111年度上易字第582號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  陳志維

                    (另案在法務部○○○○○○○○○○○執行)

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第383號中華民國111年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第35747號、第37833號、111年度偵字第2284號、第2290號、第2324號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、本案審判範圍：

　　刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即檢察官於上訴書表明僅就原審未論以累犯及未據以加重其刑部分上訴、於本院審理時亦明示僅就上開累犯加重部分提起上訴等語(見本院卷第52頁），依前述說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，其餘檢察官未表明上訴部分，不在上訴範圍。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及所犯法條、罪名

一、犯罪事實：

　　被告陳志維意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列行為：

  ㈠於民國110年8月25日0時53分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，至臺中市○○區○○路0段000號旁由林長億管理之工地，自圍籬縫隙進入該工地，徒手竊取廢鐵條約200公斤(價值新臺幣〈下同〉2,000元)，裝入自備之米袋，得手後將上開竊得之廢鐵條搬運至該工地外，再騎乘前揭機車，前往臺中市南屯區新富路靠近五權西路旁之某停車格，以其隨身攜帶之萬能鑰匙1支開啟電門，竊取登記在施憲融擔任負責人之晉晟有限公司名下，由該公司員工賴德明停放在該處之車牌號碼0000-00號自用小貨車，迨於同日2時45分許，駕駛上揭自用小貨車返回上址工地，載運竊得之廢鐵條離去，嗣將上開竊得之廢鐵條載運至某資源回收場販賣，得款2000元供己花用，復將上揭自用小貨車任意棄置在不明處所。嗣林長億發覺廢鐵條遭竊，報警追查，經警通知，施憲融、賴德明始知上揭自用小貨車遭竊，迄110年8月28日17時30分許，經警尋獲上揭自用小貨車，發還賴德明，並循線通知陳志維到場，查悉上情。

  ㈡於110年8月17日10時許起至翌(18)日15時37分許止間某時許，至臺中市○○區○○路00號旁之工地，徒手解開工地圍籬拉門上之密碼鎖後進入該工地2樓，徒手竊取徐士偉擔任負責人之偉碩營造有限公司所有之鋼筋(內箍筋)700公斤(價值19,000元)，裝入自備之米袋，得手後即逃離而去。迨於110年8月18日15時37分許，再駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，至位於臺中市○○區○○路000號由顏國宏經營之勇冠資源回收站，將竊得之上開鋼筋出售予不知情之顏國宏，得款7,000元供己償還債務。嗣徐士偉發覺鋼筋遭竊，報警查悉上情。

  ㈢先於110年11月10日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路000號之新平公園附近某停車格，以其所有之萬能鑰匙1支啟動電門，竊取登記在陳怡伶擔任負責人之京紅企業有限公司名下之車牌號碼0000-00號自用小客貨車1輛，得手後即駕駛上揭自用小客貨車，於同日凌晨2時許，至位於臺中市南屯區龍富路4段與龍富十八路交岔路口附近由馬慧玲擔任工地主任之工地，翻牆入內，徒手竊取6分鐵38條、螺桿(50公分)25捆、3分鐵3袋(共價值15,000元)，得手後即逃逸而去；又駕駛上揭自用小客貨車，於同日凌晨3時許，至位於臺中市南屯區永春東五路與龍鎮一街交岔路口旁由呂政賢擔任工地主任之工地，徒手解開工地大門密碼鎖後入內，徒手竊取螺桿12捆(價值7,000元)，得手後即逃離而去；末於同日凌晨3時45分許，駕駛上開車輛至臺中市○○區○○街0巷00號對面由周順保管理之工地，徒手解開工地大門密碼鎖後入內，徒手竊取鋼筋一批，裝入自備之米袋後搬運至工地門口，已置於其實力支配之下，伺機搬運上車，惟因觸動保全系統，經保全人員楊琢麟前往攔阻，報警到場，加以逮捕，並執行附帶搜索，扣得上揭自用小客貨車及前開竊取之6分鐵38條、螺桿(50公分)25捆、3分鐵3袋、螺桿12捆，分別發還予陳怡伶、馬慧玲及呂政賢，及扣得其行竊所用之萬能鑰匙1支，而查獲上情。

