111年度上訴字第2905號

                                   111年度上訴字第2909號

上  訴  人 

即  被  告  楊馥年

                   (另案在法務部○○○○○○○執行中)

選任辯護人  盧永盛律師

            黃瑞霖律師

上  訴  人 

即  被  告  徐楷傑

選任辯護人  廖偉成律師

上  訴  人 

即  被  告  鄭丞宏

選任辯護人  周仲鼎律師

            廖宜溱律師

上  訴  人 

即  被  告  許振鎧

                   (另案在法務部○○○○○○○○○○○執

選任辯護人  張藝騰律師

            周啟成律師

上  訴  人 

即  被  告  許晉與

            羅培恩

            黃少毅

            李庭瑋

上  一  人

選任辯護人  施依彤律師

上  訴  人 

即  被  告  穆子朋

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第327、1287號中華民國111年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第33431號、110年度少連偵字第431號、110年度偵字第33432號、第33433號、第33434號；移送併辦案號：111年度少連偵字第279號；追加起訴案號：111年度少連偵字第279號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋刑之部分及己○○、甲○○、丁○○部分撤銷。

辛○○、穆子朋上開撤銷部分，各處有期徒刑柒月。

戊○○、癸○○上開撤銷部分，各處有期徒刑玖月。

己○○、甲○○共同犯毀損他人物品罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

丁○○無罪。

其他上訴駁回。

一、庚○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟同時基於非法持有具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國103年間某日，在臺中市某處，自其友人徐偉峻（業於103年3月27日死亡）處，取得如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1把、具有殺傷力之非制式子彈共計9顆（詳如附表一編號2、3所示子彈2顆；附表二編號8、9所示未擊發前之子彈6顆；另未扣案子彈1顆即犯罪事實欄所示射穿甲車擋風玻璃7孔洞其中1孔洞之子彈），而自斯時起，非法持有上述具殺傷力之槍彈。

二、丙○○與乙○○前有債務糾紛，之後於處理該糾紛過程中發生不快，丙○○並曾遭乙○○一方之人馬包圍。嗣丙○○於000年00月00日下午，在臺中市○○區○○路之住處內，接獲乙○○來電相約碰面後，因對乙○○心有不滿，為糾眾以壯大聲勢並教訓乙○○，遂使用通話軟體Facetime聯繫丁○○(另判決無罪如後述)表示希望丁○○一同前往及協助糾眾，惟丁○○礙於個人因素無法到場，遂轉請辛○○聯絡丙○○。丙○○即基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之首謀犯意，與真實姓名及年籍均不詳綽號「華」之成年人（下稱綽號「華」）陸續召集他人（詳下述），及與下列經聯繫到場之人共同基於毀 損之犯意聯絡，由丙○○及下列在場之人在臺中市○○區○○○街00號前即乙○○住家附近道路，為下列行為：

　㈠由丙○○於110年10月15日晚上，在上址臺中市○○區住家內，聯繫嚴子翔（原審另行判決後，由本院以112年度上訴字第114號判決上訴駁回在案）駕車前來搭載；適庚○○當時亦在場且知悉丙○○與乙○○間發生糾紛，基於朋友情誼，即表示欲陪同丙○○前往尋找乙○○。之後，丙○○、庚○○即共同搭乘嚴子翔駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車前往乙○○住家附近與他人會合。

　㈡丙○○透過丁○○而與辛○○聯繫並告以須糾眾支援，辛○○應允之，並於110年10月15日晚上10時、11時許，聯繫張育晟（持用如附表二編號3所示手機，經原審判決後未上訴確定）、戊○○、癸○○、穆子朋告知上情。經張育晟、戊○○、癸○○、穆子朋應允到場助陣後，辛○○、穆子朋分別駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車、車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張育晟、戊○○、癸○○及其他以不詳方式糾集之真實姓名年籍不詳成年人，攜帶客觀上可為兇器使用之刀械、棍棒、外型為槍枝之物前往乙○○住家附近道路與丙○○會合。

　㈢綽號「華」透過不詳方式獲悉丙○○上開聚眾教訓乙○○之事後，使用通話軟體Facetime聯絡少年嚴○輝（00年0月生，姓名年籍詳卷；按無證據證明庚○○、丙○○、辛○○、張育晟、癸○○、穆子朋知悉其為少年）告知上情，嚴○輝應允前往應援助陣後，遂邀集當時正與其同在彰化縣北斗鎮某KTV唱歌之己○○、甲○○，由嚴○輝駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載同意到場助陣之己○○、甲○○，共同前往上開乙○○住家附近道路；於前往前述地點途中，甲○○另邀集少年施○華（00年00月生，姓名年籍詳卷；按無證據證明庚○○、丙○○、辛○○、張育晟、癸○○、穆子朋知悉其為少年）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前去乙○○住家附近支援。

　㈣丙○○、庚○○、嚴子翔、辛○○、張育晟、戊○○、癸○○、穆子朋、己○○、甲○○、嚴○輝、施○華及其他真實姓名及年籍均不詳之成年人，於110年10月16日凌晨0時、1時許陸續搭乘上開車輛、車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達乙○○住家附近會合後，丙○○因獲悉乙○○於清晨才會出門，遂指示嚴子翔先行搭載自己、庚○○返回各自住處，其他人則負責留在現場等待。

　㈤嗣同日凌晨3、4時許，丙○○攜帶客觀上可為兇器使用之如附表二編號1所示無殺傷力之非制式空氣槍，搭乘嚴子翔駕駛車牌號碼000-0000號車輛前往乙○○住家附近道路，另庚○○則於在場其他人不知悉之情況下獨自攜帶如犯罪事實欄所示槍、彈，搭乘其他車輛抵達現場後，再改坐上嚴子翔駕駛上開車輛。嗣乙○○於同日上午5時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）外出之際，庚○○、嚴子翔、辛○○、張育晟、戊○○、癸○○、穆子朋、己○○、甲○○、嚴○輝、施○華及其他真實姓名及年籍均不詳之成年人明知該處係公共場所，於該處聚集施強暴脅迫，顯會造成公眾或他人恐懼不安，危害人民安寧及公共秩序，仍共同同時基於毀損及意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之下手實施（即庚○○、張育晟、戊○○、癸○○、穆子朋、嚴子翔部分）或在場助勢（即辛○○、己○○、甲○○、嚴○輝、施○華部分）之犯意聯絡，⒈由嚴子翔依丙○○指示，駕駛車牌號碼000-0000號車輛阻擋在甲車前方。另由穆子朋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車自後方包夾甲車。後適因己○○、甲○○、嚴○輝、施○華乘坐之車牌號碼000-0000號、車牌號碼000-0000號自用小客車則停放於甲車旁邊之空地，恰巧堵住甲車去路。乙○○雖試圖駕駛甲車離開，卻因遭前述車輛自各方包夾而無法離去。⒉丙○○於乙○○駕駛甲車衝撞後，即持如附表二編號1所示未具有殺傷力之空氣槍下車。⒊張育晟、戊○○、癸○○及其他真實姓名年籍不詳之人，陸續下車並分持預藏於車輛內之棍棒、刀械等兇器敲擊甲車，另有部分不詳之人持石塊、磚頭（非兇器）砸車，致使甲車多處毀損；張育晟另持外型為槍枝之物進行恫嚇，另有不詳之人持外型為槍枝之物品擊發空包彈或持辣椒水（非兇器）朝乙○○噴灑。庚○○、張育晟、戊○○、癸○○、穆子朋及其他真實姓名年籍不詳之人即以上開方式下手實施強暴脅迫行為，妨害公共秩序及公眾安寧。⒋辛○○、己○○、甲○○、嚴○輝、施○華雖未下車下手攻擊，然仍給予其餘在場下手實施之人精神上或心理上之鼓舞及支援而在場助勢。⒌另上開行為亦致使甲車多處毀損，足生損害於乙○○。

