○、辛○○乃決定要舉辦毒品派對，渠等明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱喵喵）係毒品危害防制條例第2條第3款所管制之第三級毒品，且屬於藥事法管制之偽藥，非經許可不得轉讓，竟共同基於轉讓偽藥之犯意聯絡，由乙○○委請庚○○聯繫藥頭，庚○○即以微信聯繫年籍不詳暱稱「魯夫」之藥頭，以新臺幣（下同）4,000元購買含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包，並由戊○○於甲女接獲電話欲離開之際，以已經購買毒品咖啡包為由讓甲女留下，而於同年月14日凌晨1時10分許，由辛○○騎乘機車搭載庚○○前往臺中市豐原區鎮清宮停車場拿取毒品咖啡包，於同日凌晨1時36分許，乙○○等人在庚○○住處開始施用毒品咖啡包，甲女亦施用乙○○等人提供之毒品咖啡包約2、3包。

二、甲女於施用毒品咖啡包後約1個小時後，即在沙發上陷入昏迷，於同日凌晨3時34分許，乙○○、戊○○、丙○○均明知甲女已陷入昏迷而無抗拒能力，乙○○竟基於乘機性交之犯意，趁甲女不能抗拒之際，在沙發上以手指插入甲女陰道內抽動，以此方式對甲女乘機性交1次；戊○○與乙○○互換位置後，亦基於乘機性交之犯意，趁甲女不能抗拒之際，以手指插入甲女陰道內抽動，以此方式對甲女乘機性交1次；之後乙○○即詢問丙○○是否要摸甲女胸部，丙○○即基於乘機猥褻之犯意，趁甲女不能抗拒之際，以手撫摸甲女胸部。隨後乙○○請辛○○至樓下全家便利超商內購買保險套，並由戊○○將甲女抱進2樓小房間內，僅乙○○與甲女在小房間內，之後辛○○購買保險套回來後，再由戊○○敲門將保險套交與乙○○，乙○○即接續乘機性交之犯意，趁甲女不能抗拒之際，先撫摸甲女胸部及身體其他部位，本欲以陰莖插入甲女陰道抽動之方式與甲女性交，然因施用毒品咖啡包無法勃起致無法順利插入，即以手指插入甲女陰道內抽動，以此方式對甲女乘機性交1次。乙○○得逞走出該小房間後，換戊○○進入小房間，戊○○即接續乘機性交之犯意，趁甲女不能抗拒之際，先撫摸甲女胸部及下體，再以陰莖插入甲女陰道抽動之方式與甲女性交，以此方式對甲女乘機性交1次。

三、乙○○於同日上午5時30分許施若蕎返回庚○○住處後，即叫計程車，並由戊○○抱著甲女進入計程車內，由乙○○陪同甲女搭乘計程車，戊○○自行騎乘機車跟隨，於同日上午6時許，入住○○市○○區○○路000號喬苑大飯店505號房，於同日上午6時至7時49分間某時，乙○○見戊○○已睡著，另基於乘機性交之犯意，乘甲女昏迷而不能抗拒之際，以陰莖插入甲女陰道內之方式，對甲女乘機性交1次，隨後在同日上午7時49分許，接續基於乘機性交及另基於竊錄身體隱私部位之犯意，乘甲女昏迷不能抗拒之際，以手指插入甲女陰道內，並以扣案之iPhone6plus行動電話拍攝甲女裸露胸部及手指插入甲女陰道內之照片共4張。乙○○於同日上午8時許離開喬苑大飯店，戊○○亦基於乘機性交之犯意，於同日上午8時58分許丙○○到達前之某時，趁甲女昏迷不能抗拒之際，以陰莖插入甲女陰道內抽動之方式，對甲女乘機性交1次。丙○○於同日上午8時58分許至喬苑大飯店505號房間，戊○○於同日上午10時32分許離開喬苑大飯店，丙○○於戊○○離開後，基於竊錄身體隱私部位之犯意，先以未扣案之iPhone7plus行動電話拍攝甲女裸照，再以行動電話之通訊軟體傳給壬○○，另基於乘機性交之犯意，於同日上午11時10分許，趁甲女昏迷不能抗拒之際，以陰莖插入甲女陰道內抽動之方式，對甲女乘機性交1次，於性交時壬○○適抵達房間，壬○○進入後，竟基於竊錄身體隱私部位及散布猥褻影像之犯意，趁甲女昏迷之際，即以未扣案之iPhone6行動電話拍攝甲女裸照，再上傳至微信群組，並在房間洗澡後於同日上午11時25分許離開，乙○○於同日中午12時許進入喬苑大飯店，丙○○即於同日中午12時31分許離開喬苑大飯店，乙○○於同日下午1時22分許離開喬苑大飯店，獨留甲女1人在房間內，嗣於同日下午5時30分許，喬苑大飯店打掃人員進入，發現甲女全身冰冷，已死亡多時（乙○○、戊○○、庚○○、辛○○轉讓偽藥之行為與甲女死亡無客觀歸責，詳後述），即報警處理，始循線查悉上情。

四、案經甲○○○親委由林開福律師、田美娟律師訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、程序事項：

一、本院審判範圍之說明：

  ㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。又按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。又按撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果不同，被告撤回上訴既係出於自由意志而為之意思表示，於被告撤回上訴後，受理上訴之法院，自不得就該已撤回之上訴，再為裁判（最高法院110年度台上字第331號判決意旨參照）。

  ㈡本案係檢察官及被告乙○○、庚○○、丙○○於法定期間內上訴，戊○○、壬○○、辛○○則未於法定期間內上訴，渠等上訴範圍茲分敘如下：

　⒈檢察官上訴書係就⑴被告乙○○等5人（除被告壬○○外）被訴轉讓毒品咖啡包予被害人代號AB000-A108303號（下稱甲女）施用，涉犯藥事法第83條第2項前段（起訴書漏載「前段」）之轉讓禁藥、偽藥致死罪嫌，原判決認此部分之犯罪不能成立，僅成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪部分；⑵被告戊○○被訴趁甲女不能或不知抗拒之際，將甲女抱入被告庚○○住處小房間內，以其陰莖插入甲女陰道內之方式，對甲女為性交1次，涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪嫌，原判決無罪部分，惟因此部分如成立犯罪，與被告戊○○被訴在被告庚○○住處沙發上以手指插入甲女陰道內抽動，以此方式對甲女乘機性交1次之犯罪事實部分，有接續犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，雖檢察官未就後者聲明上訴，僅就前者聲明上訴，效力仍及於後者；⑶被告丙○○被訴藥事法第83條第2項轉讓禁藥、偽藥致死罪嫌，原判決無罪；⑷原判決判處被告乙○○等人有罪部分之全部量刑提起上訴。

　⒉被告乙○○嗣已於112年3月2日本院審理時撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷三第209頁），是被告乙○○既已撤回上訴，僅檢察官就被告乙○○關於轉讓毒品咖啡包予甲女施用之犯行及量刑部分提起上訴，本院自不得就原判決關於被告乙○○轉讓毒品咖啡包予甲女施用以外所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分再為裁判，本院僅能審查被告乙○○被訴轉讓毒品咖啡包予甲女施用部分及全部犯行之量刑有無違法或不當。故本院雖於審理時曾諭知被告乙○○於108年7月14日6時許，另將已因服用毒品過量，已陷入昏迷之甲女帶至喬苑大飯店505號房，嗣於同日下午1時22分許離開喬苑大飯店，獨留甲女1人在房間內，嗣於同日下午5時30分許，喬苑大飯店打掃人員進入，發現甲女全身冰冷，已死亡多時，此部分另涉犯刑法第293條之遺棄罪嫌（見本院卷三第291頁），檢察官論告書認被告乙○○此部分係犯刑法第293條第2項之遺棄致死罪等語（見本院卷三第407至408頁），惟揆諸上開說明，此部分已不在被告乙○○、檢察官上訴聲明範圍，本院無從審究，附此敘明。

　⒊被告丙○○刑事上訴狀及刑事上訴理由狀均未聲明為一部上訴（見本院卷一第71、81至87頁），嗣被告於本院審理時明示僅就量刑部分提起上訴，並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回部分上訴聲明書在卷可稽（見本院卷三第293、335頁）。