  ㈣於110年9月11日23時許起迄同年月27日3時20分許之間某時許，在臺中市北屯區南興三路與順興街交岔路口附近某處，以萬能鑰匙1支啟動電門，竊取鄭博安所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車1輛，再於同年月27日3時20分許，駕駛前揭自用小貨車，至臺中市○○區○○○街0000號旁由林昌逵管理之工地，徒手解開工地密碼鎖後入內，徒手竊取五金螺桿25捆(價值3,750元)，於同日3時56分許，始駕駛前揭自用小貨車離去，迨於同日7時許，在臺中市北屯區某回收場，出售竊得之五金螺桿25捆，得款2,500元，並於110年10月1日0時50分前某時許，將前揭自用小貨車棄置在原停放位置附近某處。嗣林昌逵驚覺五金螺桿遭竊，報警處理，鄭博安亦於110年9月30日收受前揭自用小貨車之罰單，發現車輛遭竊，報警追查，迨於110年10月1日0時50分許，鄭博安始在前揭自用小貨車原停放位置附近某處自行尋獲該車，且經警循線通知陳志維到場，而查獲上情。

  ㈤於110年10月25日1時50分許，在臺中市沙鹿區中清路5段之大名人堡雅建築工地，以其所有之萬能鑰匙1支開啟門扇，進入吳瀚森所管理，以貨櫃改裝之工地福利社，徒手竊取七星牌香菸3包(價值375元)及零錢100元，得手後即逃離而去。嗣吳瀚森發現遭竊，報警查悉上情。

二、所犯法條及罪名：

　　被告就犯罪事實㈠至㈤所為(除前述犯罪事實㈢之「於臺中市南屯區龍富路4段與龍富十八路交岔路口附近工地行竊」部分以外)，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪；就犯罪事實㈢之「於臺中市南屯區龍富路段與龍富十八路交岔路口附近工地行竊部分，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。

參、上訴駁回之理由：

  ㈠檢察官上訴意旨略以：

　⒈大法庭裁定僅對所提案之案件有個案效力，不具通案效力：大法庭就提案之法律爭議作成之裁定，對於提案庭提交之案件有拘束力，提案庭必須依照大法庭裁定之法律見解作出該案終局判決，法院組織法第51條之10、行政法院組織法第15條之10定有明文，此為「大法庭制度」運作之關鍵核心。再者，「本法第51條之10所稱『拘束力』，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力。」依上揭規定，大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，此因大法庭為本案上訴三審程序的一部分，大法庭裁定係基於審判權之作用，在案件當事人參與下，針對具體個案，在具體個案事實之連結下所表示之法律見解，也僅對於該案件以及當事人發生個案效力，而不具通案效力，此亦大法庭制度基於司法權作用所使然，核與過往以判例選編、決議方式，由最高法院在具體個案之外以司法行政作用表示法律見解，且具有法規範般之通案拘束力，存有本質上之差異。至於基於大法庭裁定所做成之最高法院判決，是否因下級審法院或最高法院其他合議庭，基於「等則等之」之法理予以援用，而逐漸累積成判決先例之見解，則有待日後實務之發展，初不因該判決宣示之後，即生通案之拘束效力。是以，原審逕予援引系爭裁定之意旨，認定本件被告不予適用累犯之規定，恐有疑義。

  ⒉就刑法第47條第1項之累犯成立要件，法院仍應有正確適用法律、職權調查之義務：按刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，乃立法者就累犯成立要件之規定，此並未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法官仍應遵守法律適用，無裁量空間，即就構成累犯之事實及應加重其刑之事項有正確適用法律之義務。且刑事訴訟法第161條固規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，可知現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙。

