110年度金上訴字第1226號

上  訴  人

即  被  告  徐佑軍

選任辯護人  周復興律師

            聶嘉嘉律師

上  訴  人 

即  被  告  盧莠升

上  訴  人 

即  被  告  陳勇吉

上  訴  人 

即  被  告  蔡敬閔

上  訴  人 

即  被  告  蔡名亮

上  訴  人 

即  被  告  江國豪

上  訴  人 

即  被  告  王宥勝

上  訴  人 

即  被  告  林哲宇

上  訴  人 

即  被  告  黃冠傑

上  訴  人 

即  被  告  王銘傳

上  訴  人 

即  被  告  陳志凱

上列上訴人因組織犯罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第357號中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第29484號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

【戊○○】三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號10、16、22所示之物沒收。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供柒拾小時之義務勞務，並參加法治教育參場次。

【丑○○】三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號27、33所示之物沒收。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，並參加法治教育參場次。

【辛○○】三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，並參加法治教育參場次。

【子○○】三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號6所示之物沒收。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，並參加法治教育參場次。

【癸○○】三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，並參加法治教育參場次。

【丙○○】三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供柒拾小時之義務勞務，並參加法治教育參場次。

【甲○○】三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，並參加法治教育參場次。

【丁○○】三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，並參加法治教育參場次。

【壬○○】三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號32所示之物沒收。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，並參加法治教育參場次。

【乙○○】三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。

【己○○】三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號28所示之物沒收。

一、戊○○、丑○○、辛○○、子○○、癸○○、丙○○、王宥

    勝、丁○○、壬○○、乙○○、己○○經張茲仁（另案審結）之招募，各基於參與犯罪組織之犯意，分別自附表一「加入時間」欄所示之時間，加入由張茲仁所發起、主持、操縱、指揮，以實施詐術為犯罪手段、具有持續性、牟利性之有結構性之電信詐欺機房，擔任第一、二線話務人員，負責與大陸地區之不詳被害人聯繫以詐取財物。

二、上開機房之運作係由張茲仁出資，張茲仁並自民國109 年 8

    月24日起承租位在臺中市○○區○○路000 巷00號（該屋為

    洪美惠委託仲介王雪華出租予張茲仁）作為機房據點，且籌

    備機房運作所需如附表二編號1 至33、36所示設備，並與真

    實姓名、年籍不詳綽號「百億」之網路系統商接洽（即負責

    向境內外2 類電信公司申租可使用之網段及電話線路，提供

    網路介接服務予電信詐欺機房撥打詐騙網路電話或群發語音

    電話，並負責排除網路介接障礙之人），由張茲仁擔任機房

    現場管理人，且指示丑○○向元盟小客車租賃有限公司承租

    車牌號碼000-0000號租賃小客車作為代步工具，以採買食物

    及日常生活用品供機房成員使用。戊○○、丑○○、辛○○

    、子○○、癸○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、王

    銘傳、己○○即與張茲仁及「百億」等不詳系統商成員、不

    詳水房成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，先透過「百億」提供之IP下載程式後，再以所提供之IP分機號碼輸入，由系統商業者從網路搜尋中國大陸各省市民眾登記之手機號碼，再依序排號，而電腦設定之時段不一定，約5 分鐘群發1 次約5 至6 通之大陸門號出去，倘該等門號在中國大陸如有正常申請使用即會響起，當大陸地區民眾接聽後，即推由第一線人員辛○○、癸○○、丙○○、丁○○、壬○○、己○○假冒為中國廣州市公安局人員，佯稱對方涉嫌洗錢案件，因該案件已交由洗錢專案組偵辦中，需與專案組聯繫釐清。如對方有意願釐清案情，則將電話轉給第二線人員即戊○○、丑○○、子○○、黃宥勝、乙○○接聽，由渠等假冒中國廣州市公安局之專案人員身分，詢問對方有無收到贓款，並要求提供名下金融帳戶之清單後，再佯稱會將該清單匯報給領導，並將電話轉至第3 線人員即張茲仁接聽，要求對方登入相關網站填寫金融帳戶之帳號及密碼等資料後，再由水房端成員以網路轉帳之方式將上開帳戶內款項轉出。並約定於詐騙得逞後，經由詐欺資金流分工集團（含內務水房及外務車手集團，即將詐騙所得層層轉匯至人頭帳戶之一定額度後，由車手提領取贓之集團，俗稱水房）以地下匯兌之方式匯回臺灣。其等約定詐得之贓款，由水房朋分20% ，本案機房可分得詐騙成功匯入款項之80% ，再由張茲仁依第一線人員7%、第二線人員9%之比率核算各成員所得之報酬，然因無證據證明有成功向大陸地區民眾詐得款項，因而止於未遂。嗣為警於109 年9 月28日中午12時12分許，持法院核發之搜索票至上開機房據點執行搜索，並扣得如附表二編號1 至33、36所示之物，而查悉上情。

