110年度醫上訴字第122號

上  訴  人

即  被  告  李曉慧

選任辯護人  周復興律師

上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度醫訴字第7號中華民國109年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22310、24841號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

甲○○成年人與少年共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表一、二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰肆拾捌萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、甲○○係址設臺中市○○區○○路00 號「寗覲美容養生館」之實際負責人，其明知未在我國取得合法醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟與未具合法醫師資格之楊○○、顏○○、潘○○（犯醫師法部分，經檢察官另為緩起訴處分確定）、少年黃○靜（犯醫師法部分，另移送臺灣臺中地方法院少年法庭審理）共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，自民國105年間起陸續向真實姓名年籍不詳之林姓成年男子購入「雷射洗眉機」（俗稱「黑白磁療程儀器」，即附表一編號3）、向益晟生技有限公司（址設臺中市○○區○○○道0段000號4樓之2）購入「Pollogen Regen廠牌溶脂機」（即附表一編號2）、「Venus freeze維納斯觀點凝結系統」（即附表一編號1）等醫療器材，並自108年4月2 日前不詳之日起，在上址「寗覲美容養生館」內，由甲○○指示楊○○、顏○○、潘○○、少年黃○靜等人，以如附表一編號1至3所示之醫療器材，為附表二所示之會員進行「溶脂」、「黑白瓷」療程（分別可以透過射頻電流通過產生熱能以達成手術區域組織之凝結或可透過雷射，達到去除刺青、紋及緊緻肌膚等效果），並以此為業向接受療程之會員收取如附表二所示之費用共計新臺幣（下同）648萬9000 元，而非法執行醫療業務（各會員名單、消費明細詳如附表二所示）。嗣因臺中市政府衛生局接獲民眾檢舉後，函請臺灣臺中地方檢察署偵辦，並經該署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局員警，於108年4月2 日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往上址搜索，扣得如附表一所示之物，而查獲上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局偵查起訴。

一、證據能力方面

(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之 4之情形，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見原審卷第48至52、100至104頁，本院卷第192至198、216至224頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

(二)另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。 

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及審理時均坦承不諱（見108年度他字第378號卷〈下稱他378卷〉第356頁，原審卷第47、105頁，本院卷第192、226至228 頁），核與證人即共犯楊○○、顏○○、潘○○、少年黃○靜及證人許○○、林○○、邵○○、許○○、陳○○、王○○、傅○○、郭○○、符○○、廖○○、黃○○等人於偵查時之證述相符（見他378卷第57至60、87至91、93至97、99至103、143至145、149至151、155至157、285至287、289至291、293至295、301 至304、309至311、315至317、377至379頁；108年度偵字第22310卷〈下稱偵22310卷〉第41至42、49至52、67至71、269至272、327至330頁；108年度偵字第24841卷〈下稱偵24841卷〉第345至347頁），並有臺灣臺中地方法院108年度聲搜字第504號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品照片（見他378號卷第121、123至129、131至139 頁）、衛生福利部食品藥物管理署108年7 月19日FDA器字第1080020654號函、臺中市食品藥物安全處108年7月22日中市衛食藥字第1080013325號函、108年8月19日中市衛食藥字第1080014743號函（見偵24841卷第157、159、161至162頁）在卷可稽，且有扣案如附表一所示之物可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。

(二)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪及法律適用之說明 

(一)按醫療行為係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。至美容業者之業務範圍應係從事人身表面化妝美容，不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為。爰此，美容業不得從事除皺拉皮、肉牙扁平疣、大腸水療、抽脂、雷射除斑、雷射去除胎記、雷射去除老人斑、臉部或其他身體各部整型及相關藥物服用等事宜（行政院衛生署【現改制為衛生福利部】89年6月5日衛署醫字第89028585號函、91年2月8日衛署食字第0910002479號函意旨參照，見他378卷第47至49頁）。經查，被告甲○○與楊○○、顏○○、潘○○、少年黃○靜等人均未取得合法醫師資格，仍由被告甲○○指示楊○○、顏○○、潘○○、少年黃○靜等人，以如附表一編號1至3所示之醫療器材，為附表二所示之會員進行「溶脂」、「黑白瓷」療程（分別可以透過射頻電流通過產生熱能以達成手術區域組織之凝結或可透過雷射，達到去除刺青、紋及緊緻肌膚等效果）等醫療業務，且無醫師法第28條但書所列各款情事，是核被告本件所為係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

