臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第827號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 呂奇霖
選任辯護人 陳宏毅律師（法扶律師）
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第322號中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵緝字第535號、110年度偵字第6985號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於呂奇霖被訴詐欺取財部分撤銷。
呂奇霖犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回（被訴業務侵占部分）。
事 實
一、呂奇霖於民國108年5月底某日起受僱於洛桑國際保全股份有限公司(下稱洛桑公司)，並於108年7月起派駐在「文心市政天廈」社區（臺中市○○區○○街00號）擔任管理員，因急需償還地下錢莊欠款，而於108年10月間某日，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，前往該社區住戶黃○○住處，向黃○○佯稱：因挪用社區公款，將遭洛桑公司提告，希望能向其借款先回補侵占之公款，待領得薪資後即會歸還云云，致黃○○誤信為真而陷於錯誤，交付新臺幣(下同)2萬5000元予呂奇霖。呂奇霖為取信黃○○及避免黃○○向其追討，而於108年11月6日簽立借據交由黃○○收執，並陸續分別還款2000元、1000元後，再向黃○○佯稱剩餘借款將於109年1月24日前還清，嗣呂奇霖遲未依約還款，黃○○發覺有異，始悉上情。
二、案經黃○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力方面
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第92至96、120至125頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告固坦承於事實欄一所載時間、地點，向黃○○借款2萬5000元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：因為當時有住戶的包裹要先代墊款項，我才先跟黃○○借款，我也有簽借據及以珠寶抵押給黃○○，並沒有要騙黃○○的意思云云（原審卷第41頁，本院卷第126頁）。經查：
⑴被告於108年5月底某日起受僱於洛桑公司，並於108年7月起派駐在「文心市政天廈」社區（臺中市○○區○○街00號）擔任管理員，而於108年10月間某日，向黃○○借款2萬5000元，並於108年11月6日簽立借據交由黃○○收執，陸續還款2000元、1000元後，復向黃○○承諾將於109年1月24日前還清剩餘之借款等情，業經被告於警詢、偵訊及原審審理時所供認（見109年度偵字第36151卷《下稱偵36151卷》第21至24頁，110年度偵緝字第535號卷《下稱偵緝535卷》第47至50、81至84頁，110年度偵字第6985卷《下稱偵6985卷》第61至63頁，原審卷第41、142頁），且經證人即告訴人黃○○於警詢及偵訊時（見偵36151卷第25至27、53至55頁）、證人即洛桑公司負責人宋○○於警詢時（見偵緝535卷第85至86頁）證述明確，復有借據影本2張在卷可稽(見偵36151卷第35至37頁)，而堪認定。
⑵而依證人即告訴人黃○○於警詢、偵訊時證稱：被告於108年10月間某日來我住處，跟我說他要被抓去關，因為公司要告他侵占公款，並表示沒有人可以幫忙，希望我能幫助他並借款給他，我問他挪用了多少錢，被告說2萬5000元，我出於同情心，就答應借給他2萬5000元補回去，並問他何時可以還給我，被告表示下個月領薪水就可以還給我，但後來被告領薪水後並沒有來找我，我於108年11月6日去找被告還錢，但被告並沒有錢還給我，我認為這樣不對，就要被告簽立字據，之後被告陸續還了2000元、1000元給我，還有拿玉鐲、戒指要給我，但我不願意收，要求被告務必要還我錢，之後被告就離職、打電話也不接，我去問管理公司的人員，他們告訴我被告常常這樣騙取別人的財產，且說管理公司要告他挪用公款並不是事實，我才驚覺受騙等語（見偵36151卷第25至27頁），佐以被告於偵訊時亦供承當時係向黃○○表示因為挪用公款要被抓去關而向黃○○借款等情（見偵6985卷第61至62頁），堪認被告當時確係以挪用公款將遭公司提告為由向黃○○借款甚明。
