111年度上訴字第1868號

上  訴  人 

即  被  告  李淑芳

指定辯護人  本院公設辯護人陳冠銘 

上  訴  人 

即  被  告  林彰宸

義務辯護人  林富豪律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1627號中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第11731、14776、19657號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、李淑芳明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有或販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用如附表二編號7所示之手機作為聯繫工具，先後為下列犯行：

　㈠於民國109年11月11日8時30分許，在臺中市○○區○○路000巷00弄0號，以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣甲基安非他命1包予王文德，並於同日晚上某時許收取價金而完成交易。

　㈡於109年12月1日23時56分許，在臺中市○區○○路000號之旭日文旅，以2,000元之價格販賣甲基安非他命1包予王文德，並當場收取價金而完成交易。

　㈢王文德於110年3月26日18時23分許，使用LINE通訊軟體聯繫林彰宸，表示欲購買甲基安非他命3,000元，林彰宸明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有或販賣。竟與李淑芳基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由林彰宸將上情轉告李淑芳，李淑芳將甲基安非他命交給林彰宸，林彰宸再於同年月27日3時31分許回傳訊息通知王文德，表示其已向李淑芳拿取甲基安非他命後，約定於同日下午至晚上交易。嗣王文德即於同日晚上某時許，前往臺中市○區益民商圈某攤位赴約，由林彰宸交付甲基安非他命1包予王文德，並當場收取價金3,000元而完成交易，林彰宸嗣後再將前開價金交予李淑芳。

　㈣後因王文德向警方供出渠毒品來源為李淑芳，並配合警方查緝，於110年3月30日12時56分許，使用LINE通訊軟體撥打語音電話予李淑芳，佯裝欲購買甲基安非他命，並相約於同日15時10分許至臺中市○區○○街000號2樓前進行交易，嗣王文德赴約至上址交易，交付3,000元予李淑芳，李淑芳並交付甲基安非他命1包予王文德，為埋伏員警當場查獲，並扣得如附表二編號2、7所示之物，李淑芳本次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而不遂。再員警經李淑芳同意搜索臺中市○區○○街000號K5棟402號房，扣得如附表二編號1、3、4、5、6所示之物。至林彰宸則為警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，於110年4月28日12時30分許，在臺中市○○區○○路0段00巷00號拘提到案，並經其同意搜索前述住處，扣得如附表二編號8所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、審判範圍部分：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

(二)本案就上訴人即被告（下稱被告）李淑芳部分，業經被告李淑芳提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。被告李淑芳

　　於上訴理由狀表示「被告對刑期之重深感委屈，期盼有機會再獲得重新審判的機會...希望能調查出有利被告之證據」等語（見本院卷一第305頁）；且於本院審判時，已明確表示對犯罪事實不爭執，希望以其有供出毒品上游而減輕其刑

　　，僅針對量刑部分上訴等語（見本院卷一第340至341頁、卷二第61至62頁）。顯見被告李淑芳僅就原判決所宣告之「刑」部分提起上訴，依前揭說明，本院僅須就原判決對被告李淑芳所宣告之「刑」有無違法不當進行審查。至於原判決關於被告李淑芳犯罪事實、沒收之認定，既不在被告李淑芳明示上訴範圍之列，即非本院之審判範圍。是本院自應以原判決所認定被告李淑芳之犯罪事實為前提，據以衡量被告李淑芳針對「刑」不服之上訴理由是否可採，合先敘明。

二、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。被告林彰宸及辯護人於本院雖主張證人陳其仁於檢察官偵查時所為之證述無證據能力等語(見本院卷一第157至158頁)。然查證人陳其仁於110年3月31日偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結(見偵字第11731號卷第259頁證人結文)，且係單純就其所見所聞向檢察官陳述，並無證據顯示其有遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述之情況，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，並無顯不可信之情況，又被告林彰宸及辯護人並未舉證證人陳其仁於檢察官訊問時所為證述有何「顯有不可信」之情況，是證人陳其仁於檢察官訊問時以證人身分所為之證述，應有證據能力。