(二)被告與楊○○、顏○○、潘○○、少年黃○靜等人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

(三)再按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處集合犯一罪為已足（最高法院103 年度台上字第10號判決意旨參照）。查被告自108年4月2 日前不詳之日起至查獲時止，在上址內所為之多次醫療行為，係基於概括之非法執行醫療業務犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之多次行為，依社會通念，於客觀上仍認為符合一個反覆、延續性之醫療行為，於刑法評價上，應論以集合犯之實質上一罪。

(四)查少年黃○靜為90年12月生，有其戶籍資料查詢結果在卷可按，其參與前開犯行之際係未滿18歲之少年，而被告行為時係成年人，其與少年共同故意實施上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

(五)沒收部分

  ⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案如附表一編號1至3所示之醫療器材及附表一編號4 所示客戶資料，均為被告所有供本件犯罪所用之物，業經被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第106 頁），均應依上開規定宣告沒收。至於扣案如附表一編號5 所示之物，被告於原審審理時陳稱與本案犯罪無關（見原審卷第106 頁），且經臺中市食品藥物安全處函覆非屬醫療器材，有該處108 年10月16日中市衛食藥字第1080018884號函在卷可憑（見偵24841卷第271頁），自難認係被告供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

  ⑵又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3 項定有明文。查被告經營「寗覲美容養生館」，以扣案如附表一編號1至3所示之醫療器材，為附表二所示之會員非法執行醫療業務，而向該等會員收取如附表二所示費用共計648萬9000元為被告所不爭執（見本院卷第228 頁），雖被告於本院審理時辯稱：該筆款項均係存在前夫黃○○之銀行帳戶，我沒有拿到半毛錢云云（見本院卷第224至225頁），惟被告為該美容養生館之實際負責人，而黃○○僅係名義上負責人，並未參與經營等情，為被告於警詢、偵訊時所供認（見他378卷第238、241、354頁），核與證人黃○○於偵訊之證述相符（見他378卷第377頁），堪認如附表二所示費用均係該養生館之營業收入，自屬該養生館實際負責人即被告所有，並不應該等款項係匯入黃○○之銀行帳戶即逕認係屬黃○○所有，且佐以該養生館之租金、購買設備及員工薪資都是由黃○○支出等情，業據被告於原審所供承（見原審卷第47、106頁），足見會員所支付之上開費用雖係匯入黃○○之銀行帳戶，然仍係供被告經營上開養生館開銷之用，是認如附表二所示費用仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定於被告所犯該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。

四、撤銷改判之說明：

(一)原審以被告本件事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告本件犯罪所得共計648萬9000 元，業經本院認定如前，是原審認定被告本件犯罪所得為650萬3000 元即有違誤之處，且影響被告本件犯罪所得沒收及追徵之價額，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)爰審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，及保障病患權益。被告及共犯並未取得合法醫師資格，從事本案醫療業務，進而持續對附表二所示會員違反醫師法上禁止義務，對於我國醫療管理、衛生行政秩序所生危害不輕，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、獲利情形、素行、大學畢業之智識程度、離婚、需撫養2名未成年子女等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

(三)又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第113至116頁），素行尚佳，因一時失慮而為本案犯行，堪信被告經此偵、審程序教訓及刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞，並考量被告離婚、尚需撫養2名未成年子女，因認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，並記取教訓、貢獻一己之力回饋社會，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定後一年內，向公庫支付20萬元，以期能改過自新，兼維法治。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，緩刑宣告仍得由檢察官聲請撤銷，附此敘明。 　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28 條前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第38條第2 項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國  110     年    4    月     29    日

            刑事第七庭   審判長法　官  梁  堯  銘

                               法　官  王  鏗  普

                               法　官  羅  國  鴻

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。 

                               書記官  陳  文  明 

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　29　　日

【附表一】扣案物

【附表二】