　⒋從而，本院審理範圍為檢察官上開⑴⑵⑶之罪刑（此部分未諭知沒收）、被告庚○○被訴轉讓偽藥致死之罪刑（此部分未諭知沒收）及原判決有罪部分之量刑予以審理，且就量刑部分僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，此部分量刑審查本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量上開針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。

二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。又按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查，本件被告等人所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，又甲女於被害時係12歲以上未滿18歲之少年，依前揭規定，本案判決書不得揭露足以識別被害人身分之資訊，故本案判決書關於被害人、被害人之母之身分資訊，均予以隱匿，僅以代號記載。

三、證據能力（被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○部分）：

  ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判決所引用之被告戊○○、戊○○、庚○○、辛○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○及其等辯護人於本院準備程序及審理調查證據時均表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷一第8、96、294至333頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

  ㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○犯罪事實所憑之證據及理由（僅限上開上訴範圍）：

一、被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○被訴轉讓毒品咖啡包予甲女施用，涉犯轉讓禁藥、偽藥致死犯行部分：

　㈠被告乙○○、戊○○、辛○○對於事實欄之共同轉讓毒品咖啡包予甲女施用之事實，均坦承不諱，且渠等供（證）述互核相符，並經同案被告庚○○、丙○○、壬○○、證人陳宥森、施若蕎、吳長融、賴志城、謝順彬證述綦詳，復有被告乙○○扣案之行動電話內臉書通訊軟體「喬皇搞事只搞咖啡」群組對話內容擷圖、微信通訊軟體與暱稱「新老婆」之對話記錄擷圖（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第19867號偵查卷宗一《下稱偵卷一》第359至379、381頁）、臺中市○區○○路0號「心媞SPA休閒旅館」監視器錄影畫面翻拍照片、臺中市豐原區水源路與水源路七巷口路口監視器錄影畫面擷圖、「全家便利超商新水源店」監視器錄影畫面擷圖、心媞SPA休閒旅館至全家便利超商新水源店路線圖（見偵卷一第391至397、399、401至405頁）、台中無限叫車專線紀錄單、車牌號碼000-00號營業小客車之台中市警察局車行記錄匯出文字資料、GPS資料（偵卷一第409、411至417頁）、賴志城行動電話內「喬皇搞事只搞咖啡」群組成員及對話內容翻拍照片、監視器畫面一覽表（偵卷二第703至729、849至861頁）、臺中市豐原區水源路7巷口路口監視器錄影畫面擷圖、乙○○扣案之行動電話內臉書通訊軟體對話內容擷圖（偵卷三第1061、1269至1361頁）、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）毒物化學鑑定書（見相卷第515頁）在卷可稽，是足徵被告乙○○、戊○○、辛○○自白確與事實相符，堪可採信。

　㈡訊據被告庚○○固坦承有幫被告乙○○購買毒品咖啡包，然矢口否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：我沒有轉讓偽藥給甲女的意思云云；被告庚○○之辯護人為其辯護稱：被告庚○○事實上沒有轉讓給甲女毒品的行為，被告庚○○沒有轉讓毒品給甲女的動機，被告庚○○聯繫藥頭購買毒品，是受到被告乙○○的囑託，且甲女施用毒品咖啡包之前也沒有詢問或經過被告庚○○的同意，且出資是被告乙○○，被告庚○○客觀上根本沒有分攤甲女施用的費用，主觀上也沒有想要為甲女分攤費用的意思。被告庚○○跟被告乙○○在甲女到場之前就有討論購買毒品的事情，但是充其量也只是被告庚○○在協助被告乙○○去取得毒品，並不能直接認定被告庚○○有轉讓毒品給甲女的意思，本案沒有積極證據足以認定被告庚○○犯行等語。經查：

　⒈被告乙○○於108年7月12日經由友人陳宥森介紹認識甲女，甲女於000年0月00日下午以通訊軟體微信與被告乙○○聯繫，被告乙○○即在「喬皇搞事只搞咖啡」臉書群組，將其與甲女微信對話內容截圖貼在群組中，甲女於同日晚間以微信聯繫被告乙○○後，即於晚間9時44分許搭車至全家便利超商水源店與被告乙○○及戊○○會合，再一同至被告庚○○家等候被告庚○○、丙○○及辛○○返家，被告乙○○委請被告庚○○聯繫藥頭「魯夫」以4,000元購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，並於同年月14日凌晨1時10分許，由辛○○騎乘機車搭載庚○○前往臺中市豐原區鎮清宮停車場，向「魯夫」拿取毒品咖啡包後返回庚○○家，由甲女及被告乙○○等人施用等情，業經證人陳宥森、施若蕎、吳長融、賴志城於偵訊時、證人謝順彬於警詢時證述在卷，並有乙○○扣案之行動電話內臉書通訊軟體「喬皇搞事只搞咖啡」群組對話內容擷圖41張、微信通訊軟體與暱稱「新老婆」之對話記錄擷圖1張（見偵卷一第359至379、381頁）、臺中市北區北平路2號「心媞SPA休閒旅館」監視器錄影畫面翻拍照片8張、臺中市豐原區水源路與水源路七巷口路口監視器錄影畫面擷圖2張、「全家便利超商新水源店」監視器錄影畫面擷圖5張、心媞SPA休閒旅館至全家便利超商新水源店路線圖1張（見偵卷一第391至397、399、401至405頁）、台中無限叫車專線紀錄單、車牌號碼000-00號營業小客車之台中市警察局車行記錄匯出文字資料、GPS資料（偵卷一第409、411至417頁）、賴志城行動電話內「喬皇搞事只搞咖啡」群組成員及對話內容翻拍照片、監視器畫面一覽表（偵卷二第703至729、849至861頁）、臺中市豐原區水源路7巷口路口監視器錄影畫面擷圖2張、乙○○扣案之行動電話內臉書通訊軟體對話內容擷圖（偵卷三第1061、1269至1361頁）、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書（見相卷第515頁）在卷可稽，且被告庚○○亦坦認：乙○○在臉書請我幫他買毒品咖啡包，我記得在對話紀錄裡面有講，晚上10點多有先打電話說要幫他買毒品咖啡包，再來我回到家之後我有親口問他還有沒有需要拿，我真的忘記我們中間討論的過程，但是他有跟我說要，他跟我說要之後，我用微信聯絡一位「魯夫」，我請他送來我家後面的廟，當時我是給辛○○載過去的；偵查中我回答「大家說好要買毒品咖啡包回來大家一起用」，我忘記過程，也沒有印象為什麼是我去買，我只記得是乙○○要求我買的，買回來之後我是在大家面前直接拿給乙○○等語（見原審卷一第442至447、450至452頁），是此部分事實，先堪認定。

　⒉被告乙○○於原審審理時證稱：7月13日晚上10：00：02庚○○問「東西要拿？」，我說「沒有，需要你們大神的幫忙」，是在講毒品咖啡包，因為我自己沒有辦法拿，當時在全家，還沒有到庚○○家，我就有想法要買毒品咖啡包；群組中我說「我沒有飲料帶不走」，是因為我跟甲女聊天知道她的職業，她來臺中是為了工作，工作場合一定會有毒咖啡，這個「飲料」指的是毒咖啡，我身上沒有毒品咖啡包的情況下，怎麼能讓她來找我；甲女到庚○○家後，有接到經紀的電話，她就跟我說她要離開，那時是請辛○○送她下去，當時還有戊○○、壬○○陪同，後來她離開到樓梯時，戊○○問我是不是要把甲女叫回來，我說隨便，那時毒品咖啡包有聯絡了，但還沒有去拿；偵查中我說甲女所施用的毒品咖啡包數量均分到我與戊○○身上，我記得有事先跟戊○○討論過等語（見原審卷二第165至167、169、189至190頁），復有臉書通訊軟體「喬皇搞事只搞咖啡」群組對話內容擷圖為證（見偵卷一第362頁）。由此可知，在被告乙○○帶甲女到被告庚○○住處之前，被告乙○○已在被告戊○○、庚○○、辛○○均在內之群組告知要有毒品咖啡包才能留住甲女，故認被告庚○○主觀上應知悉要留住甲女需有毒品咖啡包。再觀諸臉書通訊軟體「喬皇搞事只搞咖啡」群組對話內容，乙○○在群組微信貼其與甲女微信截圖表示：「從昨天早上一直找我問東西（按：指毒品）」時，庚○○表示：「帶來帶來」、「我的床很軟喔」（見偵卷一第360頁），顯然附和被告乙○○以毒品將甲女帶至其住處同歡之意。　