　㈥庚○○於上開衝突過程中，因見乙○○駕駛甲車衝撞其所乘坐車輛，可預見其所持具殺傷力之槍、彈若朝乙○○所駕車輛前擋風玻璃射擊，將可能造成車內之乙○○遭貫穿玻璃之子彈擊中身體要害部位致生死亡之結果，竟除非法持有具殺傷力犯罪事實欄所示槍彈外另行起意，單獨同時基於縱使其行為將可能造成他人死亡之結果亦不違反其本意之殺人不確定故意及承前揭犯罪事實欄㈤所示毀損之單一接續犯意，取出其獨自攜帶至現場之如犯罪事實欄所示槍、彈，朝甲車駕駛座方向射擊1槍，該子彈射穿駕駛座前之擋風玻璃、左前座儀表板上方；又朝甲車副駕駛座前之擋風玻璃處射擊6槍，各該子彈擊穿副駕駛座前方擋風玻璃，接續射中方向盤、左前車門內側或貫穿車門而出，致使甲車毀損，足生損害於乙○○。幸乙○○當時已壓低身體在駕駛座下方躲避未遭子彈射中，始倖免於難而未生死亡之結果。

　㈦嗣因丙○○誤認乙○○死亡，立刻與庚○○搭乘嚴子翔駕駛車輛離開現場；辛○○、張育晟、戊○○、癸○○、穆子朋、己○○、甲○○、嚴○輝、施○華及其他真實姓名及年籍均不詳之成年人，則分乘車牌號碼000-0000號、000-0000號、000-0000號自用小客車離開現場，並將車牌號碼000-0000號、000-0000號自用小客車棄置於現場（2車因遭甲車阻擋無法動彈）。乙○○待眾人均離開現場後，即電請其配偶協助報案，經警獲報到場處理，始循線查悉上情，並扣得如附表一、二所示之物（與本案有關或無關之物，均詳如附表一、二備註欄所示）。

三、案經乙○○訴由臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。

甲、本院審理範圍：

一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是依據現行法律規定，當事人已得不隨同其犯罪事實，而僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審認，而僅以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件係由上訴人即被告(下稱被告)庚○○、丙○○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○、己○○、李庭瑋、穆子朋對原判決提起上訴，檢察官未於法定期間內上訴，被告庚○○於本院審理時明示就原判決關於犯罪事實欄部分僅針對刑一部上訴；被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋於本院審理時明示僅就原判決關於刑之部分一部提起上訴，而均未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服（見本院2905號卷二第30頁），依前揭說明，本院就原判決關於被告庚○○之犯罪事實欄部分及原判決關於被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋部分之審理範圍僅限於刑之部分，並僅以此部分原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否之判斷基礎。又被告庚○○就原判決關於其犯罪事實欄㈥部分所涉刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪爭執原審判決犯罪事實及罪名之認定而全部上訴，雖其對於原判決關於其犯罪事實欄㈡至㈤部分所認定之犯罪事實、罪名均不爭執，惟依刑事訴訟法第348條第1項前段之規定，其全部上訴之效力及於有關係之原判決關於其犯罪事實欄㈡至㈤部分；被告丁○○、己○○、李庭瑋亦均就原判決全部上訴並主張無罪，是以原判決關於被告庚○○之犯罪事實欄㈠至㈥部分及關於被告丁○○、己○○、李庭瑋部分，全部為本院審理範圍。

乙、有罪部分：

壹、證據能力之說明（關於被告庚○○犯罪事實欄部分及關於被告己○○、李庭瑋部分）：

　  本判決所引用被告庚○○、己○○、李庭瑋以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告庚○○、李庭瑋及其等辯護人、被告己○○迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告庚○○、李庭瑋及其等辯護人、被告己○○皆不爭執證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。　

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由（關於被告庚○○犯罪事實欄部分及關於被告己○○、李庭瑋部分）：　　

一、⑴訊據被告庚○○就犯罪事實欄所示妨害秩序、毀損犯行坦承不諱，且不爭執犯罪事實欄所載之客觀事實，惟否認有何殺人未遂犯行，被告庚○○及其辯護人辯稱：被告庚○○開槍射擊僅係為制止、嚇阻告訴人乙○○(下稱告訴人)之駕車衝撞行為，當時告訴人是躲在駕駛座下方踩油門，告訴人身影已不在告訴人車輛前擋風玻璃之可視範圍內，且被告庚○○係朝告訴人車輛之副駕駛座位置接續開槍，非朝駕駛座開槍，足見並無殺人犯意，被告庚○○與告訴人間並無宿怨，且當時射擊之距離與告訴人相近，倘被告庚○○有殺人之犯意，應可輕易射中告訴人，不至於開數槍後仍毫髮無傷。況被告庚○○當時共攜帶9顆子彈前往現場，扣除朝告訴人車輛擋風玻璃射擊之7發外，警方另尚有扣得2發未擊發之子彈，倘被告庚○○有殺人之犯意，自應連續擊發完9發才會罷手，但被告庚○○卻是射擊完7發後，即改以辣椒水噴告訴人，更可以佐證當時確實是因擔心告訴人駕車衝撞，出於自衛才會開槍，並無殺人的犯意，至多只是恐嚇等語。⑵訊據被告己○○、甲○○固坦認於犯罪事實欄所載之案發時、地在場，有看到在場之人砸車情形，案發後共乘現場車輛離開之事實，惟均否認有何妨害秩序、毀損犯行，均辯稱：其等原與好友嚴○輝在彰化某KTV唱歌，後來嚴○輝邀約其等至臺中市找網友，其等遂答應嚴○輝之邀約，搭乘嚴○輝所駕車輛一同於當日凌晨0時、1時許抵達上開地點等待該網友，其等於本案衝突發生前，除了下車如廁或抽菸外，均待在車上休息，本案衝突發生時亦係待在車內等語。被告甲○○之辯護人辯護稱：本案案發當日確係嚴○輝接到網友「華」之聯繫 ，被告甲○○於放假日與被告己○○、少年嚴○輝一行三人無其他約定及行程之情況下決定與網友「華」見面出遊，此等年齡之青少年假日結伴出遊、徹夜遊玩之事本即十分常見，由始至終被告甲○○皆非為強暴脅迫而與嚴○輝、被告己○○及施○華聚集於案發現場，更無主觀之犯罪故意，被告甲○○始終不知現場除施○華所駕車牌號碼000-0000車輛外，其餘參與強暴脅迫者所駕車輛為何出現於該處、何時出現，不知停放於現場之目的為何，亦不認識在場其他車輛上搭載之人，無從預料當日會發生本案衝突，本案被告甲○○顯無「為施強暴脅迫而聚集」之情事，原審判決並未調查並加以說明有何實據可證被告甲○○明知他人聚集在場之目的，以及被告甲○○主觀上有為施強暴脅迫而與他人聚集之目的，僅空憑「一般人」不致願意花較長等待，而逕認被告甲○○必然知情且有共同參與在場助勢之行為，顯有認定事實未依證據之違背法令。又因被告甲○○等人係為與網友見面而前往該處，既不知他人是否攜帶兇器，自身亦無可能攜帶兇器，更未在他人下手攻擊時參與或助勢；而被告甲○○始終未能預料告訴人何時將出現於該處，更不知何以他人會開車包圍並有攻擊告訴人車輛之行為，實難構成毀損共同正犯之「犯意聯絡、行為分擔」要件，原審判決僅憑臆測，逕認被告甲○○必知悉他人即將下手之犯行且為共同正犯，顯有認定事實與卷證資料不符之違背法令等語。