(二)復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第

    159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意

    作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，

    認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院

    調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於

    言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟

    法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當

    事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對

    原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據

    可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據

    資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承

    認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用其餘下列各

    項被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業

    經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢

    察官、被告李淑芳、林彰宸及其等辯護人均未爭執證據能力(見本院卷一第125至126頁、第157至158頁、第172頁、第209頁、卷二第63頁)，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。

(三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得之物，依法自得作為證據。　　

三、被告李淑芳於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於

    上開犯罪事實均坦承不諱，被告林彰宸就其於犯罪事實㈢

    所犯之客觀事實亦不爭執，核與證人王文德於警詢、檢察官偵查及本院審判中證述之情節大致符合，並有被告李淑芳與證人王文德之LINE對話擷圖、語音訊息紀錄及譯文、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第六分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、自願受搜索同意書、員警查獲被告李淑芳及搜索現場照片、扣案物照片、被告林彰宸之LINE個人資料頁面及生日資訊、被告李淑芳於109年12月1日之旅客登記卡、被告林彰宸與證人王文德之LINE對話擷圖、衛生福利部草屯療養院110年4月8日草療鑑字第1100300596號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局110年5月19日刑鑑字第1100044243號鑑定書等附卷可稽，及附表二編號1至5、7、8所示之物扣案可證，足認被告李淑芳、林彰宸上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

四、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件依證人王文德證述之內容可知，其與被告李淑芳、林彰宸並無特別關係，非屬至親，復無其他利害關係，且其向被告李淑芳、林彰宸購買第二級毒品甲基安非他命，係以交付特定金錢作為代價，如被告李淑芳並無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，僅在購毒者與之聯繫後，率而將自己向他人取得之第二級毒品甲基安非他命以原價或低於原價方式轉讓交付予上開證人之理！況被告李淑芳於原審準備程序時自承就本案毒品交易均係賺取量差等語(見原審卷第309頁)，足認被告李淑芳主觀上確有從中賺取量差之營利意圖無訛。

五、按共同正犯與幫助犯之區別，凡參與犯罪構成要件之行為者，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為幫助犯。被告林彰宸雖辯稱：我只是幫忙李淑芳交貨和拿錢，我知道那是李淑芳要賣給王文德的甲基安非他命，我沒有因此賺到錢，也沒有因此獲得毒品等語。然被告林彰宸於警詢供稱：王文德使用LINE傳訊息給我，問李淑芳在不在，如果李淑芳有回來，就在李淑芳有回來的時候把毒品交給我，我跟王文德約見面的時候，他拿3,000元給我，我收到錢後，拿錢給李淑芳，李淑芳拿1包香菸給我，我就把那包香菸丟給王文德，我知道香菸裡面裝有甲基安非他命等語（見偵字第14776號卷第14至15頁）；於檢察官偵查中供稱：王文德要我跟李淑芳說他要3,000元，我把3,000元拿給李淑芳，李淑芳就知道王文德要什麼，她把東西拿給我，我再將東西轉交給王文德，我知道王文德要拿的東西就是甲基安非他命等語（見偵字第14776號卷第137至139頁）；於原審準備程序時自承：王文德係透過我找李淑芳，我知道李淑芳請我轉交的是毒品等語（見原審卷第321頁）。佐以被告林彰宸確有透過LINE與證人王文德聯繫、約定交易之事實，顯見被告林彰宸明知被告李淑芳與證人王文德間係買賣甲基安非他命，仍代為聯繫其等間毒品交易，並參與洽定交易時地、交付毒品、收款之販賣毒品犯罪構成要件行為，依上說明，自屬共同正犯，無論被告林彰宸之動機是否僅為幫助被告李淑芳販賣毒品，或是否因此獲有報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯，而不影響其為共同正犯之認定，被告林彰宸此部分所辯，並不足採。

六、綜上所述，本案事證已臻明確，被告李淑芳、林彰宸上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

七、論罪科刑：

(一)查甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規

    定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品。是核被告李淑芳於犯罪事實㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於犯罪事實㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告林彰宸於犯罪事實㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李淑芳各次為販賣第二級毒品甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，及被告林彰宸與李淑芳共同為販賣第二級毒品甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，分別為其等販賣(既、未遂)之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告李淑芳、林彰宸就犯罪事實㈢所示之犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)被告李淑芳於犯罪事實㈠至㈣所犯4次販賣第二級毒品(既、未遂)罪間，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。