　⒊按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院69年度台上字第199號判決意旨參照）。次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。復按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。再按共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。故凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院111年度台上字第3704號判決意旨參照）。析言之，共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。從而，被告庚○○既已知悉要有毒品咖啡包才能留住甲女，對於被告乙○○將轉讓毒品咖啡包予甲女施用自具有認識，其並附和被告乙○○以毒品將甲女帶至其住處同歡，嗣又負責聯繫藥頭購買毒品咖啡包，且與被告辛○○共乘機車外出，向藥頭完成交易取回毒品咖啡包交付被告乙○○，由被告乙○○將毒品咖啡包放在桌上任由甲女自行取用，且被告庚○○向藥頭購得毒品咖啡包，乃留住甲女與渠等同歡，極為重要，且不可或缺之一環，由上足見被告庚○○、乙○○、戊○○、辛○○各自分擔部分行為，相互利用彼此部分行為，以完成以毒品留住甲女同歡之目的，顯見轉讓毒品咖啡包予甲女施用並未逾被告庚○○合同意思之範圍，堪認被告庚○○係以自己犯罪之意思而參與犯罪。從而，縱被告庚○○並未將毒品咖啡包交付與甲女，係由被告乙○○置放桌上，任由甲女施用，然既被告庚○○主觀上就提供毒品咖啡包予甲女施用同歡之轉讓偽藥，有犯意聯絡，客觀上則有聯繫並取得毒品咖啡包之轉讓偽藥之行為分擔，自應就轉讓偽藥犯行共同負責。被告庚○○所辯及辯護意旨所指，皆與上開事證不符，均不足採。

　㈢甲女血液和尿液中檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱喵喵），有法務部法醫研究所108年8月16日法醫毒字第1086103312號毒物化學鑑定書、108年8月27日法醫研究所（108）醫鑑字第1081101543號解剖報告書暨鑑定報告書（見相卷第515、521至532頁）存卷可參；又「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而上開藥品經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。而目前我國無核准「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）成分之管制藥品製造同意書，且亦無有該成分之藥品許可證等情，此有衛生福利部食品藥物管理署109年4月10日FDA管字第1099901216號函可稽（見原審卷一第352頁），故本案被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○所轉讓予甲女施用之毒品咖啡包，顯非循合法管道取得，復無從證明屬自國外非法輸入，應屬國內違法製造之偽藥。公訴意旨認亦屬禁藥，尚有誤會。

　㈣綜上，被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○共同未經許可，轉讓含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且屬偽藥之毒品咖啡包予甲女施用之事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

　㈤公訴人雖認被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○對甲女之死亡結果應負加重結果犯責任，係構成藥事法第83條第2項前段之轉讓偽藥因而致人於死罪嫌等語；惟本院認被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○對甲女之死亡結果並不負加重結果犯責任，說明如下：

　⒈刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。倘於行為當時，客觀上行為人根本無預見其結果發生之可能，即不該當加重結果犯之構成要件，僅能就行為人原有故意犯罪行為，課以普通犯罪之刑責（最高法院94年度台上字第3074號判決意旨參照）。次按所謂因果關係，乃指行為與結果間所存在之客觀相當因果關係而言，即依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果間乃有因果關係。反之若在一般情形下，有此同一之條件存在，而依客觀之觀察，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間自無因果關係可言（最高法院69年度台上字第2090號、76年度台上字第192號、87年度台上字第3417號判決可供參照）。而實務上於因果關係之判斷，雖多採「相當因果關係說」，但因因果關係之「相當」與否，概念含糊，在判斷上不免流於主觀，而有因人而異之疑慮，乃有引進「客觀歸責理論」之學說者，期使因果關係之認定與歸責之判斷，更為細緻精確（最高法院102年度台上字第310號判決意旨參照）。依國立臺灣大學法律學院林鈺雄教授新刑法總則（2006年9月初版）闡述之因果關係及客觀歸責節錄略以：於結果犯，不法構成要件之實現以行為與結果之間有原因與結果之連鎖關係（因果關係），且具體發生結果能歸責於行為人（客觀歸責）為前提。欠缺時，行為人不負犯罪既遂之責任，僅依情形成立犯罪未遂之責任。採條件理論者，早已發展了一個補充公式：「數個具有擇一關係（按：係指個別條件之存在均足以獨自造成結果之發生）而非累積關係的條件（按：係指個別條件之存在雖均不足以獨自造成結果之發生，惟當所有條件共同結合發生作用時，即足導致結果之發生），雖可想像其不存在，但結果仍會發生者，則該條件仍屬結果的原因。」；客觀歸責理論之架構，若行為人藉由侵害行為⑴對行為客體製造了法所不容許的風險；⑵此不法風險在具體結果中實現了，且具有常態之關連而未產生重

    大之偏離；⑶此結果存在於避免危險的構成要件效力範圍之內，則由此行為所引起的結果，始得算作行為人的成果而歸責予行為人。另就上述⑶申言之，結果之發生，倘係應由被害人自我負責之領域，或第三人專屬之責任領域，則損害的發生不該歸責於行為人的行為。簡言之，行為人必須具備製造風險、風險實現及構成要件效力範圍之要件，始具有客觀歸責。因果關係乃結果歸責要件之一，但僅為其必要條件，而非充分條件；有因果關係，未必有客觀歸責，但無因果關係，必無可觀歸責則可言。因果關係與客觀歸責之基準不同，因果關係乃原因與結果之經驗判斷問題，結果之客觀歸責則為規範評價問題，以規範目的為導向。另國立成功大學法律系許澤天教授於刑法總則（2021年7月二版）亦闡述數個單獨均足以使結果發生的條件，偶然共同發生作用造成結果時，即形成所謂「擇一因果」或稱「雙重因果」、「多重因果」（按：即上開林鈺雄教授所述擇一關係之條件），亦認具有因果關係，在所謂「累積因果」中（按：即上開林鈺雄教授所述累積關係之條件），行為人之行為都與結果具有因果關係，要檢討之問題係是否具有客觀歸責。