⑶被告於偵訊時雖另辯稱：當時公司款項有點減少，我有挪用社區款項，後來我有將款項補齊，公司就沒有提告云云，然其事後於警詢時又改稱：當時我有向地下錢莊借錢，地下錢莊當時有來我管理的社區找我，要我拿社區的公款來還錢，所以我只好先向黃○○借錢，將錢先還給地下錢莊，我並沒有拿取社區的公款等語（見偵緝535卷第82至83頁），且參以證人宋○○於警詢時證稱：當時我們有聽到風聲被告有挪用公款之情形，但是經過我們查帳後沒有發現問題，被告是因為跟住戶有不正當的借貸問題，我們才請他離職等語（見偵緝535卷第85至86頁）；證人即「文心市政天廈」社區總幹事於警詢時證稱：檢視社區財務報表，看起來是正常的，並沒有發現遭人挪用公款的情形等語（見偵緝535卷第89至90頁），並有該社區108年10月至109年月之財務報表可查（見偵緝535卷第91至159頁），堪認被告並無挪用社區公款遭公司發覺，而公司將對其提告之情事，是被告顯係以不實之事實，致黃○○誤信為真而陷於錯誤，借款予被告甚明。
⑷被告雖以前詞置辯，惟已與其於偵訊時供承係以挪用公款要被抓去關之說詞而向黃○○借款顯不一致，且倘被告係出於為住戶代墊包裹之款項而向黃○○借款，則於該住戶向其領取包裹時即可向該住戶取回代墊之款項，並馬上主動返還給黃○○，豈有可能一再拖延，並於黃○○向其追討時僅分期返還小額款項之理，是被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採，且由被告事後一再拖延還款、甚至離職避不見面，益徵被告自始即無還款之打算，而係以詐術向黃○○詐得款項甚明。
⑸綜上所述，被告就事實欄一所載詐欺取財之犯行，事證明確，應予依法論科。
三、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告前係愛戀白宮有限公司(下稱愛戀白宮公司)經營，位在臺中市○○區○○路0段000號吉吉網路生活館之中班店員，負責收銀及保管營收款項，為從事業務之人。其意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於109年10月26日0時35分許，在上址吉吉網路生活館內，未將當班之營收現金3萬700元存入店內保險箱，而易持有為所有，將該業務上持有之款項予以侵占入己。嗣經吉吉網路生活館店長楊○○清點帳目時發覺有異，報警處理，始悉上情。因認被告係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭業務侵占罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述；證人即告訴代理人楊○○、證人即吉吉網路生活館外場店員李○○分別於警詢及偵訊時之證述；證人即吉吉網路生活館會計袁○○於警詢時之證述；現場監視器錄影畫面光碟及翻拍照片；吉吉網路生活館之白宮交接結算表；臺中市政府警察局第四分局110年10月7日函及所附現場履勘錄影光碟、照片等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：當天我在吉吉網路生活館值班完，就按照程序投庫，並確實將營收投庫等語。經查：
㈠被告曾受愛戀白宮公司僱用，在臺中市○○區○○路0段000號吉吉網路生活館擔任中班店員，負責收銀及保管營收款項等業務，且其於109年10月25日下午4時許至翌(26)日0時止，輪值當日中班時段，當班營收為3萬700元等情，業為被告於原審審理時所自承(見原審卷第41頁)，核與證人即告訴代理人楊○○、證人即吉吉網路生活館外場店員李○○分別於警詢及偵訊時、證人即吉吉網路生活館會計袁○○於警詢時證述情節均相符合（見110年度偵字第6985號卷《下稱偵6985卷》第33至36、83至84、85至86、93至96、115至116頁），且有現場監視器錄影畫面截圖照片、白宮交接結算表、LINE對話紀錄截圖照片在卷可稽(見偵6985卷第43、73、75頁)，此部分事實應堪認定。
㈡公訴意旨以被告涉犯本案業務侵占犯行，無非係認被告未將當班營收現金3萬700元存入店內保險箱，並以現場監視器錄影畫面光碟及翻拍照片為據，惟：
⑴經原審當庭勘驗現場監視器錄影光碟結果略以：錄影時間109年10月26日0時35分0秒許，可見被告在吉吉網路生活館櫃檯內整理文件，而於離開櫃檯之際，可見其手上持有白色信封袋等物品，於同日0時35分37秒許，被告進入保險箱庫房並將白色信封袋放置桌上，其後被告拿取桌上放置之白色信封袋後向左橫移1小步並略微彎腰整理物品，此時被告手部位於監視器畫面底部之拍攝範圍外，無法判斷被告有無實際將該信箱投入保險箱，末於同日0時36分10秒許，被告步行通過吉吉網路生活館外場，此時可見被告身穿黑色外套，左手摀住左側腰部，右手似持白色不明物品等情，此有原審勘驗筆錄1份在卷可稽(見本院卷第45至46頁)，僅可認定被告確有於當日值班結束後，持白色信封袋進入保險箱庫房，被告曾有將該白色信封袋後向左橫移1小步並彎身伸手投物之動作，而後即離開吉吉網路生活館等情，然因保險箱所在庫房架設之監視器拍攝角度因素，無從判斷被告有無確實將當日營收款項投入保險箱，又礙於現場錄影環境過於昏暗，且侷限於監視器鏡頭拍攝角度及監視器設置距離等因素，亦無法判斷被告離開當時手上所持物品為何，自難據此逕認被告當時確未將當班營收確實投入保險箱。