(四)刑之減輕事由：

　⒈被告李淑芳於犯罪事實㈣部分，雖已著手實行販賣第二級毒品罪之構成要件行為，惟因證人王文德係配合警方誘捕毒品上手，始與被告李淑芳聯繫，上開交易行為係在員警之掌控監督下，購買之證人王文德亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，其犯罪即屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。

　⒉被告李淑芳就犯罪事實㈠至㈢3次販賣第二級毒品既遂之犯行，及就犯罪事實㈣販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告林彰宸就犯罪事實㈢共同販賣第二級毒品之犯行，雖就該部分之法律適用有所爭執(主張為幫助犯)，然對於客觀事實部分並不爭執，應認被告林彰宸對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，已向職司偵查、審判之公務員為肯定之供述。至於該行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，不影響其為自白。仍應認被告林彰宸於偵查及歷次審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　⒊刑法第59條部分：

　①刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，社會對之深惡痛絕，因此政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，製造、運輸或販賣毒品者如遭查獲將科以重刑一事，近年來在政府致力宣導下已廣為周知，被告李淑芳為智識正常之成年人，且於實行本案犯罪前之93年間，即曾因販賣第二級毒品犯行，經法院判決判處有期徒刑7年6月確定並執行完畢，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，竟仍於109年11月至110月3月間，為本案之4次販賣第二級毒品(既遂、未遂)犯行，嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，而被告李淑芳於本案所為之販賣第二級毒品既遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑5年；其於本案所為之販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞予減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑2年6月。本院就其販賣第二級毒品既、未遂之犯行，考量案件具體情形，縱量處上開最低刑度之刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告李淑芳所犯之上開販賣第二級毒品既、未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

　　被告李淑芳之辯護人以被告李淑芳犯後態度良好，犯罪所生危害較輕、其情顯可憫恕等情，請求本院再依該條規定從輕量刑等語，難以憑採。

　②至被告林彰宸就犯罪事實㈢與被告李淑芳共同販賣毒品之

　　所為，固亦有可議之處。然被告林彰宸販賣毒品之對象及次數均僅單一，且參酌被告林彰宸供稱係依被告李淑芳指示而交付毒品及收款之犯案情節及其本案動機觀之，倘處以販賣第二級毒品罪減輕後之法定最輕本刑有期徒刑5年，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告林彰宸此部分犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

　⒋被告李淑芳就犯罪事實㈣之販賣第二級毒品未遂犯行；被告林彰宸就犯罪事實㈢之販賣第二級毒品犯行，各有上開二種以上刑之減輕，均應依刑法第70條之規定遞減之。

　⒌毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。經查：

　①被告李淑芳本案犯行經警查獲後，先於警詢時供稱：我與王文德的2次毒品交易，除了我與王文德外，沒有其他人在場；我跟陳其仁從109年7月開始交往，他知道我販賣毒品的事，我會跟他一起出資購買毒品，由他去跟上手聯繫，之後他再把我想購買的部分交給我，我沒有與陳其仁共同販賣毒品，單純都是我個人行為，我的毒品都是由陳其仁出面向上手購買，我不知道我的上手是誰，我沒接觸過所以我無法指認等語(見偵字第11731號卷第62至66頁)；復於檢察官偵查時供稱：陳其仁沒有幫我聯繫藥腳，他只是單純跟我同住，所以我主觀上認為他應該知道我在販賣毒品，我跟陳其仁合資，由他跟他的毒品上手購買毒品，我不知道他的上手是何人等語(見偵字第11731號卷第266頁)。被告李淑芳於警詢及檢察官偵查時，顯然並未指證陳其仁為其毒品來源。佐以證人陳其仁於檢察官偵查時證稱：我不知道李淑芳在販售甲基安非他命，她的事情我沒有在過問，我的甲基安非他命是跟黃志鉛購買的，我不認識王文德，也不知道李淑芳在販賣毒品等語(見偵字第11731號卷第255至256頁)；證人林彰宸於檢察官偵查時證稱：我跟陳其仁不熟，據我所知陳其仁沒有參與販賣甲基安非他命的事情等語(見偵字第11731號卷第293頁)；證人王文德亦於檢察官偵查時證稱：我不知道李淑芳的毒品來源，這幾次的毒品交易除了李淑芳、林彰宸外，沒有跟其他不認識的人有接觸或連繫等語(見偵字第11731號卷第247頁)。則陳其仁經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查結果，以其販賣第二級毒品之犯罪嫌疑不足，以110年度偵字第11731號為不起訴處分確定，有前揭不起訴處分書及臺灣高等檢察署臺中檢察分署110年度上職議字第3683號處分書在卷可考（見偵字第11731號卷第333至335頁、第349頁）。