  ⒉甲女死亡後經法醫研究所經解剖鑑定結果：⑴甲女血液和尿液中檢出多量的嗎啡（Morphine），血液中嗎啡濃度為8.950μg/mL，已達致死濃度範圍（0.2~2.3μg/mL），尿液中嗎啡濃度則為46.022μg/mL；⑵血液中另有檢出可待因濃度為1.375μg/mL（致死濃度範圍為1~8.8μg/mL），可待因為常共存於海洛因毒品中的不純物，尿液中可待因濃度則為5.967μg/mL；⑶血液中另有檢出6-乙醯嗎啡和6-乙醯可待因，研判6-乙醯嗎啡為海洛因之代謝物，最後會轉化為嗎啡，而6-乙醯可待因為常見於海洛因毒品中之副產品；⑷血液和尿液中檢出多量的中樞神經興奮劑屬第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱喵喵），血液中Mephedrone濃度為7.528μg/mL，已達致死濃度範圍（文獻報告，在12個成人因Mephedrone急性過量死亡案例中，其死後血液中Mephedrone平均濃度為4.1μg/mL，濃度範圍為0.5~22μg/mL），尿液中Mephedrone濃度則為30.905μg/mL；⑸血液和尿液中檢出另檢出少量第三級毒品愷他命及其代謝物-去甲基愷他命；⑹血液和尿液中檢出具鎮靜安眠劑作用的第三級毒品/管制藥品-硝甲西泮(俗稱一粒眠)的代謝產物7-Aminonimetazepam；⑺血液和尿液中亦有檢出少量的具鎮靜安眠劑作用的第四級毒品/管制藥品-硝西泮(耐妥眠)的代謝產物7-Aminonitrazepam；⑻血液和尿液中檢出酒精；⑼血液檢出少量的一氧化碳血紅素。死亡原因為使用多量第一級毒品海洛因和第三級毒品Mephedrone（俗稱喵喵），另有混合使用第三級毒品愷他命（Ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）、第四級毒品/管制藥品硝西泮（Nitrazepam，俗稱耐妥眠）和飲酒，而急性毒品中毒死亡，此有法務部法醫研究所108年8月16日法醫毒字第1086103312號毒物化學鑑定書、108年8月27日法醫研究所（108）醫鑑字第1081101543號解剖報告書暨鑑定報告書（見相卷第515、521至532頁）存卷可參，而造成甲女死亡之原因，經原審函詢法醫研究所，該所函覆稱：死者血液檢出的毒品中，僅第一級毒品海洛因和第三級毒品Mephedrone（俗稱喵喵）的濃度或代謝產物的濃度已達致死濃度範圍，其他檢出的毒品（愷他命、一粒眠、耐妥眠）尚未達致死濃度範圍，單就Mephedrone（俗稱喵喵）和海洛因的代謝產物-嗎啡的個別血中濃度來看，確實有單獨致死的可能性，血中檢出上述多種毒品有可能彼此產生加成作用而共同肇致毒品中毒休克死亡，無法排除其於致死原因中的貢獻，因此共列於死亡原因中等語，有法醫研究所109年4月13日法醫理字第10900018470號函（見本院卷一第354至355頁）在卷可考。又鑑定人即法醫研究所法醫己○○○○於本院審理時亦證稱：因為我們解剖的時候，甲女是已經是往生的狀態，從她解剖所採得的血液檢體裡面，分別驗出嗎啡的濃度以及驗出喵喵的濃度，這2個濃度都落在足以致死的範圍內，所以說我們只能推論這2種都有可能造成她死亡的情形，尤其在她血中又有檢出酒精濃度的狀況下，這些一起最後導致她死亡的情形，甚至她體內還有其它種類的毒品存在，這些毒品、酒精會彼此加成，提高她死亡的機率，沒有辦法排除任何一種毒品致死的因果關係。甲女血液中的嗎啡濃度，確實是已經達到我們所能查到文獻上的中毒致死濃度範圍，但是，假設如果今天她沒有服用這個喵喵的話，那她有沒有可能還是因為單純只服用海洛因而死亡，這是一個假設性的問題，這個可能就沒辦法反推論。沒有辦法去特定說是不是因為哪一個個別的毒品的關係導致她死亡，我們唯一能知道，就是最後的結果她往生了，然後她血液中檢出的，就是這麼多的東西，可能它都有貢獻在裡面。甲女嗎啡跟喵喵的血中濃度是落在致死濃度的範圍，但是我記得還有2個類似鎮定安眠藥的成份，好像是一粒眠跟耐妥眠，濃度就比較小，但是它在她的死亡有沒有發揮作用，老實說不知道，因為她裡面彼此都是一些抑制性的一些毒品成分，到底它發揮了多少作用，老實說這個目前上沒有辦法做明確的回答，所以我也只能夠在死亡原因裡面，特別提到就是說，喵喵跟嗎啡是已經達到中毒致死的濃度，但其它的那些，還是有檢查出來，那所以我還是不能夠當作沒看到，所以一起把它共列為死亡的可能原因。應該是可以這樣講，就是說沒辦法確定是哪一個是單獨造成她死亡的原因，因為都有可能，只能說應該喵喵是佔她死亡原因的一部分等語（見本院卷三第190至199頁）。由此可知，甲女血液中之第一級毒品海洛因及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之濃度，均已達致死濃度，確實有單獨致死的可能性，然甲女血中檢出上述多種毒品有可能彼此產生加成作用而共同肇致毒品中毒休克死亡，無法排除任何一種毒品於甲女致死原因中的貢獻。換言之，甲女血液及尿液所檢出之上開毒品成分，無論是否已達致死濃度，均係共同造成甲女死亡之原因，無法排除任一毒品之作用。準此，甲女血液中之第一級毒品海洛因及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之濃度，均已達致死濃度，確實有單獨致死的可能性，依上開條件理論說，屬擇一因果之條件，被告乙○○等人之轉讓偽藥行為與甲女死亡結果仍具有因果關係。

  ⒊被告乙○○、戊○○、壬○○、丙○○於108年7月15日經警採集渠等尿液檢驗結果，被告乙○○之甲基甲基卡西酮（濃度5707ng/mL）、愷他命（濃度76ng/mL）均呈陽性，被告戊○○之甲基甲基卡西酮（濃度330ng/mL）、愷他命（濃度49ng/mL）均呈陽性，被告壬○○之甲基甲基卡西酮（濃度4154ng/mL）、愷他命（濃度140g/mL）均呈陽性，被告丙○○之甲基甲基卡西酮（濃度6898ng/mL）、愷他命（濃度395ng/mL）均呈陽性，此有渠等採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號、真實姓名對照表及採尿同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考（見偵卷一第235至237、245至247、257至259、267至269頁；偵卷二第933至947頁），可見被告乙○○等人尿液除檢出毒品咖啡包代謝物甲基甲基卡西酮及愷他命外，並未驗出其他毒品代謝物，堪認甲女於前往被告庚○○住處前已有在他處施用第一級毒品海洛因、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）、第四級毒品/管制藥品硝西泮（Nitrazepam，俗稱耐妥眠）之情形。另甲女檢出多量的第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，血液中濃度為7.528μg/mL（換算為7528ng/mL），尿液中濃度則為30.905μg/mL（換算為30905ng/mL），對照被告乙○○等人上開尿液所檢出之甲基甲基卡西酮濃度，甲女尿液中4-甲基甲基卡西酮濃度顯然高出被告乙○○等人甚多；參諸被告乙○○（見偵卷一第49、51、卷三第1403頁）、戊○○（見偵卷一第474、卷三第1439頁）、庚○○（見相卷第348、偵卷一第439偵、卷三第1067、1300頁、卷四第1528頁）、丙○○（見偵卷一第459頁、卷四第1506頁；原審卷第213頁）、壬○○（見偵卷一第126至127、129頁、卷三第1439頁）、辛○○（見偵卷一第471、472、偵卷四第1495頁）等人所供，當天購入毒品咖啡包10包，其中甲女大約施用2、3包，另有服用自己攜帶之毒品咖啡原料液、愷他命及飲酒，被告乙○○施用1.5包，戊○○施用1包多，庚○○未施用，丙○○施用2、3包，壬○○施用1包多，辛○○施用半包各情，對照同樣施用2、3包之被告丙○○而言，甲女尿液中之4-甲基甲基卡西酮濃度高出甚多，堪認甲女尿液及血液所檢出之4-甲基甲基卡西酮並非全係施用被告乙○○等人所轉讓之2、3包毒品咖啡包所造成，其於前往被告庚○○住處前應另有在他處施用毒品咖啡包，或施用自己攜帶之毒品咖啡原料液，逐漸累積所造成。據此，單就4-甲基甲基卡西酮致死原因而言，縱甲女係服用被告乙○○等人所轉讓之毒品咖啡包及自己先前服用之不明毒品咖啡包或毒品原料液，逐漸累積達到致死濃度，然揆諸上開條件說理論，屬累積因果之條件，被告乙○○等人之轉讓行為仍與甲女死亡結果具有因果關係，要檢討之問題係是否具有客觀歸責。

