111年度上訴字第2900號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  李岱軒

選任辯護人  吳怡德律師

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第555號中華民國111年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第33310號、111年度偵字第1187號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表一編號3所示部分之宣告刑暨執行刑，均撤銷。

上開撤銷部分，李岱軒處有期徒刑壹年貳月。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月。

    犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

  ㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

  ㈡本案係由上訴人即被告李岱軒(下稱被告)之辯護人為被告之利益提起上訴(被告於本院準備程序時，已明示同意該上訴之意旨)，檢察官亦於法定期間內提起上訴。依辯護人所提刑事補陳上訴理由狀所載，其僅表明被告可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑及刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第19至27頁）；被告及辯護人於本院審判時，復明確表示對犯罪事實不爭執，僅針對科刑部分上訴等語(見本院卷第253頁)。另依檢察官之上訴書及公訴檢察官於本院審判時所述之上訴範圍，復明示僅就原判決之處斷刑提起上訴(即認為應適用刑法第47條第1項累犯規定並予加重，見本院卷第31至34、252頁)。顯見檢察官及被告均未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在檢察官及被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決所認定之犯罪事實：

    被告明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，以其所有如附表二編號1所示之行動電話連結網路，登入通訊軟體Telegram，並以暱稱「La Boy」與證人黃德瑄聯繫毒品交易事宜後，即分別於如附表一所示之時間、地點，將如附表一所示交易數量之第二級毒品大麻，出售並交付予證人黃德瑄，於如附表一編號1、2所示部分並各向證人黃德瑄收取「交易金額」欄所示之對價。嗣被告於如附表一編號3所示之交易時間、交易地點，欲與配合員警進行誘捕偵查之證人黃德瑄進行交易時，經警方當場逮捕，並經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至被告位於臺中市○○區○○○○街0號2樓之2之住處內執行搜索，扣得如附表二編號1至3、5至8所示之物。被告於附表一編號3所示販賣第二級毒品之犯行，因證人黃德瑄係配合警方誘捕偵查，自始無購毒之真意而止於未遂。

三、論罪科刑：

(一)核被告於如附表一編號1、2所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表一編號3所示之所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於附表一編號1、2所示持有第二級毒品大麻之目的既在於販賣，則其持有之低度行為，應各為其販賣第二級毒品既遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又扣案如附表二編號2至4所示之大麻，合計淨重為255.13公克，且均檢出第二級毒品大麻成分，經扣除附表二編號4所示之大麻(含袋重0.8公克)後，如附表二編號2至3所示之大麻，其純質淨重應已達20公克以上，是被告於附表一編號3所示持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上之低度行為，亦應為其該次販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告所犯2次販賣第二級毒品既遂及1次販賣第二級毒品未遂之犯行，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。

(三)刑之減輕：

　1.被告就附表一編號3所示部分，雖已著手實行販賣第二級毒品罪之構成要件行為，惟因證人黃德瑄係配合警方誘捕毒品上手，始與被告聯繫，上開交易行為係在員警之掌控監督下，購買之證人黃德瑄亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，其犯罪即屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。

　2.被告就附表一編號1至2所示2次販賣第二級毒品既遂之犯行，及附表一編號3所示販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。查：

　①被告於本案為警查獲後，於警詢及檢察官偵查時，均供稱其所持有之大麻，係於110年10月14日晚上，在臺中市○○區○○路00號，以新臺幣(下同)27萬元之價格(僅先支付10萬元)向案外人○○○購買300公克大麻；其共向○○○購買3至5次，是在110年8月至10月間，正確時間不記得等語(見偵字第33310號卷第32至33、36至37頁、第144至146頁)；被告於原審準備程序時，復主張其另於110年12月24日至警局指認案外人「李興臣」等語。嗣經檢察官偵查結果，以案外人○○○、○○○2人涉嫌於110年10月14日晚上7時許，在臺中市○○區○○路00號2樓，將重量300公克之大麻，以27萬元之價格共同販賣予被告，而於111年10月27日提起公訴，此有臺灣臺中地方檢察署112年2月1日中檢永溫110偵33310字第1129008256號函檢附該署111年度偵字第32180、33230號起訴書1份在卷可參(見本院卷第211至216頁)，並有臺中市政府警察局太平分局112年1月16日中市警太分偵字第1120001737號函檢附刑事案件報告書、臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第46676號移送併辦意旨書各1份可稽(見本院卷第167至177頁)。堪認案外人○○○、○○○確係因被告供出毒品來源而查獲。是被告於110年10月14日購得大麻後之販賣第二級毒品未遂(即如附表一編號3所示)犯行，彼此間具有先後且相當因果關係，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。至被告於110年10月14日向案外人○○○、○○○2人購買毒品前所為之販賣毒品犯行(即如附表一編號1、2所示於110年5月7日、110年9月15日所販賣)，彼此間顯然不具有先後且相當因果關係，自無適用上開規定減輕或免除其刑之餘地。