二、經查：

  ㈠犯罪事實欄㈠至㈥所載案發經過，業據被告庚○○坦承妨害秩序、毀損犯行不諱且不爭執客觀事實(見原審327號卷四第227頁；本院2905號卷二第29頁)，並據被告己○○、甲○○供稱：110年10月16日案發當日凌晨快1點時搭乘少年嚴○輝駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車抵達案發地點，案發時在場，有看到在場之人持槍、刀械、石頭、棍棒等物攻擊告訴人車輛之情形，案發後共乘現場車輛離開等語屬實(見偵33433號卷一第276至277頁；少連偵431號卷第85至87、101至103、133至135頁；原審327號卷四第228至229頁)，被告己○○並供認有邀約少年施○華到場等語(見原審327號卷四第194頁)，核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中之證述（見他卷第19至31；偵33433號卷二第103至104頁)及證人即被告丙○○（見偵33433號卷一第59至69、423至427頁；偵33433號卷二第103至104頁；原審327號卷四第226至227頁)、被告辛○○（見偵33431號卷第173至175、179至180頁、443至446頁；原審327號卷四第227頁)、被告戊○○（見偵33433號卷一第327至332頁；偵33434號卷第63至67頁；原審327號卷四第228頁)、被告癸○○（見偵33433號卷一第263至266頁；少連偵431號卷第37至40頁；原審327號卷四第228頁)、被告穆子朋（見少連偵279號卷二第186至188頁；原審327號卷五第90頁)、原審同案被告嚴子翔（見偵33433號卷一第310至315頁；偵33432號卷第121至124頁)、原審同案被告張育晟（見他卷第148至151頁；偵33431號卷第207至211頁；原審327號卷四第227頁)、少年施○華(見他卷第309至314、381至382頁；原審327號卷四第173至197頁)、少年嚴○輝(見少連偵431號卷第148至150、171至172頁；原審327號卷四第27至49頁)於警詢、偵訊或原審審理中之供、證述情節相符，復有如附表一、附表二編號1至18所示之物扣案可佐，且有案發相關車輛位置手繪圖、現場監視器畫面翻拍照片、槍擊案現場彈殼位置圖、甲車彈道重建示意圖、扣案空包彈彈殼採證照片及現場分佈位置圖各1張、內政部警政署刑事警察局110年12月8日刑鑑字第1108019412號鑑定書、110年12月28日刑鑑字第1108024596號鑑定書、110年1月3日刑鑑字第1108019413號鑑定書、110年12月8日刑鑑字第1108021710號鑑定書、路口監視器畫面翻拍照片、臺中市政府警察局及臺中市政府警察局大雅分局刑案現場勘查報告暨檢附照片、示意圖、鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年5月18日刑鑑字第1110049178號函、111年6月23日刑鑑字第1110064900號函各1份在卷可稽（見他卷第83、333至367頁；偵33433號卷一第141至193頁；偵33433號卷二第37至43、第55至65、第105至107、113至119、161至168、203至214、265至268頁；偵33431號卷第105至155頁；偵33432號卷第105至107頁；少連偵279號卷第385至389頁；原審卷二第159至166頁檢察官補充理由書所提出外放之證物三、證物四【下稱補充理由書證物三、證物四】；原審327號卷四第11、147頁），犯罪事實欄㈠至㈥所載客觀事實堪以認定。

  ㈡被告庚○○、己○○、甲○○所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之下手實施或在場助勢及毀損等犯行之認定：

　⑴按刑法妨害秩序罪章之第150條於109年1月15日修正公布，於109年1月17日施行。修法後之刑法第150條係以「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，且聚集之人數明定為三人以上，而不受限於須隨時可以增加之情形，乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害；本罪之成立，客觀上係三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴或脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為），不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上就此有所認識而仍為本罪構成要件之行為者，即該當本罪之構成要件（刑法第150條修正理由參照）。次按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。」；同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。因而致生公眾或交通往來之危險。」，該規定係就刑法第150條第1項之基本犯罪類型，參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，已就刑法第150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，應屬於刑法分則加重之性質。又所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器具均屬之。

　⑵查本件被告庚○○、己○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋、原審同案被告嚴子翔、張育晟、少年嚴○輝、施○華及其他不詳之成年人等在告訴人住家附近道路聚集，人數顯然超過三人以上；又本案案發地點為道路，任何人車均得自由通行，自屬「公共場所」甚明。準此，上開被告於現場聚集後，於案發時、地包夾告訴人駕駛之甲車，或分持刀械、棍棒、外型為槍枝之物等客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之兇器及非屬兇器之石頭、磚塊，砸擊甲車施以強暴脅迫行為，或在旁助勢，客觀上實已影響人民安寧及對公共秩序有顯著危害，且不論案發時間是夜間、凌晨或白天均屬之。被告庚○○、己○○、甲○○為具正常智識經驗之人，主觀上亦應可預見其等行為將造成公共場所往來公眾或他人之恐懼不安，所為自與刑法第150條第2項第1款、第1項構成要件相符。