  ⒋被告乙○○等人共同轉讓含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2、3包予甲女，甲女施用後，因急性毒品中毒死亡，是本件之轉讓偽藥行為與死亡固然具有原因與結果之（條件）因果關係，且被告乙○○等人之轉讓偽藥行為也製造了法所不容許之風險，被告乙○○等人雖為留住甲女同歡，而購入毒品咖啡包，並提供予甲女施用，惟被告乙○○係將之置放桌上，任由甲女及其他在場之人自由施用，此據被告戊○○（見偵卷三第1439頁）、丙○○（見偵卷一第1460頁）、庚○○（見偵卷三第1067頁）、辛○○（見偵卷一第472頁）供述在卷，是甲女是否施用毒品咖啡包，施用數量，悉取決於自己，而甲女雖為未滿18歲之少年（00年0月生），惟智慮正常，且據被告乙○○等人所供可知甲女施用毒品咖啡包前意識清楚、交談正常，期間亦能與人通電話，並一度欲先行離開，可徵其具有依認知而行為之控制能力，又甲女前往被告庚○○住處前，已在他處陪伴客人施用毒品及飲酒助興3日，當可認知其混合施用多種毒品及藥物，復飲酒，因各類毒品、藥物及酒精之交互作用，可能有施用毒品過量致死之風險，其卻仍選擇繼續施用被告乙○○等人轉讓之毒品咖啡包，且混合施用自己攜帶之毒品咖啡原料液、愷他命及飲酒，則甲女施用過量毒品，既係出於其有意識地實現自我損害或自我危險，行為支配乃在於自己本身，其嗣因急性中毒死亡結果屬於被害人自我負責原則之範圍內，被告乙○○等人之轉讓偽藥行為不受歸責，不具客觀歸責。

  ⒌再按藥事法第83條第2項前段之明知為偽藥或禁藥而轉讓因而致人於死罪，係加重結果犯，依刑法第17條之規定，以行為人對於基本行為有故意（如本案之明知為偽藥而轉讓之直接故意），就基本行為所致之加重結果（因而致人於死）部分「能預見」，令其負該加重結果之罪責。而刑法之加重結果犯，係著眼於基本故意犯罪行為對引起加重結果所具有之固有的內在危險，就基本故意犯罪行為以外行為人所不預見之基本故意犯罪行為所致之加重結果，加重行為人之刑責，並係以「能預見」作為行為人必須對加重結果負加重刑責之責任要素以基本故意犯罪行為與加重結果間是否具有相當因果關係，作為加重結果是否為基本故意犯罪行為之固有的內在危險所引起（即法條所稱之「因而致」）之判斷標準。而對加重結果犯之加重結果，行為人應具備客觀預見可能性，即一般具有正常智識之人於事後，以處於與行為人相同情況下之行為當時，客觀觀察，能預見基本故意犯罪行為可能有引起該加重結果發生之危險，惟其主觀上卻因過失而未預見(最高法院109年度台上字第1494號判決、同年度台上字4353號判決意旨參照)。甲女在被告庚○○住處，除施用被告乙○○等人所轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包約2、3包外，尚有使用愷他命、毒品咖啡原料液及飲酒，而甲女工作內容為陪伴客人施用毒品及飲酒助興，到被告庚○○住處前，已在他處工作3天，尚有施用不明之毒品咖啡包、海洛因、硝甲西泮、硝西泮等毒品及管制藥物各情，均如前敘，而被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○當日均是初次與甲女見面，雖渠等知悉甲女工作性質係陪伴客人施用毒品及飲酒助興，又甲女前往被告庚○○住處前，已在他處工作3日，且沒睡覺，客觀上應能預見甲女先前即有施用毒品，惟如前所敘，甲女施用渠等轉讓之毒品咖啡包前，意識仍清楚、交談正常，期間亦能與人通電話，並一度欲離開該處，依此以觀，被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○對於甲女先前究施用若干毒品種類及數量，自無從得知。衡以，趨吉避凶乃人之本性，被告乙○○將毒品咖啡包置放桌上，任甲女及在場之人自由取用，甲女與在場之人均可依自己身體對於毒品之耐受程度斟酌施用，被告乙○○等人並無鼓吹或勸進甲女施用之情形，參以，甲女所施用之毒品咖啡包約2、3包，數量不大，與被告乙○○等人分別施用1至3包不等（被告庚○○未施用）之量相較，並無明顯過量之情形，據此客觀觀察，渠等於轉讓毒品咖啡包之際，客觀上是否足以預見甲女施用後，可能與先前施用之毒品及管制藥物累積加成作用下，而引起甲女死亡之加重結果發生之危險，洵非無疑，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告乙○○等人之認定，而令渠等負該加重結果之罪責。

  ⒍綜上，被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○雖有轉讓偽藥之行為，且依上開條件理論，與甲女之死亡具有因果關係，惟死亡結果屬於被害人自我負責原則之範圍內，不具客觀歸責，且並無證據足認被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○於轉讓偽藥時，客觀上對於甲女死亡結果足以預見，自難令渠等對甲女之死亡負加重結果犯之責任。

二、被告戊○○被訴在被告庚○○住處沙發及小房間內，趁甲女因服用毒品過量，已陷入昏迷，而不能抗拒，對甲女乘機性交犯行部分：

　㈠被告戊○○在被告庚○○住處沙發，趁甲女因服用毒品過量，已陷入昏迷，而不能抗拒，以手指插入甲女陰道內抽動，對甲女乘機性交1次之犯罪事實，業據被告戊○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷一第7、315頁），並經被告丙○○於原審審理（見原審卷二第38、49、54頁）、壬○○於偵訊（見偵卷一第457頁、偵卷二第883 頁）及原審審理（見原審卷二第57至61、63至65頁）、庚○○於偵訊（見偵卷二第889 頁）證述綦詳，復有臉書通訊軟體「喬皇搞事只搞咖啡」群組對話內容擷圖在卷可參（見偵卷一第372頁），足徵被告戊○○此部分自白與事實相符，堪可採信。

　㈡訊據被告戊○○矢口否認有何在被告庚○○住處小房間內，趁甲女因服用毒品過量，已陷入昏迷，而不能抗拒，以陰莖插入甲女陰道內之方式，對甲女乘機性交之犯行，辯稱：我只有摸甲女下體，但我沒有將陰莖插入甲女陰道內，因為我施用毒品咖啡包，我沒有辦法勃起云云（見本院卷三第316至317頁）；辯護人為被告戊○○辯護稱：被告戊○○雖承認有在小房間內摸甲女下體，但僅有被告戊○○自白，並無其他補強證據證明，因這部分沒有任何人看見被告戊○○有對甲女有任何的性交、猥褻行為，所以原審也與基於罪疑惟輕原則，對於被告戊○○為無罪判決，並無違誤等語（見本院卷三第328頁）。惟查，被告辛○○於偵訊時證稱：我那天有看到戊○○一直在看A片。戊○○進去小房間很久，因為我們要下去找賴志成前他就已經要進去了，到我們跟賴志成聊完，我看天亮時間已經5點了，我就說我要走了，上樓的時候戊○○還在小房間裡面，乙○○已經在外面了等語（見偵卷四第1495至1496頁）；另被告丙○○則於偵查及審理時證稱：戊○○在小房間裡時，我跟庚○○及辛○○還有用杯子偷聽，有聽到「啪啪啪」聲音還有拱拱拱很大聲的打呼聲，戊○○在裡面很久，這時候只有戊○○跟甲女在裡面。賴志成走之後，我們上去準備帶女生去喬苑時，戊○○說他做很久才有感覺，應該是有跟那個女生發生性行為等語（見偵卷四第1510頁；原審卷二第第49至50、55頁頁），是雖被告壬○○及丙○○並未親眼看見被告戊○○在小房間內對甲女為性交行為，僅是依據在門外聽到之聲響及被告戊○○所為之陳述推測被告戊○○可能對甲女為性交行為。然被告戊○○在進入小房間前即已在外面客廳一直觀看A片，並先在沙發，以手指插入甲女陰道內抽動，對甲女乘機性交1次，且於偵訊及本院審理時均坦承在小房間內撫摸甲女下體，於原審審理時復坦承在小房間內撫摸甲女胸部等語（見原審卷二第211頁），足見被告戊○○當時興致勃勃，對於性事處於亢奮狀態，先在沙發以手指插入甲女陰道，對甲女性交1次後，其性慾仍未滿足，始會進入小房間內，撫摸甲女胸部、下體，欲藉此滿足性慾。又其既已在小房間，僅其與甲女獨處，其復趁甲女因服用毒品過量，已陷入昏迷，而不能抗拒，撫摸甲女胸部及下體，其處於此亢奮狀態下，進而將其陰莖插入甲女陰道內之方式，對甲女為性交，藉此洩慾，乃合乎常理。參以，被告丙○○復在門外聽聞小房間內傳出男性陰莖插入女性陰道內抽動，2人肌膚碰撞所發出之聲響，被告戊○○在小房間內與甲女獨處甚久之後始離開小房間，於渠等欲將甲女移往他處時，復曾向被告丙○○表示：「做很久才有感覺」，亦即做愛很久才勃起或高潮或興奮之意，益徵被告戊○○確實在小房間內，以陰莖插入甲女陰道內抽動，對甲女為性交，惟因施用毒品咖啡包之故，影響勃起功能，所以插入甲女陰道內抽動很久後才有感覺。從而，被告丙○○上開證述其在小房間內外所聽聞之聲響及被告戊○○出來所為之陳述，乃親身經歷，其證述被告戊○○應有與甲女為性交行為乃基於上開親身經歷為基礎所為之意見之詞，並非徒憑感覺或憑空臆測之詞，又符合一般經驗法則，堪可採信。準此，綜合被告壬○○、丙○○上開證述及被告戊○○自承之事實，已足以印證被告戊○○確有在小房間內，趁甲女因服用毒品過量，已陷入昏迷，而不能抗拒，先撫摸甲女胸部及下體，並以陰莖插入甲女陰道內之方式，對甲女乘機性交1次之行為。被告戊○○所辯及辯護意旨所指，與上開事證不符，尚難憑採。　　　　