⑵公訴意旨雖另以警員於偵查中現場履勘錄影光碟及截圖照片為據(見偵6985卷第117至120頁)，而認定依被告案發當時站立之位置伸手並無法搆到保險箱投入孔等情，惟現場模擬警員之身形、身高、身材、右手長度、彎腰致右手可為觸及範圍等客觀條件與被告並非全然一致，且站立位置、轉身及彎腰之角度不同均會影響手部延伸之範圍，自難僅憑警員現場履勘模擬之情形，逕採為不利於被告之認定；況被告事後配合員警重回現場模擬案發當時投庫情形，經原審當庭勘驗後，亦可見被告身體位於棕色置物櫃後方、身體朝向黑色保險箱方向、彎腰約90度、左肩、左上臂位於棕色置物櫃後方貼近桌面邊緣、左下臂伸入桌面下方，而於左肩、左手上臂彎腰後延伸至棕色置物櫃後方貼近桌面邊緣、左下臂伸入桌面下方，左手掌可至保險箱投放口上方，可觸及保險箱投放口等情（見原審卷第82至85頁)，益徵依被告之身型、彎腰且將左下臂伸直之動作，仍可將左手掌觸及保險箱投放口處，自不能排除被告當時有將當班營收確實投入保險箱之可能。
⑶另證人即告訴代理人楊○○、證人李○○於偵訊時及證人袁○○於警詢時雖均證稱依監視器畫面中被告低頭的方式並沒辦法把錢放進去保險箱等語（見偵6985卷第95、96、116頁），惟該等證人僅係依憑監視器翻拍畫面而為判斷，然現場監視器拍攝角度、架設距離、畫面比例、解析度等因素均可能使呈現之影像畫面比例失真，則該等證人僅憑監視器翻拍畫面所為之判斷，已難遽採；況亦與上開被告事後配合員警重回現場模擬案發當時投庫情形有所出入，自難逕以其等上開證述遽採為對被告不利之認定。公訴人於本院審理時雖另聲請傳喚證人袁○○、李○○，以證明被告當時之動作及角度確實無法將當班營收投入保險箱等情（見本院卷第96頁），然依上開理由，亦認無調查之必要，附此敘明。
㈢此外，檢察官亦未能提出其他積極證據證明被告確有上開公訴意旨所指業務侵占之犯行，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則及無罪推定之原則，應認被告此部分之犯罪嫌疑尚有不足，而諭知無罪之判決。
參、本院之判斷
一、撤銷改判部分
㈠被告就事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，業如前述，原審就此部分諭知被告無罪，尚有未洽，檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不思以合法途徑獲取財物，利用擔任社區管理員取得住戶黃○○之信任，而對黃○○詐騙財物，所為自無可取，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、詐得之金額、犯後否認之態度、業與告訴人成立調解、分期賠償告訴人所受損害、大學肄業之智識程度、未婚、目前擺攤維生（見本院卷第129頁）、素行等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。查被告向黃○○詐得2萬5000元，為被告本案之犯罪所得，然被告迄至本院宣判前業已返還黃○○1萬7000元等情，業據黃○○於偵訊時證述明確（見偵36151卷第54頁），並有本院111年度附民移調字第28號調解程序筆錄、本院電話查詢紀錄表在卷可佐（見本院卷第113至114、131頁），堪認此部分犯罪所得業已合法發還予被害人，自無庸宣告沒收，至於尚未返還之8000元，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告所犯本案罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又日後檢察官執行時，被告如已依調解程序筆錄所載內容將前揭犯罪所得之全部或一部返還黃○○，檢察官自無庸就此部分執行沒收，附此敘明。
二、上訴駁回部分
原判決已審酌卷內相關資料，並詳為說明其調查證據之心證及取捨理由後，認檢察官就被告被訴業務侵占罪嫌所舉之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信被告有公訴意旨所指業務侵占犯行，因而為被告此部分無罪之諭知，經核原審所為論斷尚未違反經驗法則或論理法則，並經本院補充說明理由如上。檢察官上訴意旨仍就原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，再事爭執，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分，被告得上訴。
業務侵占部分，檢察官以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因
疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
〈附錄法條〉
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案
件之審理，不適用之。