　⑶按所謂「下手實施」之人係指在聚眾鬥毆之現場，著手於強暴脅迫之人而言；另所謂在場助勢之人，係指在聚眾鬥毆之現場，並未下手施以強暴，而僅給予在場之人精神或心理上之鼓勵、激發或支援，因而助長聲勢之人而言。查被告庚○○於偵查中明確供稱：我因為綽號「阿不拉」之丙○○跟告訴人吵架，我要過去挺丙○○，才會跟丙○○一起去，我有帶一把手槍，丙○○在車上聯絡人直接到告訴人家外面的路口要去教訓告訴人，之後告訴人從家裡開車出來，我們用車子阻擋告訴人，其他車輛就跑出來開到告訴人車輛側邊，我下車從副駕駛座開槍要嚇嚇告訴人等語(見偵33433號卷一第105至107、434頁)，顯見被告庚○○明知其等聚集到場之目的係準備攻擊告訴人，主觀上已有對他人下手施以強暴脅迫之認識，於告訴人駕駛甲車出現後，原審同案被告嚴子翔、被告穆子朋即駕車阻擋甲車去路，而被告庚○○、戊○○、癸○○、原審同案被告張育晟等人即分別下車，或持如附表一編號1所示槍枝、或持刀械、棍棒攻擊甲車或持外型為槍枝之物進行威嚇，足見被告庚○○、戊○○、癸○○、穆子朋、原審同案被告張育晟、嚴子翔等人已著手對告訴人為強暴脅迫之行為，且被告庚○○對於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之下手實施犯行坦承不諱，已如前述，其自白亦核與客觀事證相符，可以採信，其此部分犯行足堪認定。至於被告己○○、甲○○雖與同夥到達現場，然被告己○○、甲○○均未下車，卷內亦無證據證明其等有何出手攻擊之情事，堪認被告己○○、甲○○在場僅是增加潛在之人數優勢據以助長聲勢，藉此給予其餘在場之同案被告精神上或心理上之鼓舞及支援，所為顯然就此等人群聚集、施強暴脅迫而造成公眾危害之危險具有提高助長之情，應認被告己○○、甲○○該當意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之在場助勢犯行。

　⑷被告己○○、被告甲○○及其辯護人雖均辯稱係經嚴○輝邀約至案發現場等網友，對於本案均不知情亦未參與云云。惟查，被告己○○、甲○○搭乘嚴○輝所駕車牌號碼000-0000號自小客車及受被告甲○○邀約前來之施○華駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，陸續於110年10月16日凌晨0時、1時許即抵達告訴人住家附近並停留在該處，直至同日上午5時35分許案發後，被告己○○、甲○○、嚴○輝、施○華始換乘其他車輛離開現場等情，業經被告己○○、甲○○供述及證人嚴○輝、施○華證述明確(見原審327號卷四第228至229、39至40、45、184至185、188至189頁)，衡諸常理，倘非為達成特殊目的，應無於凌晨時分在路邊枯等長達4、5小時之理。然而證人嚴○輝竟證稱係在該處等待不知名的人、要做什麼事情不知道等語(見原審327號卷四第41頁)；證人施○華則證稱：我跟被告甲○○當時兩台車約好要去那邊等網友，我不知道那名網友是誰等語(見原審327號卷四第185、192頁)；被告甲○○供稱：我不知道為什麼要找我去，朋友找我就去等語(見原審327號卷一第316頁)；被告己○○則稱：嚴○輝找我去，說要去臺中晃晃，嚴○輝的網友打電話叫我們在那邊等，但沒有講理由等語(見少連偵431號卷第86頁)，足徵被告己○○、甲○○、少年嚴○輝、施○華上開等待網友之說詞實有悖常情，已難採信。又被告己○○、甲○○、少年嚴○輝、施○華非但與被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋、原審同案被告嚴子翔、張育晟等人抵達現場之時間雷同，參以少年施○華復於警詢時供稱：案發當日上午5時5分，應該是黑色豐田Alphard車上不詳之人指揮我移車等語(見他卷第313頁)，及少年施○華駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車前座飲料杯內之檳榔汁，經送驗後驗得被告甲○○之DNA及於該車駕駛座車窗外側、引擎蓋上分別驗得被告癸○○、張育晟指紋等情，有臺中市政府警察局110年11月15日中市警鑑字第1100083948號、內政部警政署刑事警察局110年11月25日刑紋字第1108015992號鑑定書各1份在卷可稽（見補充理由書證物四第233至240、243至254頁），足見少年施○華在案發地點停留時確有與在場之人互動及依指示行事，佐以被告己○○、甲○○、少年嚴○輝、施○華至案發現場所乘坐之上開2輛自小客車停放地點，位於告訴人駕車出門必經道路之左側空地，案發時正好堵在告訴人駕駛之甲車左側，有現場照片在卷可憑（見補充理由書證物四第14至15、32至33頁），綜合上情，若非被告己○○、甲○○、少年嚴○輝、施○華事前透過管道受邀而基於相同目的與被告庚○○、丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋、原審同案被告嚴子翔、張育晟聚集於案發地點，焉有如此巧合之理？再者，被告己○○、甲○○、少年嚴○輝案發後係一同換乘被告辛○○駕駛之BEW-3301號自用小客車離開，此情分別經少年嚴○輝於原審審理時證述及被告己○○、辛○○於偵查中供述在卷(見原審327號卷四第45頁；偵33433號卷一第277頁；偵33431號卷第174頁)，並有監視器畫面照片附卷可參(見偵33433卷一第183至189頁)，而被告己○○、甲○○既供稱案發當日有聽到槍聲、有看到案發在場之人砸車的情形等語（見少連偵431卷第101頁；原審327號卷二第152頁；原審327號卷四第228頁），倘被告己○○、甲○○確為無關之人而不知在場之人是同夥，理應立即閃避、逃跑甚或報警處理，竟未如此作為，反搭乘被告辛○○駕駛之000-0000號自用小客車離開現場，實屬可疑；參以被告辛○○於偵查中並稱：「(問：穆子朋開的000-0000車子，有倒車去衝撞被害人的車輛3次，為何他要去衝撞被害人？)被害人的車在那邊時，旁邊有空地，空地上停了二台車，那二台車出不來，所以穆子朋才想說用衝撞的方式，把被害人的車撞旁邊一點，讓那二台車出來。」、「(問：是誰叫穆子朋去衝撞的？)我不知道，後來他們二台車的人也改坐我們的車。」等語(見偵33431號卷第445頁)，足認被告己○○、甲○○並非不相干之人，否則在場之被告穆子朋、辛○○等人何須想方設法協助被告己○○、甲○○逃離現場，在在可徵被告己○○、甲○○事前已然知悉聚集之目的係為教訓他人而受邀前來助陣，其等辯稱僅是在該處等候網友，實屬卸責之詞，不足採信。被告甲○○之辯護人所為前揭辯護，亦難採為有利被告甲○○之認定。

