111年度上易字第861號

上  訴  人 

即  被  告  王文鴻

上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第969號中華民國111年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第35666號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審判範圍之說明：

  ㈠按民國110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。而上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所諭知「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。　　

  ㈡本案被告提起上訴，檢察官未提起上訴，依被告上訴理由狀及於本院庭訊時所陳之上訴範圍，已表明僅對刑部分上訴等語（見本院卷第48、80頁），足見被告已明示僅就原判決所諭知之「刑」部分提起上訴，依前揭說明，本院僅須就原判決就被告部分所諭知之「刑」有無違法不當進行審查。至於原判決關於被告部分之犯罪事實認定及其證據取捨、沒收（本案並未諭知保安處分），因與本案關於被告之「刑」的判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究。是本院自應以原判決所認定關於被告之犯罪事實為前提，據以衡量被告針對量刑結果不服之上訴理由是否可採。

二、本案據以審查量刑是否妥適之原判決所認定犯罪事實：

    王文鴻自107年10月1日起至110年6月止，受僱在謝許夏所經營之「○○企業社」（實際負責人為謝許夏之媳婦吳秀君)擔任會計工作，負責向客戶收取維修、檢驗車輛之費用，並將每日收得之款項計入帳冊，而為從事業務之人。詎王文鴻因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於業務上登載不實文書及業務侵占之犯意，於附表所示之時間，以漏未記載車輛維修費用（即漏記），或記載之費用數額短少（即短記）之方式，在○○企業社之帳冊內，不實登載應向客戶收取之車輛維修費用金額，復將附表所示○○企業社向客戶收取之維修或檢驗車輛之費用，共計新臺幣(下同)1,045萬5,253元（起訴書誤算為1,045萬1,653元）侵占入己，供己花用殆盡，並足以生損害於○○企業社對應收帳款查核之正確性。嗣於110年6月間，吳秀君核對電腦帳目資料發現短缺，始查悉上情。

三、所犯法條：

　㈠被告於附表編號1至15所示行為後，刑法第215條、第336條第2項業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。然前開修正，乃係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，就上開規定所定之罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，罪刑並無變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，先予說明。

　㈡按刑法第215條業務上文書登載不實罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立（最高法院106年度台上字第191號、94年度台上字第2596號、93年度台上字第6083號判決意旨參照）。查被告擔任○○企業社之會計，負責收款與記帳業務，為從事業務之人，其在收受客戶繳納之維修或檢驗費用時，本即具有據實登載於帳簿之義務，惟被告竟為圖一己私利，故意未按實際收款狀況登載於業務上所製作之帳簿上，核其所為，自與刑法第215條業務登載不實罪之構成要件相合。

　㈢故核被告所為，係犯刑法第215條之業務登載不實文書罪及同法第336條第2項之業務侵占罪。

　㈣被告自107年10月至110年6月間，利用擔任○○企業社會計之機會，多次填載不實帳冊，並藉此侵占如附表所示客戶繳納之費用，係基於單一犯意，於尚稱密切接近之時、地，以相同手法接續實行，且侵害相同告訴人之法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，係接續犯，應論以一罪。

  ㈤又被告所為業務侵占、業務上登載不實文書等犯行，均係利用擔任○○企業社之期間與機會，基於侵占○○企業社款項之同一目的所為，是被告各該犯行在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分重疊合致，且其犯罪之目的單一，依社會通念得認具行為局部之同一性，應視為一行為予以評價，則被告以一行為同時觸犯業務登載不實文書罪及業務侵占罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之業務侵占罪處斷。

四、本院之判斷：

　㈠被告上訴意旨略以：被告每月收入6萬5,000元，扣除房租1萬7,000元，加上每月應付之和解金額4萬6,700元，已超出被告生活所需費用，還款壓力非常大。另被告與告訴人已調解成立，調解中已給付之金額部分係以房屋抵償，當時房屋尚未售出，以估價580萬元信託登記予告訴人名下，後房屋以653萬6,080元售出，差價73萬6,080元部分應予加計，原審未及審酌致量刑過重等語。

　㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院106年度台上第384號刑事判決參照）。本案被告所犯業務侵占行為，金額非微，被告因上開理由而為本案犯行，實難認有何特殊原因，復未與告訴人達成和解，對告訴人造成非低之財產損失，相較於被告所為犯行所涉業務侵占之法定低度刑，也難認有何過重之情形；至被告自述家庭經濟困境等情形，固屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內應予審酌之科刑輕重標準，尚難據此認定被告為本案犯罪具有特殊原因及背景，在客觀上足以引起一般人同情，即予以宣告法定最低度刑亦嫌過重之情形，本案並無情輕法重，情堪憫恕之處，自無刑法第59條適用之餘地。

　㈢又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。經查，原審判決已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，並審酌被告因己缺錢花用，竟利用職務之便，自107年10月起至110年6月止，侵占收取之款項共計達1,045萬5,253元，侵占之期間甚長，數額甚鉅，致○○企業社蒙受財產損害，犯罪情節難謂輕微，所為未能尊重他人之財產權，殊有不該，應予非難；惟念及被告坦認犯行不諱，並與○○企業社之代表謝光宇以賠償900萬元達成調解，迄今已給付共684萬6,700元賠償金乙情，有臺中市西屯區調解委員會調解書影本（見交查卷第15頁）、被告提出之匯款資料(見原審卷第49至51、81頁)可資查考，降低犯罪所生之損害，犯後態度尚可，非毫無悔意；又考量被告無犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，素行良好，兼衡被告之犯罪動機與目的、侵占財物之數額、犯罪手段、暨其於原審審理時自陳高中畢業、目前為外送員、月收入約6、7萬元、已婚、育有2名就讀大學之子女、整體經濟狀況普通等語（見原審卷第44頁）之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。係綜合整體為評價，合法行使其裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，亦無量刑失重之情況，難認有何違法或不當之處。至被告所稱調解中已給付之金額部分係以房屋抵償，當時房屋尚未售出，以估價580萬元信託登記予告訴人名下，後房屋以653萬6,080元售出一節，縱認屬實，然被告與告訴人調解時，係以被告所有房屋作價580萬元抵償被告侵占之部分金額，並以信託方式登記為告訴人所有，故告訴人嗣後不論高賣或低賣該房屋，均與被告無涉，自無從以該房屋嗣後因經濟因素致售價高於抵償價格，即改認被告犯後態度良好而得獲得較輕之刑度。另被告所稱還款壓力很大等語，固值同情，惟不足以動搖原判決所為量刑之判斷。從而，被告上訴請求從輕量刑等語，為無理由。

　㈣被告另請求本院為緩刑之宣告，惟被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，固符合刑法第74條第1項第1款之要件。然按諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之（最高法院109年度台上字第3837號判決意旨可資參照）。查被告雖始終坦承犯行，然參酌本案被告侵占之金額非微，犯後迄未能與告訴人達成調解、賠償其損害，堪認被告尚未能獲得告訴人之諒解，難認被告有盡力彌補過錯，本院認並無暫不執行刑罰為適當之情形，不宜為緩刑之宣告。

  ㈤綜上所述，被告執前詞上訴指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，並為緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官林彥良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　22　　日

             刑事第五庭    審判長法　官  張  智  雄

    　　　　　　　　　　　　   　法　官  陳  鈴  香

  　　　　　　　　　　　　　　 　法　官  游  秀  雯

以上正本證明與原本無異。     

不得上訴。

                                書記官  賴  玉  芬

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　22　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

附表：