　②再本案經原審函詢結果，臺中市政府警察局太平分局固覆稱：本分局依據被告之供述報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵辦，於111年3月27日17時10分查獲犯罪嫌疑人○○涉嫌違反毒品危害防制條例，全案警詢後已於111年3月28日解送複訊，尚待現場查扣毒品及陸嫌尿液檢驗報告辦理移送等語，有該分局111年6月1日中市警太分偵字第1110016701號函及解送人犯報告書在卷可參（見原審卷第75至81頁）；另臺灣臺中地方檢察署則覆稱：本署因被告之供述而查獲上手○○，其餘上手仍在偵辦中等語，有該署111年6月2日中檢永溫110偵33310字第1119060370號函存卷可考（見原審卷第83頁）。然前揭解送人犯報告書所載案外人○○涉嫌之事實僅為：於其住處查獲電子磅秤、透明分裝袋、大麻吸食器、研磨器、大麻種子、大麻粉末、筆記本等物；證據部分則經○○供稱：扣案物為其所有、曾種植大麻活株、毒品上手是○○○等語；所犯法條則為毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪等情，均未提及案外人○○曾販賣第二級毒品大麻予被告之事實，則案外人○○是否即為被告本案販賣毒品大麻之上手？尚有可疑。況本案經檢察官偵查結果，亦僅以案外人○○涉嫌因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻且情節輕微未遂為由，以111年度偵字第14162號提起公訴、以111年度偵字第36913號移送併辦；另以案外人○○販賣第二級毒品大麻之嫌疑不足為由，以111年度偵字第36913號為不起訴處分，此有上開起訴書、移送併辦意旨書、不起訴處分書等在卷可查(見本院卷第147至頁)。是案外人○○既查無涉嫌販賣第二級毒品大麻之事證，自無從遽認本案已有因被告之供述而查獲毒品來源○○一情，亦無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

　4.被告就附表一編號3所示之販賣第二級毒品未遂犯行部分，有二種以上刑之減輕，應依刑法第70條之規定遞減之。

　5.再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上

    足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量第二級毒品大麻對社會秩序及國民健康危害甚鉅，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，社會對之深惡痛絕，因此政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，製造、運輸或販賣毒品者如遭查獲將科以重刑一事，近年來在政府致力宣導下已廣為周知，被告為智識正常之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案之販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，而被告於本案所為之2次販賣第二級毒品既遂罪，其販賣第二級毒品之價格皆為14,000元，數量非微，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑5年；被告於本案所為之1次販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞予減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑10月(同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2)。本院就其販賣第二級毒品既、未遂之犯行，考量案件具體情形，縱量處上開最低刑度之刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告所犯之上開販賣第二級毒品既、未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告及其辯護人以被告並非以販售大麻為主要收入來源之人，且係因購毒者黃德瑄有自用需求方少量出售，並未再轉售他人，對所犯亦為坦認，配合警方查緝，定時向警方報到檢驗後均再無毒品反應，現已回歸正常家庭生活，請求再依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，難以憑採。