  ⑸按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部責任，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院109年台上字第2420號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。本案緣起於被告丙○○因細故而糾眾教訓告訴人，並趁告訴人駕車外出時以多輛自小客車包夾及多人下手砸車，被告庚○○亦供承知悉在場同夥持棍棒、刀械攻擊告訴人之過程，及有下車以犯罪事實欄㈥所載方式朝告訴人之車輛開槍(見原審327號卷四第227、229頁)，足見其有共同毀損之犯意聯絡及行為分擔，自應負共同正犯之責，是被告庚○○坦承毀損犯行之任意性自白與事實相符(見原審327號卷四第227頁)，可以採信，其毀損犯行已堪認定。至被告己○○、甲○○於案發當時同在現場，雖未實際下手施暴，然其等明知其他在場之人對告訴人車輛為毀損行為，仍在旁助陣，依前揭說明，自應對毀損之犯罪結果共同負責。

  ⑹又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，透過彼此相互印證、連結，以合乎經驗與事理之推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。本院綜合被告己○○、甲○○坦承其等於案發期間在場停留及案發後搭乘現場車輛離開之供詞，

    及上述案關被告或證人之陳述、卷附監視器翻拍照片及案內其他證據資料，相互勾稽結果，自得憑以認定被告己○○、甲○○意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之在場助勢犯行，及如何有共同犯意聯絡及行為分擔而為毀損共同正犯之犯行，併此敘明。

　㈢被告庚○○殺人未遂犯行之認定：

  ⑴殺人未遂罪之成立，應以加害人主觀上有無殺意為斷。而確定故意與不確定故意，對於構成犯罪之事實雖有「明知」或「預見」之區分，但僅係認識程度之差別，前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，是不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同。故行為人業已預見其行為將可能造成他人死亡之結果，其雖非有意使其發生，但若仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，固不成立刑法第13條第1項之殺人直接故意，但仍有刑法第13條第2項殺人間接故意之適用。又犯意是行為人之主觀、心理事實，係潛藏個人意識之內在心理狀態，然而行為人之主觀、心理事實，除行為人本人得以感官知覺外，第三人實無法直接體驗感受，通常較難取得外部直接證據證明其內心之意思活動，因此，除行為人本身為自白供述外，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷。

  ⑵查被告庚○○於犯罪事實欄㈥所示時、地持以射擊告訴人車輛之附表一編號1所示槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，為具殺傷力之非制式手槍(鑑驗結果及鑑驗書詳附表一編號1所載)；參以告訴人之車輛遭被告庚○○開槍射擊後，左前座儀表板前方擋風玻璃處有彈孔1處、右前座前方擋風玻璃處有彈孔6處，研判為射入口，左前座車門上外側有未貫穿彈著點1處及貫穿彈孔1處，左前座車門内側留有彈孔5處、左前座儀表板上方留有彈孔1處，方向盤留有彈孔4處等情，有刑案現場勘查報告及現場照片附卷可證（見補充理由書證物三第3至10、28、29、33、35、38、40、41、43頁），則被告庚○○於上開地點擊發之子彈既足以穿透擋風強化玻璃、車身，自足以穿入人體皮肉層，堪認具有殺傷力。而因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性質，子彈擊發後具有跳彈、反彈等無從控制、預期之狀況，經常使人反應不及、難以防禦，易造成重大傷亡，被告為智識思慮俱屬正常，且有相當社會經驗之成年人，依其生活經驗與智識程度，當知所持槍、彈之威力及射擊後果之嚴重性，且上開子彈射擊位置及彈道軌跡均接近甲車駕駛座，告訴人當時遭眾人圍堵復無法貿然下車，僅能於甲車之狹小空間內躲藏，此由告訴人於警詢時陳述：對方朝甲車副駕駛座玻璃開槍，其已經在駕駛座下方躲子彈等語（見他卷第21頁）即明，被告庚○○射擊之子彈當極有可能擊中告訴人之身體要害部位而造成告訴人死亡。況因彈道、角度常非射擊行為人所能準確掌控，被告庚○○亦供稱其未受過槍法訓練(見原審327號卷一第125頁)，是其持槍射擊時，自無法保證能確實命中所欲射擊之位置，故即令被告庚○○一再辯稱其持槍射擊告訴人所在之甲車係朝副駕駛座而非朝駕駛座開槍，仍可能導致坐在駕駛座之告訴人因遭射擊喪命。被告庚○○於原審審理時亦供稱：其知道槍枝具高度殺傷力，若其持槍朝有人乘坐之車輛射擊，子彈可能貫穿車門或玻璃而擊中車內之人，危及他人生命等語（見原審327號卷四第229頁），基上所述，堪認被告庚○○持具殺傷力之槍、彈對告訴人所在之甲車射擊時，主觀上已預見其行為將可能造成他人死亡之結果，雖非有意使其發生，但仍執意朝告訴人駕駛之甲車前擋風玻璃射擊7槍之多，而容任他人死亡結果之可能發生，被告庚○○主觀上具有殺人之不確定故意甚明。

　⑶被告庚○○及其辯護人雖以前詞置辯，惟倘若被告庚○○之目的僅為單純嚇阻告訴人駕車衝撞，其大可舉槍示警、對空鳴槍或朝地面射擊，竟捨此不為，反持具殺傷力之槍、彈朝告訴人所在之甲車前擋風玻璃射擊，且共計擊發7發子彈，顯非僅有恐嚇之意，被告庚○○及其選任辯護人辯稱係為嚇阻告訴人云云，尚難憑採。又本案並非認定被告庚○○係基於殺人之直接故意而開槍射擊，故被告庚○○及其辯護人所辯並非朝駕駛座開槍、以當時近距離射擊倘有殺人之犯意應不至於開數槍後仍毫髮無傷、倘有殺人之犯意應連續將攜至現場之9發子彈擊發完畢才會罷手等情，均不足以推翻被告庚○○主觀上具有殺人之不確定故意之認定。

  ㈣綜上所述，被告庚○○、己○○、甲○○上開否認犯罪之辯解及被告庚○○、甲○○之辯護人所為前揭辯護，均無足採。本案事證明確，被告庚○○、己○○、甲○○之上開犯行，均堪認定，應依法論科。　　　　

參、論罪：

一、本案據以審酌原判決關於被告庚○○之犯罪事實欄部分及被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋之犯罪事實欄㈡至㈤部分與刑相關之原審所認定罪名：

  ㈠被告庚○○就犯罪事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告庚○○於上開期間，同時、同地持有如附表一編號1所示非制式手槍、含如附表一編號2、3所示子彈在內之具殺傷力之非制式子彈7顆之行為，係以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