參、論罪之說明（僅論述檢察官上開⑴、⑵之罪刑、被告庚○○轉讓偽藥罪刑等上訴範圍部分）：

一、被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○轉讓毒品咖啡包予甲女施用犯行部分：

　㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，轉讓上開毒品之行為，除犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，固同時該當毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之犯罪構成要件，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱遇有應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各項規定加重其刑至2分之1之情形，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。是被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○就事實欄部分，係犯藥事法第83條第1項規定之明知偽藥而轉讓罪。

　㈡至檢察官起訴書證據並所犯法條論罪、競合及罪數部分欄雖認被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○、丙○○（無從證明，詳後敘述）均係犯藥事法第83條第1項、第2項轉讓禁藥、偽藥致死罪嫌、同法第83條第1項轉讓禁藥及偽藥罪嫌，究係起訴第1項或第2項前段，或二者，尚有未明。惟按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條或檢察官主張罪名之拘束，即起訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準（最高法院111年度台上字第3704號判決意旨參照）。觀諸本案起訴書已記載：「乙○○、戊○○、庚○○、辛○○、丙○○等人明知甲女為未滿18歲之少女，且已三天未睡覺，之前由心媞汽車旅館過來，應有施用毒品，仍決定要舉辦毒品派對。…甲女死因為使用多量第一級毒品海洛因和第三級毒品Mephedrone(俗稱喵喵)，另有混合使用第三級毒品愷他命、硝甲西泮(俗稱一粒眠)、第四級毒品/管制藥品-硝西泮和飲酒，而急性中毒死亡。」，佐以起訴書證據並所犯法條論罪、競合及罪數部分欄敘及：「被告乙○○、戊○○、丙○○、庚○○、辛○○均明知甲女於參加毒品派對前，已3日未睡覺，且在其他汽車旅館有施用毒品，精神狀況不佳，在被告庚○○家時，已有施用愷他命及飲酒，仍決定購買含有甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，客觀上應可預見繼續提供毒品咖啡包供甲女使用，可能導致甲女因混合藥物、飲酒，產生加成反應致急性中毒而死亡，仍疏未注意而舉辦毒品派對及提供毒品咖啡包。」，足見公訴意旨係認被告乙○○等5人共同轉讓毒品咖啡包時可預見甲女發生死亡之結果，應對於甲女死亡之加重結果負責，顯係認被告乙○○等5人均係犯藥事法第83條第2項轉讓禁藥、偽藥致死罪嫌，而非同法第1項之轉讓禁藥、偽藥罪嫌至明。惟被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○雖有轉讓偽藥之行為，惟仍難令渠等對甲女之死亡負加重結果犯之責任，已經本院認定如上，公訴意旨此部分所認，尚有未洽，然起訴之基本事實相同，本院自得變更起訴法條，予以審判。

二、被告戊○○在被告庚○○住處沙發及小房間內，趁甲女因服用毒品過量，已陷入昏迷，而不能抗拒，對甲女乘機性交犯行部分：

  ㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

  ㈡查，被告戊○○於上開時、地，分別以手指或陰莖插入甲女陰道，且非基於任何正當目的，自均屬刑法第10條第5項之性交行為。核被告戊○○就事實欄所示2次，趁甲女因服用毒品過量，已陷入昏迷，而不能抗拒，對甲女為性交，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告戊○○在被告庚○○小房間內，基於對甲女為性交的犯意，以陰莖插入甲女陰道，其乘機性交前，以手撫摸甲女胸部、下體之乘機猥褻行為，為低度行為，應為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。另被告戊○○就事實欄在庚○○住處之客廳沙發及小房間內先後以手指、陰莖插入甲女陰道之行為，對甲女乘機性交，雖有2次舉動，應係基於同一乘機性交犯意，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，而僅論以一乘機性交罪。

三、甲女係未滿18歲之少女，惟被告乙○○等人與甲女於案發時是第一次見面，並不知甲女之實際年齡，業據被告乙○○、丙○○、壬○○供陳在卷（見本院卷一第146、212至213頁），被告乙○○於原審審理時亦證稱：我在全家詢問甲女有沒有滿18歲，她說有，她沒有跟其他人講她年紀的事情等語（見原審卷二第162至163頁），被告丙○○於原審審理時證稱：乙○○說甲女18歲等語（見原審卷二第54頁），復查卷內無其他積極證據足證上開被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○於轉讓毒品咖啡包予毒品咖啡包，被告乙○○、戊○○、丙○○對甲女乘機性交時，已知悉或可得而知甲女係尚未滿18歲之人，本於「罪疑唯輕」原則，尚難認定渠等有故意對少年犯罪之認識，是渠等上開所為，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。公訴意旨請求依該規定，加重其刑（見起訴書第14頁），於法尚有未合。

四、被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○彼此間，就上開轉讓偽藥之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

五、公訴意旨雖認被告乙○○在喬苑大飯店所犯乘機性交罪及竊錄身體隱私部位罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯等語（見起訴書第14頁），惟原判決認此部分犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第21至22頁），且被告乙○○已撤回上訴，檢察官僅就量刑上訴，本院僅能就量刑予以審查，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，故此部分罪數本院無從審究，附此敘明。

六、按行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告乙○○等人為轉讓偽藥行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定於109年1月15日修正公布，自同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較新舊法後，修正前之規定較有利於被告乙○○等人。查，被告乙○○就轉讓毒品咖啡包予甲女之犯行部分雖擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，其於偵查及審判中均自白此部分犯行，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。至被告戊○○、辛○○固於本院審理時自白此部分犯行，惟於偵查中並未自白此部分犯行，自無從依該條減輕其刑。此外，被告庚○○自始至終否認犯行，亦無該條規定適用之餘地。

肆、本院之判斷：

一、原審經審理結果，認為被告乙○○等人上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

　㈠被告戊○○在被告庚○○住處小房間內，趁甲女因服用毒品過量，已陷入昏迷，而不能抗拒，對甲女乘機性交犯行部分事證明確，已如前述，原審未詳予勾稽上揭不利被告戊○○之證據，即認不能證明被告戊○○此部分犯罪，遽為被告戊○○此部分無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。

　㈡被告乙○○於偵查及原審審判中均自白轉讓偽藥罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，原審未依該規定減輕其刑，於法未合。檢察官雖未指摘及此，惟此部分既於法未合，仍無可維持。

　㈢檢察官上訴意旨以被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○轉讓偽藥予甲女與甲女死亡結果具有相當因果關係，且客觀上可預見可能引起甲女死亡之加重結果發生之危險，應對甲女之死亡負加重結果犯之責任，指摘原判決認定僅認構成轉讓偽藥罪，認定事實及適用法律均有違誤。惟依檢察官所舉之各項直接、間接證據，並未達超越合理懷疑之確信程度，尚難令渠等對甲女之死亡負加重結果犯之責任，已經本院詳予論駁如前，原判決認此部分之犯罪不能成立，僅成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，因起訴之基本事實相同，變更起訴法條後，予以審理，並無違誤。檢察官上訴並未提出其他積極證據證明此部分犯行，仍執原審已詳予斟酌之證據，及已說明事項，徒憑己見，重為爭執，並為相異之評價，為無理由。