  ⒊查被告前於106年間，因肇事逃逸案件，經法院判決判處有期徒刑1年2月確定，嗣於108年5月6日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年8月14日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，亦據原審於判決中載明：「另參被告曾因肇事逃逸案件，經本院以106年度交訴字第350號判處有期徒刑1年2月確定，入監執行後，於108年5月6日縮短刑期出監付保護管束，於108年8月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視已執行完畢，及於110年間有多筆竊盜前科，有臺灣高等法院被告附卷，素行不佳」等語，可知原審業已職權審酌卷內被告之刑事前案紀錄，方為前開認定，而可知悉被告確不知悔改，復於110年間，接連犯下本案，足認被告對刑罰反應力薄弱之情，惟原審卻漏未依已職權審酌之被告刑事前案紀錄，判斷被告是否該當刑法第47條第1項累犯成立要件之規定，而逕認定被告不予適用累犯，於法尚有不符之處。

  ⒋本案檢察官以法務部提供之「刑案資料查註紀錄表」作為證明被告成立累犯之方法，已盡舉證之責：本案偵查卷附之被告「刑案資料查註紀錄表」，乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸入後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相關規定查詢，再由院部之間平台提供並匯整彼此資料，完成後列印交承辦人員，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」而具有證據能力，法律並未限定其使用之特定項目。又按刑事訴訟法第155條第1項規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」是以，除不具證據能力之證據外，法院對於檢察官所提之各項證據，自應踐行「依據經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷」之程序，以評價各項證據之證明力，而非在未依經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷之前，即先行認定某項具有證據能力之證據證明力不足，否則將與上揭條文規定相違，而有刑事訴訟法第378條所示之判決不適用法則或適用不當之違背法令疑慮。查本案檢察官於原起訴書中，已明確指出卷附被告之「刑案資料查註紀錄表」欲證明之本案累犯事實，並釋明執行完畢日期，若法院再依文書證據之調查方式，使被告有陳述意見之機會後，被告對之有爭執，法院亦可命檢察官提出原始證據以釐清。惟本件未見原審對被告之「刑案資料查註紀錄表」予以調查(例如向被告確認對該紀錄表有無爭執)，即先行予以否定而摒棄特定證據，認檢察官未盡舉證之責，亦有前述判決不適用法則之虞。且依釋字第775號解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示意旨，由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出或依職權提示卷內被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行，且無違法。若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責(例如提出與被告前執行案件之相關執行資料)，無異徒增訴訟上不必要之事項，反有礙於訴訟經濟之要求。

  ⒌綜上所述，原判決援引系爭裁定，如認檢察官就被告在本案應構成累犯，並未具體指出證明方法，自不予認定為累犯，恐有誤解，且有判決違背法令(刑法第47條第1項規定、刑事訴訟法第155條第1項規定)之虞，認事用法尚嫌未洽，請將撤銷原判決，另論以累犯並加重其刑，以求有效遏止竊盜累犯、保障財產安全等語。

  ㈡經查：

　⒈最高法院大法庭制度是透過對於個案的拘束力以及歧異見解的提案(含潛在歧異及原則重要性)義務，構建縱向及橫向的拘束效力，達成統一法律見解的目的。亦即最高法院依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之提案予刑事大法庭，提案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。查：本件最高法院110年度台上大字第5660號裁定（下稱系爭裁定）係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之規定作成系爭裁定，並依據系爭裁定之法律見解作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判（下稱系爭判決），已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。本件原判決逕援引系爭裁定而未援引上開刑事判決，固未臻精確，惟結論要無不同，尚屬無害瑕疵。

　⒉刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無(累犯前階段)，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任；再就司法院釋字第775 號解釋之意旨（累犯加重量刑與否，已由原來必加重，轉變為裁量及課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任）及刑事訴訟法之因應修法（刑事訴訟法配合修正第289條第2項，累犯應加重其刑之階段，法院須就檢察官所指出之加重其刑事項加以調查、辯論，始能斟酌取捨)，是關於累犯後階段依累犯規定「加重其刑事項」之法律效果，檢察官負有主張及說明(即說服)責任。亦據系爭判決進一步闡釋。則系爭判決已變更實務一向認為累犯前科事實與法律效果均應由法院依職權調查之法律見解，且此與刑事訴訟法相關證據法則無違。