　㈡被告丙○○就犯罪事實欄㈠至㈤所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之首謀罪、刑法第354條之毀損罪。其以一行為觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之首謀罪處斷。

　㈢被告辛○○就犯罪事實欄㈠至㈤所為，係犯刑法第150條第1項前段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之在場助勢罪(起訴及移送併辦意旨認係涉犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器聚眾施強暴脅迫下手實施罪嫌，經原審變更起訴法條)、刑法第354條之毀損罪。其以一行為觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以毀損他人物品罪處斷。

　㈣被告戊○○、癸○○、穆子朋就犯罪事實欄㈠至㈤所為，均係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之下手實施罪、刑法第354條之毀損罪。其等均係以一行為觸犯前開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之下手實施罪處斷。

二、關於被告庚○○犯罪事實欄部分及關於被告己○○、李庭瑋部分之論罪：

  ㈠被告庚○○就犯罪事實欄所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之下手實施罪、刑法第354條之毀損罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告己○○、甲○○就犯罪事實欄㈠至㈤所為，均係犯刑法第150條第1項前段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之在場助勢罪、刑法第354條之毀損罪。

  ㈡被告己○○、甲○○在現場助勢並未下手實施強暴脅迫等情，業經本院說明如前，是其等所為自應論以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之在場助勢罪。起訴及移送併辦意旨認被告己○○、甲○○所為，應構成刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器聚眾施強暴脅迫下手實施罪，容有未洽，然因起訴之基本社會事實同一，且業經原審及本院審理時當庭告知其等變更後之上開罪名及事實（見原審327號卷四第168、169頁、卷五第63頁；本院2905號卷二第27、53至55頁），並給予被告己○○、甲○○辯論之機會，已無礙其等訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

  ㈢又「必要共犯」依其犯罪性質，尚可分為「聚合犯」，即2 人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定(最高法院109 年度台上字第2708號判決意旨參照)。被告庚○○就所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之下手實施罪，與被告戊○○、癸○○、穆子朋、原審同案被告張育晟、嚴子翔及其他在場下手實施強暴脅迫行為之真實姓名年籍均不詳數成年人間；被告己○○、甲○○就所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之在場助勢罪與被告辛○○間；被告庚○○、己○○、甲○○就所犯毀損罪與被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋、原審同案被告張育晟、嚴子翔及其餘在場下手實施強暴脅迫行為之數成年人間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

  ㈣被告庚○○就犯罪事實所犯殺人未遂罪、意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之下手實施罪、毀損罪，其間有實行行為局部同一之情形，且被告庚○○犯罪目的單一，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以殺人未遂罪處斷。被告己○○、甲○○各係以一行為觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，各從一重以毀損他人物品罪處斷。

  ㈤按未經許可無故持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院103年度台上字第4246號判決意旨參照）。被告庚○○持有犯罪事實欄所示槍彈之初，僅係單純持有，業據被告庚○○供明在卷(見原審327號卷四第225頁)，其持有槍彈行為繼續中，再持以犯本案殺人未遂罪，乃係基於不同犯意而分別為之，是其所犯上開非法持有非制式手槍罪及殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈥檢察官於原審移送併辦事實（111年度少連偵字第279號）與起訴事實相同，本院自應併予審究。

肆、刑之加重、減輕：　　

一、按犯刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集實施強暴脅迫罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項第1款定有明文。上開規定屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院得依個案具體情狀，綜合考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告丙○○為首謀，與受邀集而加入尋釁滋事行列之被告庚○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、甲○○、穆子朋、原審同案被告張育晟、嚴子翔及真實姓名年籍均不詳數成年人，於告訴人住家附近道路埋伏等候，串聯集結者眾，待告訴人駕車出現後，旋即一擁而上，以前述分工方式，指揮或依指示包夾告訴人所駕車輛阻擋去路及持棍棒、刀械、外型為槍枝之物等兇器攻擊告訴人之車輛或威嚇，所為嚴重破壞公共秩序及社會安寧，認有依刑法第150條第2項規定對被告丙○○、戊○○、癸○○、穆子朋所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之罪加重其刑之必要。至因被告庚○○犯罪事實欄所示犯行係從一重論以殺人未遂罪；被告辛○○、己○○、甲○○本案所為係從一重論以毀損他人物品罪，是就其等此部分想像競合輕罪得加重部分，僅於依刑法第57條量刑時併予審酌。

二、按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院110年度台上字第4029號判決意旨參照）。查被告丙○○、庚○○、辛○○、癸○○、穆子朋於本案犯罪事實欄㈠至㈤所示行為時固為年滿20歲之成年人，且有當時年滿17歲、未滿18歲之少年嚴○輝、施○華（見原審327號卷二證物袋內個人戶籍資料查詢結果）在場參與，然因證人即少年嚴○輝於原審審理時具結證稱：其係應未曾謀面之網友即綽號「華」之邀，才找被告己○○、甲○○（按斯時均係年滿18歲而未滿20歲之人）一同前往現場。其僅認識被告己○○、甲○○及少年施○華而已，並不認識其他在場之人。於本案砸車衝突發生前，都沒有與其他人聊天等語（見原審327號卷四第28至49頁）；證人即少年施○華於原審審理時具結證稱：其係應被告甲○○邀約前往現場。其僅認識被告己○○、甲○○及少年嚴○輝，其並未與其他在場之人聊天，也沒有提到其實際年紀等語（見原審第327號卷四第172至183頁），再參以本案係凌晨時分聚集多人，少年嚴○輝、施○華於案發時復已年滿17歲將近18歲，則被告丙○○、庚○○、辛○○、癸○○、穆子朋在此等客觀情狀下能否判斷嚴○輝、施○華為少年，均非無疑，卷內亦無積極證據足以證明被告丙○○、庚○○、辛○○、癸○○、穆子朋主觀上明知或可得而知嚴○輝、施○華為未滿18歲之少年，自難逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。公訴意旨認被告丙○○、庚○○、辛○○、癸○○、穆子朋等成年人與少年嚴○輝、施○華共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定加重其刑，尚有誤會。