　㈣按關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀之情外，並以行為人的具體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限（最高法院111年度台上字第1542號判決意旨參照）。又按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，是否坦承犯行，是否有竣悔之意，而力謀恢復原狀、與被害人達成和解或成立調解，賠償被害人之損害等情形在內。查：

　⒈被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○共同轉讓偽藥予甲女施用，原審審酌渠等明知偽藥具有濫用性、成癮性，足以殘害人體身心健康，並助長社會不良風氣，而易滋生相關犯罪問題，竟貪圖玩樂，於上開時間轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予甲女，分別量處有期徒刑8月、8月、6月、6月，被告乙○○雖係提議邀約甲女施用毒品同歡之始作俑者，惟自始至終坦承犯行，尚見悔意，此部分原審疏未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，於法未合，前已敘及；被告戊○○、庚○○、辛○○於偵查及原審審判中均否認犯行，被告戊○○、辛○○於本院審判中尚知坦承犯行，可見已正視己過、反思內省，渠2人之量刑，尚稱妥適，惟渠2人直到此部分案情已明朗，事證已臻明瞭，上訴後始認罪，可節省之訴訟勞費甚微，故本院認量刑已無再減讓之空間。另被告庚○○始終否認犯行，毫無正視己過、反思內省之意，且於本案提供住處供開毒品趴同歡，負責聯繫藥頭購得毒品咖啡包，為轉讓偽藥至關重要，不可或缺之一環，而被告辛○○僅係依指示騎乘機車前往拿取毒品咖啡包，分擔之行為之重要性較低於被告庚○○，原審未區分2人犯後態度及行為分擔，均量處有期徒刑6月，被告庚○○之量刑失之過輕，難謂符合比例原則、公平正義原則，而有違罪刑相當原則，自非允洽。檢察官據此提起上訴指摘原審量刑過輕，此部分為有理由。　　　

　⒉被告乙○○、戊○○、丙○○為滿足一己私慾，趁甲女服用毒品過量，昏迷不醒人事時，輪番對甲女為性交、猥褻等行為，嚴重侵害甲女之性自主決定權，惟就被告乙○○、戊○○所犯乘機性交罪之量刑，僅分別於最輕可判處之刑酌加有期徒刑6月、4月，被告丙○○所犯乘機猥褻、乘機性交更僅量處最輕法定本刑6月、3年，卻未詳予說明此部分之理由，原審之量刑顯失之過輕，亦難謂符合比例原則、公平正義原則，而有違罪刑相當原則，亦非允洽。檢察官據此提起上訴指摘原審量刑過輕，此部分為有理由。

　⒊另原判決已審酌被告乙○○、丙○○、壬○○竊錄甲女身體隱私部位，被告壬○○更將之上傳至群組，所為不僅破壞社會善良風俗，更嚴重侵害甲女之隱私權，所為均不可取，復考量被告丙○○、壬○○犯後已刪除並收回上傳之影像，於本案偵辦過程中，相較於其他被告而較早吐露實情，被告乙○○坦承犯行之犯後態度，本案迄今尚未與被害人父母達成和解，以獲取諒解，及本案犯罪之動機、目的及手段、犯罪所生之危害，兼衡智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，就乙○○、丙○○、壬○○所犯竊錄身體隱私部位罪、散布猥褻影像罪，分別量處有期徒刑4月、3月、3月、3月，並諭知易科罰金之折算標準，已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，且渠3人所犯竊錄身體隱私部位罪、散布猥褻影像罪，法定本刑均尚有拘役、罰金等主刑可選科或併科，原審選科有期徒刑，並無失之過輕或過重，另原審就被告壬○○所犯竊錄身體隱私部位罪及散布猥褻影像罪定應執行有期徒刑5月，雖未詳述理由，惟本院衡酌被告壬○○所犯上開2罪時間密接、犯罪之手法與態樣相同，侵害法益相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，原審所定應執行刑經核符合法律授與裁量權之目的，並無過輕或過重之情事，自無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），核屬法院裁量職權之適法行使。從而，原判決此部分量定之刑及所定之應執行刑客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，應予維持。故檢察官及被告丙○○上訴，各請求此部分從重、從輕量刑，為無理由，應予駁回。至被告丙○○固於本院審判中與甲女父、母成立調解，願意賠償甲女之父母50萬元，有調解筆錄在卷可佐（見本院卷三第239至240頁），惟並未依約履行，辯護人雖陳稱係因被告丙○○突然遭解雇，資力受影響，故僅給付5萬元等語（見本院卷三第308、323、353頁） ，然並未陳報任何已給付5萬元賠償金額之憑證，此有本院公務電話紀錄表在卷可參，雖相較於其餘被告均未與甲女之父母和解或調解而言，堪認被告丙○○有彌補其行為所造成之損害之誠意，及具體作為，犯後態度相對較良好，惟實際並未給付任何賠償金額，甲女父母所受之損害仍未獲填補，綜合此犯後態度，仍難認被告丙○○乘機猥褻、乘機性交罪部分有量處最輕法定最低本刑之充分理由。從而，被告丙○○以原審量刑過重為由提起上訴，此部分為無理由。

　㈤被告庚○○上訴，否認共同轉讓偽藥予甲女，惟就被告庚○○所辯及辯護意旨如何不可採，業經本院逐一論駁如前，被告庚○○上訴否認犯罪，指摘原判決違誤，為無理由。

　㈥綜上，原判決既有上開可議之處，已無可維持，應由本院在上訴審判範圍將原判決被告戊○○所犯在被告庚○○住處沙發及小房間內對甲女乘機性交罪之罪刑（包括原判決諭知無罪），被告乙○○、庚○○所犯轉讓偽藥罪之罪刑，及被告乙○○、戊○○、丙○○分別所犯乘機性交、乘機猥褻罪之刑，均予以撤銷改判，而原判決關於被告乙○○所犯不得易科罰金部分、戊○○有罪部分、丙○○所犯得易科罰金部分所定之應執行刑既失所附麗，應併予撤銷。

　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、戊○○、庚○○、丙○○之前科素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告乙○○、庚○○均明知偽藥具有濫用性、成癮性，足以殘害人體身心健康，並助長社會不良風氣，而易滋生相關犯罪問題，危害社會治安，竟貪圖玩樂，共同轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予甲女，轉讓對象1人，轉讓數量為2、3包，被告乙○○雖係提議邀約甲女施用毒品同歡之始作俑者，惟自始至終坦承犯行，尚見悔意，被告庚○○始終否認犯行，毫無正視己過、反思內省之意，又於本案提供住處供開毒品趴同歡，且負責聯繫藥頭購得毒品咖啡包，為轉讓偽藥至關重要，不可或缺之一環；被告乙○○、戊○○、丙○○為滿足一己私慾，趁甲女服用毒品過量，昏迷不醒人事時，輪番對甲女為性交、猥褻等行為，嚴重侵害甲女之性自主決定權，惡性極為重大，復考量於本案偵辦過程中，被告丙○○相較於其他被告而較早吐露實情，被告乙○○始終坦承犯行之犯後態度，被告戊○○於原審否認全部犯行，雖曾坦承在喬苑大飯店以生殖器插入方式與甲女為性交行為，僅辯稱是甲女主動掏出其生殖器云云（見偵卷一第79、475頁、相卷第353頁、聲羈更一卷第66頁、偵卷三第1442頁），並稱：當下我正在睡覺，我清醒的時候我的生殖器在她的生殖器裡面，她把我褲子拉鍊拉下來，把我的生殖器拿出來，我拒絕她之後，我就自己戴保險套再和她發生性行為云云（見偵卷一第475頁），不僅毫無悔意，且污衊甲女，態度甚為惡劣，迄本院審理時仍否認在小房間對甲女乘機性交犯行，均難認有何真切悔意，縱於本院審判中坦承在被告庚○○住處沙發及喬苑大飯店對甲女為乘機性交犯行，惟乃至事證已臻明瞭，上訴後始認罪，可節省之訴訟勞費甚微，被告乙○○、戊○○、庚○○迄今均尚未與被害人父母達成和解，以獲取諒解，兼衡被告丙○○於本院審判中與甲女父、母成立調解，惟並未依約履行，迄今仍未陳報任何已給付5萬元賠償金額之憑證，前已敘及，惟相較於被告乙○○、戊○○、庚○○均未與甲女之父母和解或調解而言，堪認被告丙○○尚有彌補其行為所造成之損害之誠意，及具體作為，犯後態度相對較良好，惟兼衡實際並未給付賠償金額，及被告乙○○、戊○○、庚○○、丙○○於本院自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀（見本院卷三第331至332頁），分別量處如主文第2至5項所示之刑。並審酌被告乙○○、丙○○上開撤銷改判各罪，戊○○上開撤銷改判及上訴駁回所犯各罪，均係同日所為，乘機性交、猥褻部分均係侵害甲女性自主法益，犯罪具體情節相同，各罪之獨立程度低，另被告乙○○、戊○○所犯轉讓偽藥罪侵害法益不同，及上開犯罪後態度所反應之人格特性，矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑等刑事政策之意旨，為充分而不過度之綜合非難評價，於法律拘束之外部及內部性界限內，依限制加重原則，予以充分而不過度之綜合評價，各定其應執行刑如主文第7至9項所示。