　　是本案並無因被告李淑芳之供述而查獲其他正犯或共犯陳其仁之情形。

　②被告李淑芳雖於原審及本院主張其毒品來源係與陳其仁合資購買，由陳其仁向○○○購買等語(見原審卷第309至310頁、本院卷一第117至118頁)。然檢警偵辦本案後，未因被告李淑芳、林彰宸之供述查獲毒品上手或發現案外人○○○販毒之事證或查獲其他正犯或共犯，有臺中市政府警察局第六分局111年3月2日中市警六分偵字第1110025243號函及所附職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊111年3月8日中市警刑五字第1110008379號函及所附偵查報告、臺灣臺中地方檢察署111年3月29日中檢謀海110偵11731字第1119033258號函、臺灣臺中地方檢察署111年8月29日中檢永海110偵11731字第1119095292號函、臺中市政府警察局第六分局111年9月15日中市警六分偵字第1110106504號函及所附職務報告各1件附卷可稽（見原審卷第347至353頁、第395頁、本院卷一第151頁、第199至201頁）。本案並未因被告李淑芳供述其毒品之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲○○○、陳其仁或其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

　③至臺中市政府警察局刑事警察大隊111年11月8日中市警刑一字第1110045415號函、111年9月7日中市警刑一字第1110036224號函，固認：陳其仁於111年8月24日警詢時坦承確實有提供第二級毒品甲基安非他命予李淑芳販售予○○○等語，故本案確實有因被告李淑芳之供述，進而查獲陳其仁等旨(見本院卷一第223至225頁)。然核證人陳其仁於該次警詢，係針對被告李淑芳涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人○○○之犯行部分為陳述，有證人陳其仁之警詢筆錄及本院審判筆錄可參(見本院卷一第229至241頁、第260頁)。且證人陳其仁於本院審判時明確證稱：我將甲基安非他命交給李淑芳時，並不知道李淑芳將這些毒品出賣或轉讓給何人，我認識○○○，不認識王文德等語(見本院卷一第260至261頁)。是縱認證人陳其仁即係被告李淑芳販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人○○○之上手，且因被告李淑芳之供述而查獲，惟證人陳其仁上開被查獲販賣毒品予○○○之案情，與被告李淑芳本案販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王文德之犯行間，顯然並無任何關聯性，其間自欠缺先後且相當之因果關係(換言之，被告李淑芳僅能於其被訴販賣毒品予案外人○○○之犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑)。被告李淑芳於本案自無適用上開規定減免其刑。