三、被告辛○○前因恐嚇取財等案件，經臺灣彰化地方法院以109年度易字第625號判決判處有期徒刑3月確定，於110年9月6日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院2905號卷一第240頁）。被告辛○○於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，被告辛○○及其辯護人對於構成累犯之客觀事實亦無意見(見原審327號卷四第230至231頁；本院2905號卷二第64頁)，而就被告辛○○上開構成累犯之前提事實及應予加重其刑之說明責任，檢察官已於原審及本院審理時具體指明(見原審327號卷四第230至231、233至234頁；本院2905號卷二第64頁)，本院考量被告辛○○前案經有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告辛○○卻故意再犯本案之罪，足見有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依其本案所犯情節亦查無司法院釋字第775號解釋所指，個案應量處最低法定刑度，又無法適用刑法第59條減輕其刑之規定，致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則之情形，自應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、被告庚○○已著手於犯罪事實欄㈥所示殺人犯行之實行而未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之(最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照)。是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯罪之動機、惡性、情節是否輕微及犯後態度是否良好等情狀，僅屬同法第57條所規定得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上揭酌量減輕其刑之適法理由（最高法院106年度台上字第3010號判決意旨參照）。本院衡酌被告丙○○僅因與告訴人前有糾紛而心生不滿，為予其教訓，竟糾眾聚集被告庚○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、甲○○、穆子朋、原審同案被告嚴子翔、張育晟、少年嚴○輝、施○華及其他真實姓名及年籍均不詳之成年人至告訴人住家附近道路，攔截包夾告訴人之車輛，並持刀械、棍棒、外型為槍枝之物等兇器砸擊告訴人之車輛或威嚇，而於公共場所施暴或在場助勢，造成他人車輛損壞，被告庚○○更恣意朝告訴人所在之車輛開槍射擊，嚴重危及他人之生命安全，其等所為不僅危害社會治安及公共秩序安寧，更對告訴人心理造成莫大恐懼，顯視國家法律於無物，是依被告丙○○、庚○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、甲○○、穆子朋之犯罪情狀，客觀上並無足以引起一般人同情之特殊原因、背景或環境，其等所為上開犯行，依一般國民社會感情，對照其等可判處之刑度，難認情輕法重而達於顯可憫恕之程度，自均無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。　　

伍、撤銷改判及量刑理由：

一、被告辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋針對原判決之刑一部上訴部分：

　　原審於量刑時斟酌刑法第57條各款所列情狀，而論處被告辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋如附表三編號3「原判決主文欄」所示之刑，固非無見。惟按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號判決意旨參照）。被告辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋於原審判決後，已與告訴人達成和解，每人各賠償新臺幣(下同)10萬元予告訴人，共計40萬元等情，有被告辛○○之辯護人周仲鼎律師提出之刑事陳報狀所附和解書及本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院2905號卷二第81至87頁），被告辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋積極填補損害之作為，可以列為有利之科刑因素，本案此部分量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未洽。被告辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋上訴指摘原判決依刑法第150條第2項規定加重其刑或於量刑審酌此一加重事由不當，復主張本案應適用刑法第59條規定酌減其刑，及被告辛○○上訴另指摘原判決依刑法47條第1項累犯規定加重其刑不當，依前揭理由欄肆之說明，固均不足採，惟原判決此部分量刑既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋宣告刑部分予以撤銷改判。

二、被告己○○、甲○○全部上訴部分：

　　原審認被告己○○、甲○○罪證明確，均予以論罪科刑，固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。申言之，刑事罪責固具有個別性，縱屬相類似案件，因個案情節及法院所為裁量結果各有不同，當然不能逕執他案據為本案量刑之準據，但有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，故應以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，就個別犯罪之動機、手段、態樣、情節、所生危害，暨行為人之品性、素行、智識、家庭經濟、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而為斟酌考量，並妥適量刑。查被告己○○、甲○○行為時均年僅18歲，所為僅係在場助勢，且參與犯罪程度較為輕微，而毀損他人物品罪之法定本刑為「2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金」，衡以被告己○○、甲○○之犯罪情節、生活狀況、並無前科之素行等，原審遽均予宣告有期徒刑9月而需入監執行之刑度，客觀上恐難謂已合於相當性與必要性之價值要求，稍嫌過重。是被告己○○、甲○○上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。　

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋、己○○、甲○○等人縱因被告丙○○與告訴人間存有個人糾紛，亦應以理性、合法之方式協助處理，竟應邀在公共場所聚集尋釁，以上開方式下手實施強暴脅迫行為或在場助勢，且共同以棍棒、刀械等兇器毀損甲車，所為不僅嚴重危害公共秩序及影響社會安寧，更造成告訴人心中莫大恐懼，應予非難，兼衡被告戊○○、癸○○、穆子朋下手實施之犯罪手段，被告辛○○、己○○、甲○○均僅在場助勢，惟被告戊○○、癸○○、穆子朋、原審同案被告張育晟均是應被告辛○○之邀至現場，並考量其等素行（不包含被告辛○○累犯部分）、犯罪動機、目的，被告辛○○、戊○○、癸○○、穆子朋犯後坦承犯行，且均已與告訴人達成和解、賠償損害，被告己○○、甲○○均否認犯行，未見悔意，且迄未與告訴人達成和解，及其等於原審自述之智識程度、生活及經濟狀況（見原審327號卷四第231至232頁、327號卷五第92頁）等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑，並就被告己○○、甲○○部分諭知易科罰金之折算標準。

陸、上訴駁回理由：　　　　　　　　　　

一、被告丙○○、庚○○(犯罪事實欄部分)針對原判決之刑一部上訴部分：

　　被告丙○○上訴指摘原判決依刑法第150條第2項規定加重其刑不當，復主張本案應適用刑法第59條規定酌減其刑，依前揭理由欄肆之說明，均無理由。再按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院112年度台上字第390號判決意旨參照）。查原審就被告庚○○犯罪事實欄所犯非法持有非制式手槍罪、被告丙○○所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之首謀罪，分別量處如附表三編號1、編號3「原判決主文」欄所示之刑，已依刑法第57條之規定，於原判決理由欄㈧⒈及⒉具體敘明其量刑審酌依據（見原判決第28至30頁），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，經核屬原審刑罰權之適法行使，並無裁量權濫用之情形，亦無上訴理由所稱量刑過重之違法或不當可言。被告丙○○、庚○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，亦均無理由。從而，被告丙○○之上訴及被告庚○○此部分上訴，均應予駁回。

二、被告庚○○(犯罪事實欄部分)全部上訴部分：

　　原審經審理結果，認被告庚○○犯罪事實部分罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項及上開實體法等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處如附表三編號2「原判決主文」欄所示之刑，及說明於被告庚○○所為犯罪事實欄所示罪刑項下沒收扣案如附表一編號1所示之物及其他物品不予宣告沒收之依據，均已於原判決理由欄㈧⒈、㈠⒈、㈡詳細敘述理由（見原判決第29、31至33頁）。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告庚○○上訴意旨猶執前詞否認犯殺人未遂罪，指摘原判決不當，並請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。　　　　　　　　　

柒、關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判之發生(最高法院111年度台非字第97號判決意旨參照）。被告庚○○所犯如如附表三編號1、2所示之罪，固有可合併定應執行刑之情，然觀諸其卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院2905號卷一第221至236頁)，尚有其他案件待定應執行刑，為兼顧被告庚○○權益，本院認宜俟其所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案不定其應執行之刑，附此敘明。