　㈧至被告丙○○及辯護意旨請求給予被告緩刑之宣告云云（見本院卷三第353至355頁）。惟按諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。乃因緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，以數罪併罰案件為例，除被告各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑，否則將有失緩刑制度係為救濟短期自由刑流弊之美意（最高法院112年度台上字第787號判決意旨參照）。本案關於被告丙○○所犯數罪，本院部分撤銷改判及部分維持，所量處之刑度分別為有期徒刑7月、3月、3年2月，並就不得易科罰金部分所處之刑定應執行3年6月，揆諸上開說明，不符緩刑之要件。被告丙○○

　　及辯護意旨此部分請求，於法未合，附此敘明。　 　 

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告丙○○與被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○等人明知被害人甲女為未滿18歲之少女，且已3 天未睡覺，之前由心媞汽車旅館過來，應有施用毒品，仍決定要舉辦毒品派對，於108年7月14日與前揭同案被告乙○○等人共同基於轉讓上開偽藥兼第三級毒品之犯意聯絡，轉讓偽藥予甲女。嗣甲女於翌日經喬苑大飯店打掃人員發現全身冰冷，已死亡多時，即報警處理，經臺灣臺中地方檢察署法醫相驗、解剖後，將檢體送請法務部法醫研究所鑑驗，甲女死因為使用多量第一級毒品海洛因和第三級毒品Mephedrone（俗稱喵喵），另有混合使用第三級毒品愷他命、硝甲西泮（俗稱一粒眠）、第四級毒品/管制藥品-硝西泮和飲酒，而急性中毒死亡。因認被告丙○○涉犯藥事法第83條第1項、第2項轉讓禁藥、偽藥致死罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照，上開4則判例效力均與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。

參、公訴意旨認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告丙○○警詢及偵查中之供述、被告乙○○、庚○○、辛○○、壬○○、證人詹英娥、李景森、謝順彬、陳宥森之證述、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、手機翻拍照片4張、「喬皇搞事只搞咖啡」群組對話內容截圖、「喬皇搞事只搞咖啡」群組對話內容截圖、證人賴志城手機內「喬皇搞事只搞咖啡」群組對話內容及語音檔譯文、心媞休閒旅館監視器拍照片2張、路口監視器翻拍照片2張、全家便利超商內監視器翻拍照片3張、甲女之電話通聯紀錄及基地臺位置、喬苑大飯店外監視器翻拍照片1張、飯店內監視器翻拍照片11張、濫用藥物尿液檢驗報告（戊○○、壬○○、丙○○、乙○○）、喬苑大飯店現場照片51張、解剖照片34張、被告庚○○住處現場照片10張、路口監視器翻拍照片2張、被告丙○○、壬○○、庚○○、辛○○、戊○○與被告乙○○之臉書對話內容、被告乙○○手機上之備忘錄、被告乙○○與被害人之臉書對話內容、被告乙○○傳送給被害人之訊息、喬苑大飯店現場照片共22張、喬苑大飯店櫃檯監視器翻拍照片14張、喬苑大飯店外監視器翻拍照片22張、喬苑大飯店房間外監視器翻拍照片17張、喬苑大飯店505 號房間位置圖、相驗照片共14張、解剖照片共37張、內政部警政署刑事警察局108年7月26日刑紋字第1080071399號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年11月1日刑生字第1080069329號鑑定書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、被告乙○○手機採證報告等為其主要論據。訊據被告丙○○矢口否認此部分犯行，辯稱：我沒有轉讓偽藥等語；辯護人則辯護稱：「喬皇搞事只搞咖啡」群組對話從頭到尾有沒有講到要如何把毒品咖啡包分配給甲女，被告丙○○他自己也有施用的需求，不能因為被告丙○○有分配到購買的些許毒品咖啡包，就認為他對於其他共同被告轉讓給甲女毒品咖啡包的部分，應該要共同承擔責任等語。

肆、公訴人雖以被告丙○○與被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○均明知甲女於參加毒品派對前，已3日未睡覺，且在其他汽車旅館有施用毒品，精神狀況不佳，在庚○○家時，已有施用愷他命及飲酒，仍決定購買含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，客觀上應可預見繼續提供毒品咖啡包供甲女使用，可能導致甲女因混合藥物、飲酒，產生加成反應致急性中毒而死亡，仍疏未注意而舉辦毒品派對及提供毒品咖啡包，認被告丙○○有共同轉讓偽藥且此舉因而致甲女死亡。然被告乙○○、戊○○、庚○○、辛○○轉讓偽藥行為與甲女死亡結果不具客觀歸責，且渠等於轉讓偽藥時，客觀上對於甲女之死亡結果無預見可能，自難令渠等擔負轉讓偽藥致死之罪責，業如前述；又被告丙○○當日雖有在場一同施用毒品咖啡包，亦知悉被告乙○○要買毒品咖啡包，雖可預見施用毒品咖啡包之人包括甲女，惟觀諸乙○○、戊○○、壬○○、庚○○、辛○○之證述，被告丙○○並無聯繫購買毒品咖啡包，亦未前往臺中市豐原區鎮清宮停車場，向藥頭拿取毒品咖啡包，更無證據可認被告丙○○有與被告乙○○、戊○○共同分擔甲女所施用之毒品咖啡包之費用，尚難認被告丙○○就乙○○等人共同轉讓偽藥予甲女施用有何犯意之聯絡或行為之分擔，實難因其附和被告乙○○等人舉辦毒品派對而一同施用毒品咖啡包，甲女亦一起施用同歡，即認其與被告乙○○等人就轉讓偽藥犯行有犯意之聯絡，令其就被告乙○○等人轉讓偽藥犯行共同負責。

伍、綜上所述，本案依公訴人所舉之各項直接、間接證據，皆尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告丙○○確有共同轉讓毒品咖啡包予甲女施用，並因而致甲女發生死亡結果之轉讓禁藥、偽藥致死罪嫌、同法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥犯行為真實之程度，原審因而以依檢察官提出之證據及其指出之證明方法，仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所疑義，而得確信其為真實之程度，而為被告丙○○無罪之諭知。經核於法無違，應予維持。檢察官上訴，仍執前詞，指摘原判決認定違誤，為無理由，應予駁回。　 

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官徐雪萍提起上訴，檢察官張慧瓊、丁○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5　　月　　31　　日

                刑事第五庭  審判長  法  官  張 智 雄 

                                    法  官  林 源 森   

                                    法  官  陳 鈴 香 

以上正本證明與原本無異。 

被告壬○○、竊錄身體隱私部分罪部分不得上訴。

其餘得上訴。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。   

                                   書記官  王 朔 姿

　　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄論罪科刑法條：

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第225條

（乘機性交猥褻罪）

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第235條

散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第315條之1

（妨害秘密罪）

有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：

一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。