三、案經彰化縣警察局田中分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官

    偵查起訴。

壹、證據能力方面

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。故本案被告戊○○、丑○○、辛○○、子○○、癸○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、乙○○、己○○以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。

二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重詐欺取財部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告戊○○、丑○○、辛○○、子○○、癸○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、被告壬○○經合法傳喚無正當理由不到庭，惟其於原審審理時坦承不諱。另訊據被告戊○○、丑○○、辛○○、子○○、癸○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與其等互為證人而於偵訊具結後所為證述、證人即同案被告張茲仁於偵訊具結後所為之證述相符，並有①彰化縣警察局田中分局偵查報告（109 年11月15日於田中分局偵查隊）【見他7760卷第5-8頁】、②現場蒐證照片1 張及地籍圖（臺中市○○區○○路000巷00號）【見他7760卷第19頁】、③車輛詳細資料報表-000- 0000號租賃小客車【見他7760卷第47頁】、④臺中市清水地政事務所109年12月30日清地資字第1090014273號函及附件【見他7760卷第61-69頁】、⑤職務報告（109年9月29日於田中分局偵查隊）【見偵29484卷㈠第23頁】、⑥現場蒐證照片5 張【見偵29484卷㈠第25-28頁】、⑦指認犯罪嫌疑人紀錄表【見偵29484卷㈠第45-46、99-100、171-172、261-262、309-310、355-356、403-404、435-436、485-486頁；偵29484卷㈡第15-16、61-62、513-514頁】、⑧扣案物編號2-1之行動電話儲存之檔案資料翻拍畫面【見偵29484卷㈠第49-69頁】、⑨手繪現場平面圖【見偵29484卷㈠第125-126頁】、⑩彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【見偵29484卷㈠第127-137頁】、⑪協議書、收付款憑單3張、房屋租賃標的現況確認書、專任委託出租契約書【見偵29484卷㈡第79、81-83、85頁】、⑫原審法院之搜索票及附件【見偵29484卷㈡第87-105頁】、⑬元盟交通有限公司/海洲交通有限公司/元盟小客車租賃有限公司汽車出租單【見偵29484卷㈡第147頁】、⑭現場及監視器鏡頭裝設位置平面圖【見偵29484卷㈡第153-157頁】、⑮機房外觀、周邊及內部照片【見偵29484卷㈡第159-181頁】、⑯彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物初步勘察內容【見偵29484卷㈡第183-241頁】、⑰扣案之行動電話外觀照片2張-丑○○持用之iPhone、戊○○持用之iPhone（編號2-2-7）【見偵29484卷㈢第407頁】、⑱彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告-勘察扣案之蘋果廠牌筆記型電腦、iPhone行動電話【見偵29484 卷㈢第409-433 頁】、⑲扣案物照片【見原審卷第209-240頁】在卷可稽，復有扣案如附表二編號1至33、36所示之物可資佐證。被告戊○○、丑○○、辛○○、子○○、癸○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、壬○○（於原審）前揭任意性之自白，核與事實相符，事證明確，其等犯行均堪認定。

二、論罪科刑

  ㈠本件依被告戊○○、丑○○、辛○○、子○○、癸○○、丙

　　○○、甲○○、丁○○、壬○○、乙○○、己○○及同案被告張茲仁所述情節及卷內證據，本案機房既為張茲仁所設立，被告戊○○、丑○○、辛○○、子○○、癸○○、丙

　　○○、甲○○、丁○○、壬○○、乙○○、己○○均在機房內擔任話務人員，則該詐欺集團成員至少為3 人以上無訛。又本案機房自109 年8 月間起開始運作，以向大陸地區民眾詐取財物為目的，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，非為立即實施犯罪而隨意組成，具有一定之時間上持續性、牟利性，自屬組織犯罪防制條例第2 條所稱「 3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織」。