　④證人紀秉和雖於本院審判時證稱：我施用毒品甲基安非他命都是透過李淑芳向陳其仁購買，時間是在111年5、6月間，我有看到陳其仁拿毒品甲基安非他命給李淑芳，我不認識王文德，也不知道李淑芳有沒有賣毒品給王文德等語(見本院卷一第346至351頁)；證人劉青蓮於本院審判時證稱：陳其仁有在販賣甲基安非他命，我不知道他的甲基安非他命來源，我都是跟李淑芳一起去跟陳其仁拿甲基安非他命，因為李淑芳有講說陳其仁有甲基安非他命，所以李淑芳的甲基安非他命都是跟陳其仁拿的，我沒有見過李淑芳的甲基安非他命是向誰拿的，我跟陳其仁買的時候，有親眼看過陳其仁拿甲基安非他命給李淑芳，也有看過李淑芳拿錢給陳其仁，我不知道李淑芳的毒品來源除了陳其仁之外還有沒有其他人，因為我那時候都是跟陳其仁拿的，我是要自己施用，我不認識王文德等語(見本院卷二第97至106頁)。依證人紀秉和、劉青蓮上開所證，縱可認定證人陳其仁有販賣毒品予證人紀秉和、劉青蓮之情事，然與被告李淑芳本案販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王文德之犯行間，亦無任何關聯性可言(況本件復查無任何因被告李淑芳之供述，而查獲證人陳其仁販賣毒品予證人紀秉和、劉青蓮之事證，自無依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地)。

　⑤況且，被告李淑芳雖於本院辯稱：○○街的日租套房是林彰宸幫我與陳其仁承租等語(見本院卷一第90頁)。然證人林彰宸於本院審判時明確證稱：○○街的日租套房是我幫李淑芳找來租的，租金是李淑芳付的，我只有在我的燒烤店裡見過陳其仁1次，我完全不知道李淑芳的甲基安非他命來源是誰，也不知道是不是跟陳其仁拿的，我完全沒有見過陳其仁拿甲基安非他命給李淑芳等語(見本院卷一第91至96頁)。是被告李淑芳此部分所辯，難以採信。此外，證人楊吉田於本院審判時證稱：我認識李淑芳及陳其仁大概有2、3年了，如果陳其仁下來臺中時，他們都一起住在○○街的日租套房或汽車旅館，他們是情侶關係，我曾經在○○街的日租套房見過陳其仁拿甲基安非他命給李淑芳1、2次，確切時間我沒有辦法肯定，陳其仁與李淑芳之間有金錢及毒品上的往來，但我不知道陳其仁拿甲基安非他命給李淑芳是給她施用還是給她販賣第三人，109年12月1日晚上我有沒有去旭日文旅找李淑芳部分我沒有什麼印象，我不知道陳其仁或李淑芳他們甲基安非他命的來源，我不認識王文德等語(見本院卷二第82至89頁)。證人楊吉田之證詞亦無法確認證人陳其仁即係被告李淑芳本案販賣毒品犯行之正犯或共犯。

　⑥是以，被告李淑芳以上情主張其有供出上手為陳其仁或○○○，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等語，本院無從憑採。　

　⒍被告林彰宸之辯護人雖辯稱：被告林彰宸依其國小畢業、從事燒烤業之知識程度，難以知悉單純轉交毒品、現金亦屬販賣毒品行為之一部，應不具罪責，縱認被告林彰宸無法免除其刑事責任，而阻卻其被訴販賣第二級毒品犯罪之成立，亦應得依刑法第16條但書規定予以減輕等語（見本院卷一第170至171頁、第177至180頁、卷二第80頁）。惟：

　①違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，乃存在於其內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院必須在客觀上依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識。又依「法律秩序不可破壞性」原則，刑法規範乃以「不知法律亦不能免除責任」為原則。只有在行為人於規範層面未認識其行為係刑法禁止，且其錯誤係無法避免而期待不可能之情形，始可謂其不具罪責之可非難性，而構成排除罪責事由。從而除綜合行為人社會地位、個人能力、才智等項，在可期待之範圍內，運用其認識能力及價值判斷，於客觀上足認有刑法第16條所定無法避免之正當理由外，仍不能以不知法律免除罪責。再按行為人對具體事實已有認識，僅對於該事實在法律上之評價，認識錯誤，例如：將違法行為誤認為法律容許之合法行為，則屬違法性認識錯誤，對行為人之故意不生影響，依刑法第16條，原則上不阻卻責任。且此不僅適用於自然犯；即國家為貫徹其一定行政上目的所規定之法定犯，因法令公布後，即推定人人皆知悉，亦同其適用。