丙、無罪部分(即被告丁○○部分)：

一、公訴意旨略以：被告丁○○與被告丙○○、楊馥年、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、李庭瑋、原審同案被告張育晟、嚴子翔、嚴○輝、施○華及數名年籍不詳之成年男子共約20人，共同基於攜帶兇器在公共場所對他人施強暴脅迫、毀損之犯意聯絡，由被告丙○○自行或委由被告丁○○糾集人馬後，在臺中市○○區○○○街00號前即告訴人住家附近道路，為上開犯罪事實欄㈠至㈤之行為。因認被告丁○○涉犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手施強暴脅迫罪嫌及同法第354條之毀損罪嫌。　

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15條第2項、第301條第1項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認上訴人即被告(下稱被告)丁○○涉犯上開罪嫌，無非以同案被告丙○○、辛○○於警詢、偵查中之供述，為其主要論據。訊據被告丁○○固不否認因被告丙○○表示要找支援，故其請被告辛○○與被告丙○○聯絡，惟堅詞否認有何前揭犯行，辯稱：丙○○有使用facetime打電話給我說要跟別人吵架，要我找人幫忙壯大聲勢，並稱對方要約在市區，但我跟丙○○說我沒辦法過去，我會找辛○○跟丙○○聯繫，之後我就打給辛○○，請辛○○聯絡丙○○看要如何處理，我沒有預見現場可能會發生激烈的衝突，我不清楚本案是何人計畫，我沒有到現場也沒有參與砸車等語。

四、經查，刑法第150條所謂「下手實施」之人，係指在聚眾鬥毆之現場，著手於強暴脅迫之人而言。檢察官既於起訴書犯罪事實欄三敘明被告丁○○於本件案發時、地並未到場(見起訴書第3頁)，依卷內事證亦無從認定被告丁○○案發時在場，其自無從該當公訴意旨所指刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之「下手實施」罪。至被告丙○○雖曾於偵查中供稱：「(現場還有那麼多台車，誰找的？)小鎧找的。」、「(同案被告辛○○說他也是你找去的，有何意見？)不是，辛○○是誰，我跟他沒有通聯。那天去的人，我只認識庚○○、小宇。小鎧沒有去現場，他是叫人去現場」、「(案發當時召集車輛攔阻被害人之計畫，係何人規劃？)丁○○。」等語(見偵33433號卷一第424頁；偵33433號卷二第13頁)，惟其於原審訊問時改稱：丁○○本人沒有到案發現場，丁○○有請「小隻」辛○○與我聯繫，我之前在警詢、偵查中說是丁○○跟我聯繫，是因為我不知道丁○○有把手機拿給辛○○，此部分我要更正陳述等語(見原審327號卷一第144頁)，是被告丙○○所為不利被告丁○○陳述之內容，前後已有不符。且共犯之不利陳述具有雙重意義，一方面係就自己犯罪之事實為自白，另方面則為對於其他共犯之犯罪事實為陳述。於後者，基於該類陳述有因分散風險利益、推諉卸責等誘因所生之虛偽蓋然性，因此，在共犯事實範圍內，除應依人證之調查方式調查外，尤須有補強證據擔保其真實性，其陳述始能成為對其他被告論處共犯罪刑之證據。查被告辛○○迭於警詢、偵訊及原審審理時供稱：是丁○○要我跟「阿不拉」丙○○聯絡，我用飛機軟體跟丙○○聯絡後，丙○○跟我說地點在哪裡，有叫我請一些人一起去談事情，因為怕有衝突發生，所以要找人一起去助陣，我依丙○○的指示找張育晟、戊○○、癸○○跟我同車一起前往案發現場，穆子朋也是我找去現場的，去到那裡以後，丙○○叫我們將車子分開停在路口，如果告訴人車子出來把車擋住等語 (見偵33431號第173至174頁、第407至409頁、第443至445頁；原審327號卷二第151頁）：被告癸○○於警詢時供稱：我大約於110年10月16日凌晨0時至1時接到綽號「小隻」的電話說要去臺中市大雅區找人吵架，我知道是綽號「阿不拉」的人找大家去等語(見少連偵431號卷第24至25頁）；被告戊○○於警詢供稱：是「阿不拉」在大約110年10月15日晚上10時許跟辛○○講電話要我們去支援，「阿不拉」有說他要跟人家戰爭，叫我們來支援，我們就在現場等待，過程中都是「阿不拉」分工及調度，我是與辛○○一起前往，當時要前往時辛○○就有跟我說要去支援等語(見偵33433號卷一第329至330頁）；被告庚○○於偵查中供稱：本案糾紛是被告丙○○與告訴人之糾紛，案發前幾個禮拜，我有聽到被告丙○○與告訴人在電話中口角，我沒有聽過丁○○這個人等語(見偵33433號卷二第125頁)，基上可知，除被告辛○○供稱是經被告丁○○告知而與被告丙○○聯絡外，被告癸○○、戊○○、庚○○並未提及與被告丁○○相關情事，且被告辛○○、癸○○、戊○○、庚○○亦均稱本案糾眾聚集之事與被告丙○○有關而由被告丙○○主導策劃，卷內復無客觀之對話紀錄或其他證據可認被告丁○○就本案有何參與事前謀議之情而有犯意聯絡，自難在缺乏積極證據證明之情形下，僅憑被告丙○○上開有瑕疵之不利陳述或被告丁○○轉請被告辛○○與被告丙○○聯絡乙節，遽認被告丁○○即為多數人同謀共犯之首倡謀議者或推論其有毀損之犯意聯絡。至被告丁○○於原審111年7月26日審理時雖曾稱「我坦承犯行」，惟依其接著供述：我有打電話給辛○○，當時是丙○○請我找人到本案的案發現場談判，我因為太太不喜歡我參與談判的事情，我不能到現場，本案我只有聯繫辛○○，請辛○○打電話給丙○○，陪丙○○去談判，至於辛○○之後找什麼人，我不清楚等語（見原審327號卷五第89至90頁），尚難認係自白犯罪，且依卷內事證亦難認與事實相符而得執為不利於被告丁○○之認定。

五、綜上所述，本案檢察官起訴所提出之證據，不足為被告丁○○有罪之積極證明，尚無從說服法院形成被告丁○○有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告丁○○無罪判決之諭知。原審疏未詳酌上情，遽以被告丁○○為本案首謀而就妨害秩序部分變更起訴法條，並為被告丁○○有罪之判決，自非允洽，被告丁○○提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告丁○○無罪之判決。　　

丁、被告丁○○於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官壬○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

　　        刑事第六庭　  審判長法　官　吳  進  發

                                法　官　鍾  貴  堯

                                法　官　尚  安  雅

以上正本證明與原本無異。

毀損罪部分不得上訴。被告丁○○不得上訴。

其他得上訴。

如不服本判決得上訴部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  林  巧  玲

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第150條

在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。

　　

中華民國刑法第271條

殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。

中華民國刑法第354條

毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表一：

附表三：