111年度上易字第1043號

上  訴  人 

即  被  告  林宜呈

選任辯護人  劉雅榛律師

上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第775號，中華民國111年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第359號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於附表一編號1至4「主文欄」所示沒收部分均撤銷。

其餘上訴駁回。

林宜呈緩刑參年。

一、林宜呈自民國109年8月10日起至110年2月24日止，擔任酒號倉庫有限公司（下稱酒號倉庫公司）之貨車司機，負責送貨及收取貨款，為從事業務之人。詎其因個人急需用錢，竟個別4次基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，分別於109年11月、12月、110年1月、2月間，陸續向如附表二「客戶名稱」欄所示客戶收取貨款各共計新臺幣（下同）9,620元、67,110元、102,025元、60,593元後，未於各該月月底前將收取貨款如數繳回酒號倉庫公司，而分別接續以變易持有為所有之方式，將該款項予以侵占入己（銷貨日期、客戶名稱、貨款金額均詳如附表二所示）。嗣經酒號倉庫公司人員清查帳目發覺有異，報警處理，始悉上情。

二、案經酒號倉庫公司訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、關於證據能力之說明：

  ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告林宜呈（下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審判程序，均表示沒有意見等語，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依上述規定作為證據。

　㈡本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人何○○於警詢、塗○○於警詢及偵訊、告訴代理人林軍男律師於偵訊中證述情節相符（見偵卷第27至29、81至83、87至90、103至105頁、偵緝卷第65至67、71至72頁），並有經濟部商工登記公示資料查詢、侵占金額明細表各1份、訂貨單14紙、應收明細報表1份、訂貨單51紙在卷可稽（見偵卷第57、111至239頁），足認被告之自白與上開事證相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，各應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

  ㈡罪數部分：

　　⒈被告於原審審理時供稱：其原則上應在單據所載銷貨日期去向店家收取款項並於當日繳回公司，但有時候不一定會在銷貨日期就收到款項。其最晚會在銷貨當月收齊該月款項並繳回公司，即按月結算一次等語（見原審卷第56頁），足見被告代告訴人酒號倉庫公司向客戶收取之貨款，至遲應於該月月底前收齊、結算並繳回予告訴人酒號倉庫公司收受，其未於月底前將應繳回之款項挪作他用，侵占行為即已完成，是應以「月份」作為認定被告業務侵占次數之計算，各該犯行間獨立性強，容易區別。檢察官於本院論告時改變起訴書所認附表全部犯行視為接續一罪之主張，並於論告時稱應以月份區分為4罪（本院卷第94頁），而認原判決此部分之認定無誤，洵屬有據，應予採憑。

　　⒉至於被告在同一個月份之內（即109年12月、110年1月、110年2月），陸續將其向如附表二編號2、3、4所示客戶收取款項侵占入己，而未於月底前繳回公司，乃是分別在時空密接狀態下，基於相同犯意接續實行同一構成要件之行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應就附表二編號2、3、4所示犯行各論以接續犯之實質一罪。

　　⒊被告就如附表二編號1至4所示犯行，既係分別侵占不同月份應繳回之貨款，犯意顯然有別，行為互殊，應分論併罰。

四、關於上訴駁回及撤銷原判決之理由：

  ㈠原審法院因認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告為告訴人酒號倉庫公司之貨車司機，負責送貨及收取貨款，竟因個人急需用錢，而於其向如附表二所示客戶收取貨款後，分別將如附表二所示貨款侵占入己，挪為己用，致使告訴人酒號倉庫公司蒙受相當財產損失，所為實屬不該，犯罪所生損害程度非輕；考量被告坦承犯行，雖與告訴人酒號倉庫公司達成調解，惟於原審宣判前尚未賠償任何款項之犯後態度（見偵緝卷第75、91至93頁、原審卷第46、56頁），兼衡被告之智識程度、生活狀況（詳如原審卷第66頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。經核原判決認事用法均無違誤，就各罪宣告刑亦已參考刑法第57條所定各審酌事項，並無違背罪刑相當原則，應予維持。

  ㈡原審就各罪之宣告刑固無不當，然被告於提起上訴後，已於112年2月9日、2月17日依調解筆錄分別匯款10萬元、15萬元予告訴人公司，業據告訴代理人陳述在卷，並提出存摺內頁之帳戶交易明細影本為憑（本院卷第119-121頁），可認被告之犯罪所得已悉數償還告訴人，依刑法第38條之1第5項之規定，即無庸沒收犯罪所得，原審未及審酌此情，而宣告沒收各罪之犯罪所得，尚有未洽，上訴意旨請求撤銷原判決之沒收宣告，為有理由，應予撤銷改判如主文第1項所示。

　㈢至被告上訴雖以被告已依調解筆錄履行賠償責任，應處以較輕之刑，及認全部犯行應以接續犯之1罪論處，而請求撤銷原判決。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。又衡以被告與告訴人於111年3月9日經調解成立後，本約定應於同年月30日前給付25萬元（偵緝卷第91頁），惟被告均未履行賠償責任，嗣經原審判處罪刑後，其遲至112年2月才給付全額，犯後態度非佳，難認量刑基礎已有不同，而應處以較輕之刑，且本案罪數之關係應成立4罪，而非實質上1罪，已如前述，是認上訴意旨指摘原判決量刑、罪數認定不當之部分，並非可採，應予駁回。

五、末查被告前未有任何刑事犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告犯罪後坦承犯行，自述因疫情關係工作不穩定，而未依限賠償，惟其終能履行全部賠償責任，認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕，當無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以勵自新。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　2 　　日

            刑事第二庭   審判長法　官　何  志  通

                               法　官  石  馨  文

                               法　官  黃  玉  齡

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。 

                               書記官  李  妍  嬅

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　2 　　日

附表一：（維持原判決之宣告刑，撤銷沒收部分）

附表二：（時間：民國；金額：新臺幣）