　②被告林彰宸雖僅有國小畢業之教育程度，然其已過半百，又在燒烤店工作，有自己之家庭，小孩都已成年等情，此據被告林彰宸於原審供明在卷(見原審卷第438頁)。而毒品犯罪屬於為萬國公罪，世界各國對於毒品犯罪無不強力打擊，被告林彰宸受有基本教育，且在臺就業已久，自身復有施用毒品之前科，對於上情自無不知之理；又參以被告林彰宸與證人王文德之LINE對話紀錄（見偵字第14776號卷第57至59頁），及被告林彰宸於警詢所述可知（見偵字第14776號卷第15頁），被告林彰宸已明確知悉其幫被告李淑芳轉交予證人王文德之物為甲基安非他命。被告林彰宸確知被告李淑芳所為係販賣毒品，仍允為參與聯繫分工，且其主觀上對販賣甲基安非他命乃法所禁止之行為，及毒品交易向為政府查禁森嚴等情，均無從諉為不知而具備不法意識。本件自難認被告林彰宸有何欠缺違法性意識之可能性，被告林彰宸辯護人上開主張，不足採信。

　⒎按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。就被告林彰宸本案犯行，檢察官於起訴書及原審言詞辯論時，均未主張被告林彰宸構成累犯並具體指出證明之方法，檢察官復於本院審判時表明被告林彰宸如果構成累犯，請列為科刑之參考等語(見本院卷二第80至81頁)，尚難認檢察官已具體主張及指明被告林彰宸為累犯之證明方法，故本院就被告林彰宸部分不論以累犯，併此敘明。

八、原審經審判結果，以被告李淑芳、林彰宸上開犯罪均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款等規定，審酌被告李淑芳自93年即有施用毒品前科，並曾因販賣第二級毒品犯行經法院為科刑判決；被告林彰宸自81年即有施用毒品前科，其等明知毒品對人體危害之鉅，且甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍為上開販賣第二級毒品既遂或未遂犯行，堪認其等對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。再衡諸被告李淑芳、林彰宸販賣毒品之金額、次數、人數、手段、情節，並參以被告李淑芳始終坦承犯行、被告林彰宸坦承客觀事實之犯後態度；及被告林彰宸前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以103年度聲字第4396號裁定應執行有期徒刑1年5月確定；再因不能安全駕駛、贓物等案件，經臺灣臺中地方法院以104年度聲字第3156號裁定應執行有期徒刑4月確定，上開2應執行案件經接續入監執行後，於105年1月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，至105年6月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，素行不良；兼衡被告李淑芳、林彰宸於原審自陳自陳之智識程度、家庭與生活狀況（見原審卷第438頁）等一切情狀，分別量處被告李淑芳如附表一各編號主文欄所示之刑、量處被告林彰宸有期徒刑2年8月。並衡酌被告李淑芳所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑為有期徒刑6年6月。又就被告林彰宸之沒收部分(被告李淑芳之沒收部分非本院審判範圍)，以扣案如附表二編號8所示之手機1支，為被告林彰宸所有，並供其就本案犯行聯絡李淑芳、王文德所用之務，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告林彰宸本案犯行之宣告罪刑項下諭知沒收。

　　而被告林彰宸於原審供稱並未因犯罪事實㈢犯行獲得報酬（見原審卷第321至322頁），又其與被告李淑芳均供稱就犯罪事實㈢犯行，由被告林彰宸向證人王文德收取之價金3,000元已交給被告李淑芳，是尚無證據足認被告林彰宸就前揭犯行獲有犯罪所得，自無從宣告沒收。核原審之認事用法並無違誤，就被告2人之量刑亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。復依刑法第51條第5款規定採限制加重原則，並非累加原則之意旨，暨各該犯罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等情狀對被告李淑芳定應執行刑，而無不當之處；其對被告林彰宸所為之沒收亦於法有據，均應予維持。被告李淑芳提起上訴，以其應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用；被告林彰宸則主張其僅為幫助犯、原審之量刑過重等情，而分別指摘原審判決不當，經核均無理由，應予駁回其等之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日

            刑事第四庭     審判長法　官   蔡  名  曜

　　　　　　                     法　官   鄭  永  玉 

                                 法　官   林  宜  民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                 書記官   謝  安  青

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：