　㈡被告戊○○、丑○○、辛○○、子○○、癸○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、乙○○、己○○與同案被告張茲仁，以網路群發方式撥打電話予大陸地區不特定民眾，即屬施用詐術之行為，接聽該詐騙電話之不特定人，已處於財產法益有受侵害之境地，是被告11人已有「著手實行」詐欺犯罪之情形。又被告11人所組成之機房成員向大陸地區被害人實施詐騙結果，依卷內證據資料，並無相關確切之被害人指述或相關匯款單據、帳戶紀錄供參，基於「罪疑唯輕」之刑事證據法採證原則，尚無從認定本案已達加重詐欺取財既遂之階段，僅能論以未遂犯。

　㈢故核被告戊○○、丑○○、辛○○、子○○、癸○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、乙○○、己○○所為，均係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3 款之三人以共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。另行為人如已著手實行洗錢行為而不遂（未生特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益被掩飾或隱匿之結果），係成立洗錢防制法第14條第2 項、第1 項之一般洗錢未遂罪。至行為人是否已著手實行該款之洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，若是，應認已著手（最高法院110年度台上字第4232號判決意旨參照）。本案被告戊○○等11人雖已著手向大陸地區民眾實施詐欺取財之行為，惟機房設置者即張茲仁與合作之「水房」成員約定，由水房端成員將詐得款項層轉至人頭帳戶，再以地下匯兌方式匯回臺灣，然因尚未詐騙成功即為警查獲，故上開與「水房」之約定僅係從事洗錢的準備行為，而既未詐欺既遂，即無洗錢之標的，自未對維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性形成直接危險，尚未達著手之程度，應無成立洗錢罪未遂犯之餘地。原審認被告戊○○等人另構成洗錢防制法第14條第2 項、第1 項規定之一般洗錢未遂罪云云，尚有未合，附此敘明。

　㈣被告戊○○、丑○○、辛○○、子○○、癸○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、乙○○、己○○與同案被告張茲仁及其餘不詳之系統商、水房人員，就上開詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　㈤組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，

　　以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第

　　3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指

　　揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為

　　人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（

　　如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事

　　實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，

　　仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了

　　時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合

　　犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

　　自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客

　　觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害

　　之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加

　　以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因

　　結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一

　　性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸

　　犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行

　　為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社

　　會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以

　　一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與

　　犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地

　　與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二

　　者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應

　　評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數

　　罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

　　而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以

　　被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與

　　犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全

　　體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以

　　倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財

　　物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅

　　就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合

　　犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重

　　複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯

　　罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最

　　高法院107年度臺上字第1066號判決參照）。另最高法院大法庭業於109年2月13日以108年度台上大字第2306號裁定主文宣示：「行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第 1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑.... 」。是被告戊○○等11人係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷。

  ㈥刑之加重、減輕：

  ⒈被告戊○○等11人已著手加重詐欺取財犯行之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒉被告乙○○前因賭博案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑3 月確定，於106 年 7月20日以易科罰金執行完畢；另被告己○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑7 年8 月確定，入監執行後，於105 年11月24日假釋出監付保護管束，於108 年10月20日保護管束期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其2人均於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量其等前案犯罪經執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻仍故意再犯本案，足見其等對於刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告2人所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

　⒊被告戊○○等11人於偵查及審判中均自白參與犯罪組織犯行，此部分原應依組織犯罪防制條例第 8條第1 項後段減輕其刑，雖此部分與加重詐欺取財未遂罪想像競合後，係從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷，自無從適用上開規定予以減輕其刑，惟其等此部分自白之犯罪後態度，仍作為法院依刑法第57條量刑之參考，併予敘明。

三、原審認被告戊○○等11人罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告戊○○等11人尚未著手洗錢犯罪之實行，應不構成洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪，已如前述，且檢察官亦未起訴被告戊○○等11人涉犯洗錢未遂罪。惟原審認被告戊○○等11人另涉犯洗錢未遂罪，尚有未合。是被告戊○○等11人之上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告戊○○等11人均正值青壯之齡，具勞動能力，竟不思以正當途徑獲取所需，卻加入本案機房之犯罪組織，共同詐騙不特定人，法治觀念偏差，危害社會治安及威脅不特定人之財產權益，極具非難性；被告丑○○、辛○○、子○○、癸○○、甲○○、丁○○均無任何前案紀錄之素行，被告壬○○則尚無因案經論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；其等於偵查及審判中均自白參與犯罪組織犯行，該部分原得依組織犯罪防制條例第 8條第1 項後段減輕其刑；其等所陳之智識程度、家庭、經濟狀況及犯案動機（詳見附表一「被告所陳科刑事項欄」）；及其等於犯後坦承全部犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、緩刑之說明