　⒊檢察官主張個案構成累犯，應就累犯前科事實負實質舉證責任，系爭判決更進一步闡釋其見解：係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任等語。惟此並不是指檢察官是否已盡舉證之責僅限於系爭判決舉例說明之相關執行資料，而否定一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃係因系爭判決所舉之上開文書均屬「原始證據」，足以擔保其真正；而被告前案紀錄表則屬派生證據，倘檢察官僅單純空泛提出或指出被告前案紀錄表作為證據或調查之證據，尚難認已盡其實質舉證責任，還必須指出其證明之方法，使法院確信被告構成累犯，亦即於檢察官選擇提出、以被告前案紀錄表為證據或作為調查之對象時，應先具體明確指出前案紀錄表中是哪幾筆資料與本案累犯待證事實有關，並釋明其符合刑法第47條累犯規定之執畢日期，法院再依文書證據之調查方式，於當事人均無爭執其真正之狀態下，始可認已實質盡舉證之責任。至被告如有爭執，檢察官自應提出原始證據資以釐清，要屬當然。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，系爭判決亦已闡示：係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求等語。查：原審審理期日於法官詢以「（對被告的全國前案紀錄表有何意見？〈提示並告以要旨〉）檢察官答以：沒有。」及於事實及法律辯論完畢，法官詢以「（請檢察官、被告依序就科刑範圍為辯論。）檢察官起稱：請依法論科」等語（見原審卷第133至134頁）。揆之前揭說明，原審認檢察官就被告累犯前科事實、法律效果，未盡舉證之責任，因而未依累犯之規定加重其刑，尚無違誤。

　⒋系爭判決並闡示：檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價等語。上情固屬旁論，惟累犯之前科資料本即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，而納入此項量刑因子考量；然刑法第47條第1項卻又以累犯具有特別惡性，對於刑罰反應力顯然薄弱為由，就相同之因素，先予以加重二分之一（而成為處斷刑），並在依此規定加重之後，依刑法第57條第5款之規定，再次就此種前科品行予以評價，以決定「宣告刑」，即有重複評價之問題。因此，實務為避免違反雙重評價禁止原則，乃發展出對於已在累犯處斷刑被評價過之被告前科，其於刑法第57條刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準。又個案有無因累犯而加重其刑度，既除宣告刑逾法定本刑之刑度者外，實無從得知，反而使法院在宣告刑之審酌，必須將該事由排除，造成無法依據行為人先前犯罪前科，判斷其再形成犯罪之特性，錯失作為一般量刑的從重因子，或不免使罪刑失衡。故將前科事實作為累犯處斷刑或宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價已然充足，並不會將之作為宣告刑裁量之事由，即使累犯失其負面評價之機會。又累犯前科事實之調查應經嚴格證明，始得論以累犯或依累犯規定加重其刑，已如上述，惟將之作為單純科刑情狀之事實即犯罪行為人之品行資料，因未涉及刑罰加重之因素，僅以自由證明為已足，法院自得依職權審酌被告之前科紀錄，兩者間並不相同。是原審將構成被告為累犯之前科資料，於檢察官若未主張或具體指出證明方法，因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，改於科刑資料中以自由證明之方式調查而為量刑因子之一，難認為違法。查原審業已說明本件檢察官並未具體指出證明方法，依系爭判決（原審誤認為系爭裁定）意旨，可認被告並無依累犯加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，並改為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，並綜合刑法第57條各款予以綜合考量，所為量刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，更無違反比例、平等原則之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當。至於本件上訴後，本院對應之檢察官雖已踐行前揭⒊所指之實質舉證責任，惟被告之前科資料等既經原審評價，且原判決之量刑尚屬妥適，檢察官請求改依累犯之規定加重其刑，對於結果並不生影響，即難謂有理。

　⒌綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決未論以累犯並加重其刑不當，並無理由，應予以駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 

本案經檢察官蔣志祥提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　13　　日

              刑事第二庭　審判長法　官　何志通

                                法　官　吳進發

                                法　官　石馨文

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                書記官  林書慶 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　13　　日

中華民國刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：