(四)被告前因多次施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以108年度簡字第1193號判決判處有期徒刑2月、以108年度簡字第1331號判決判處有期徒刑3月、以108年度易字第3550號判決判處有期徒刑3月、以109年度沙簡字第236號判決判處有期徒刑2月，再經該院以109年度聲字第2517號裁定應執行有期徒刑8月確定，於109年8月19日易科罰金執行完畢；另因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以109年度中交簡字第1469號判決判處有期徒刑2月，於109年8月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、被告提示簡表等在卷可憑。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本案檢察官於起訴書之犯罪事實並未載明被告構成累犯之事實，且於起訴書證據並所犯法條內亦未載明應依刑法第47條第1項規定加重其刑等詞(見原審卷第9至11頁)，復於原審言詞辯論時，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，並未為任何主張及具體指出證明之方法(見原審卷第110頁)，參酌最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，原審據此未認定被告構成累犯並加重其刑，並無違誤。至檢察官於本院審判時，雖已就被告構成累犯之事實及應予加重其刑之理由，指出證明之方法及說明之責任(見本院卷第263至264頁)，本院審酌對被告依累犯規定加重其刑，並不違背罪刑相當原則，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審未及依累犯規定加重其刑，雖有瑕疵，然原審於量刑時，既已將被告前開構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款科刑審酌事項(見原判決第6頁第10至12列)，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，原判決雖有上開瑕疵，但對量刑結果應不生影響，自無庸因此將原判決撤銷改判。

四、原審經審判結果，以被告於附表一編號1至2部分之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，審酌被告前有施用毒品、公共危險經科刑之紀錄，並有前開刑之執行完畢而屬累犯之情，其明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，遽為販賣第二級毒品大麻之犯行，行為應予非難，復考量本案被告販賣對象僅1人，及其就附表一編號1、2各次交易毒品之數量多寡；另被告犯後坦承犯行，態度尚佳，暨其於原審自陳之教育程度、職業、家庭生活狀況（見原審卷第110至111頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑5年4月、5年4月之刑。核原審此部分之認事用法並無違誤，就被告之量刑亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。被告就此部分提起上訴，仍主張應有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減刑規定之適用等語，核無理由，應予駁回。至檢察官上訴意旨雖以刑法第47條第1項仍屬現行有效之法律，法官應依法適用，且檢察官已於本件主張並具體指出證明方法，且經合法調查程序，法官自應作為論以累犯加重之裁判基礎等語，而主張原審判決此部分之認事用法及量刑不當。然按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法」；又「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當」（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。原審雖未及審酌檢察官於本院審判時，已就被告構成累犯之事實及應予加重其刑之理由，指出證明之方法及說明之責任，然依上說明，原審未論以累犯及依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。況原審於量刑時，已將被告前開可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款科刑審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。綜上論述，檢察官執前詞指摘原判決此部分不當，亦無理由，應予駁回。

五、原審就被告於附表一編號3之犯行部分，以其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：⑴被告此部分之犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，原審未及審酌而據以減輕其刑，自有未當；⑵定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘束。刑法第51條第5款規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免一律將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社會功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。倘違背上開定執行刑內部界限而濫用其裁量，仍非適法。原判決於定應執行刑時，僅泛言「並定其應執行之刑如主文所示」，並未說明其如何審酌被告本件各罪間整體犯罪關係，或其刑期長短與刑罰效用間關連性、行為人復歸社會可能性等因素，自無從審認該定執行刑之裁量行使適法與否，而有裁量理由不備之違法。被告就此部分之犯行執前詞主張有刑法第59條規定減刑之適用，檢察官則指摘原審未宣告累犯為不當等旨，而均指摘原審判決此部分不當，固均無可採(原判決雖未及依累犯規定加重其刑而有瑕疵，但並不影響原判決量刑之結果，已詳如前述，是仍應認檢察官此部分上訴為無理由)，然被告主張此部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，則有理由，且原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決附表一編號3所示部分之宣告刑暨執行刑部分，均予以撤銷。爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，竟仍為上開販賣第二級毒品未遂犯行，且經查扣如附表二編號2至4所示之毒品數量非少，堪認其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段及次數，於原審及本院自陳之生活狀況、智識程度（見原審卷第110至111頁、本院卷第262至263頁），犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、又就上開上訴駁回與撤銷改判部分，因合於刑法數罪併罰之規定，本院審酌被告行為之次數、犯罪類型均係販賣第二級毒品而侵害社會法益之犯罪類型，其犯罪態樣、手段及所侵害法益相似，各次犯罪時間已有間隔等情，以判斷被告所受責任非難重複之程度，再斟酌被告犯罪之動機、手段方式、違反法義務目的與程度、對被告懲戒與教化預期效用及比例原則，而為整體評價後，定其應執行之刑有期徒刑5年10月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官郭姿吟提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

            刑事第四庭     審判長法　官   蔡  名  曜

　　　　　　                     法　官   鄭  永  玉 

                                 法　官   林  宜  民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                 書記官   謝  安  青

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：(金額：新臺幣)

附表二：