　㈠刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰，查被告丑○○、辛○○、子○○、癸○○、甲○○、丁○○、壬○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告戊○○曾於103年間因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定，於103年10月27日以易科罰金執行完畢，其於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；另被告丙○○曾於104年間因詐欺取財未遂案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，於106年12月14日保護管束期滿，緩刑未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因思慮未週而觸犯刑

    章，經此偵、審程序及刑之宣告等教訓後，當知所警惕而無

    再犯之虞，本院認對被告丑○○、辛○○、子○○、癸○○、甲○○、丁○○、壬○○、戊○○、丙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就無科刑前案紀錄之被告丑○○、辛○○、子○○、癸○○、甲○○、丁○○、壬○○均宣告緩刑2年，另就被告戊○○、丙○○均諭知緩刑3年。並

　　斟酌被告丑○○、辛○○、子○○、癸○○、甲○○、丁○○、壬○○、戊○○、丙○○守法觀念有待加強，為確保其等能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，且為使其等確實彌補所犯過錯，回饋社會，使其等於緩刑期間，續能鞭策自我，以期將來能謹慎行事，不致再犯，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告丑○○、辛○○、子○○、癸○○、甲○○、丁○○、壬○○應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別提供50小時之義務勞務，另諭知被告戊○○、丙○○應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別提供70小時之義務勞務。且上開被告並均應接受3場次之法治教育課程，且依同法第93條第2項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

　㈡至被告乙○○、己○○均係故意犯前案，而於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案，與刑法第74條第1項所定之緩刑要件不符，併此敘明。　　　

五、被告戊○○等11人並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要：

　㈠刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依

    體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自

    應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像

    競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分

    等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想

    像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失

    衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷

    及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑

    ，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為

    避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從

    一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，

    法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪

    罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法

    第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名

    所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被

    重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱

    之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺

    手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適

    用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但

    書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第

    3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，

    其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反

    社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工

    作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參。

  ㈡查被告戊○○等11人參與本案詐欺集團犯罪組織之時間均非長，於組織內亦係聽命於管理階層之指揮命令，擔任機房話務之下層地位，犯罪所居之地位與分工均屬次要，且本案尚無證據證明已詐欺取財既遂，是尚難認其等本案參與犯罪組織之犯罪情節嚴重，且表現出之主觀惡性及危險傾向非高，尚難認其等為常業性犯罪或係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，復無證據足認其等有實行詐欺取財犯行之習慣。是本院認上述徒刑之宣告及執行已足以促使其等心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告戊○○等11人諭知強制工作之必要。

五、沒收之說明：

　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，且所謂共同正犯之「共同責任原則」，僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）：

  ㈡扣案如附表二編號3 、5 、6 、10、11、16、22、27、28、32、33所示之物，係被告戊○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、壬○○、乙○○、己○○在本案機房內使用而持以共犯本案犯行之物，此經被告戊○○、丑○○、子○○、癸○○、甲○○、壬○○、乙○○、己○○及同案被告張茲仁於原審審理時供證一致(見原審卷第259-261頁)，是上開物品，應各依刑法第38條第2 項之規定，於對該等物品有事實上管領權之被告【詳附表二「所有人/ 持有人」欄】罪刑項下宣告沒收。

  ㈢扣案如附表二編號1 至2 、4 、7 至9 、12至15、17至21、23至26、29至31、36所示之物，雖係供其等共犯本案犯行之物，然均係同案被告張茲仁所有，並非被告戊○○等11人所有或持有，此經同案被告張茲仁於原審審理時供陳在卷；另扣案如附表二編號34、35、37所示之鹽酸桶、租賃契約（僅為承租房屋證明）及現金，無證據足資證明與本件犯罪具直接關連性，均不予宣告沒收。

六、被告壬○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕

    行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項、第74條第1項第1款、第2款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官庚○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10  　月　 20　　日

            刑事第一庭　審判長法　官　江  德  千

                              法  官　高  增  泓

                              法  官　簡  源  希

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                              書記官　吳  麗  琴 

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　20　　日

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下

有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以

上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參

與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

刑法第339條之4

犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有

期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

    對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。