111年度金上訴字第1038號

上  訴  人 

即  被  告  鄭國慶

選任辯護人  洪永叡律師

            陳俊茂律師

            廖志堯律師

上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金訴字第350號中華民國111年3月15日第一審判決關於沒收部分(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5555號

)，提起上訴，本院判決如下：

原判決關於沒收部分撤銷。

鄭國慶扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰伍拾肆萬柒仟元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

一、本院審理範圍：

　　刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布、同年月

　　18日施行，修正後該條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本件被告鄭國慶因違反證券交易法案件，經原審判處有期徒刑2年及宣告附條件緩刑5年，且諭知沒收扣案之犯罪所得新臺幣(下同)3654萬7仟元，被告不服原判決提起上訴，並於上訴書狀內及本院審理時表明係就原判決沒收犯罪所得部分提起一部上訴，對原判決認定之犯罪事實、論罪科刑及宣告附條件緩刑均不爭執(本院卷第5、297頁)，故本院審理範圍僅限於原判決沒收部分，先此敘明。

二、本案據以審查沒收妥適與否之原審認定之犯罪事實及所犯法條：

  ㈠犯罪事實：

　　被告於102年至103年間係立敦科技股份有限公司(下稱立敦公司)之前十大股東，且立敦公司股票亦屬於證券商營業處所即財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心(下稱櫃買中心)交易之有價證券，其因在櫃買中心以融資方式交易立敦公司股票，而以其所有立敦公司股票向金融機構或證券商質借資金

　　，俟因立敦公司股價低迷，為抬高立敦公司股票交易價格，藉以套利、減輕融資利息壓力，及獲取向銀行、證券商以融資質借之更多金額，竟基於意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞，及意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交之犯意，乃自102年12月2日(起訴書誤植為102年12月4日，經檢察官於原審當庭更正)起至103年4月15日止，在臺中市○○區○○路

　　00號其住處，以電腦連結網際網路登入其所掌控使用如附表一所示證券交易帳戶，以本人或他人(即附表一證券帳戶開戶人)之名義，利用不知情之如附表一所示證券商或人員，連續於開盤後或尾盤前，以高於前一盤成交價3至6檔(每檔價格0.05元)之高價委託買入立敦公司股票、或者以低於前一盤成交價3至6檔(僅103年2月18日一日低於前一盤成交價

　　11檔)之低價委託賣出立敦公司股票(具體詳情如附表四所示

　　)，及連續以其實質掌控如附表一所示證券帳戶委託買賣而相對成交(具體詳情如附表三所示)等方式，下單以拉抬或壓低立敦公司股票交易價格(成交明細如附表二所示)，造成立敦公司股票交易活絡之表象，使立敦公司股價自每股10.40

　　元(即102年12月2日之收盤價)上漲至每股20.70元(即103年3月14日之收盤價)，期間股價於每股收盤價從10.40至20.70元之間波動(即自102年12月2日之收盤價每股10.40元開始向上攀升，於103年3月14日之收盤價最高達每股20.70元，迄至103年4月14日之收盤價仍高達每股15.20元)，已足影響市場價格或市場秩序。被告於上揭期間使用如附表一所示之證券帳戶，合計獲利未達1億元。

　㈡所犯法條：

　　被告係違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款(104年7月3日修正生效後)、第5款規定，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之修正後證券交易法第155條第2項、第1項第4款(修正後)規定，依證券交易法第171條第1項第1款規定論處。

三、被告上訴意旨略以：

　㈠本案就被告犯行宣告沒收犯罪所得時，應予附加修正後證券交易法第171條第7項「除應發還被害人、第三人或得請求損害貼償之人外」之條件，始為完備。原判決主文關於諭知扣案犯罪所得沒收部分，漏未載敘及此，應予補充詳確。

　㈡依原判決附表六可知，原審就賣超股數5983仟股部分，係以查核期間(自102年12月2日起至103年4月15日止)之期初收盤為計算基礎，即採認應以查核期間之期初收盤價10.40元，作為本案被告犯罪所得關於擬制性獲利金額之計算基礎，因認被告犯罪所得合計為3654萬7仟元。但原判決就為何要以查核期間之期初收盤價作為計算基礎之法律及論理依據，並未於判決理由內予以說明，已有理由不備之疏誤。

　㈢鈞院依被告及辯護人聲請，函請櫃買中心依被告所使用相關證券帳戶自分析首日往前調查計算被告累積買超立敦股票之數量至本案賣超股數之期間及買進均價，經櫃買中心於111年10月26日以證櫃視字第1110011196號函覆：相關證券帳戶累積買超數量達5983仟股之日期為100年11月24日，買進均價為14.5684元。則該買進均價即應為被告在分析期間賣超

　　5983仟股之實際每股平均成本，並可依此成本計算出被告於分析期間賣超股票之實際所得為1183萬8仟元[計算式：(16.5471－14.5684)×5983仟股=1183萬8仟元]。被告及辯護人認為：就分析期間賣超5983仟股部分，倘以被告在最接近「分析首日前一段期間買進立敦公司股票均價」作為擬制成本，相較於單以1日之「分析首日立敦股票收盤價」為擬制成本，必然更接近被告交易之實際成本，估算出之擬制所得，亦較接近實際犯罪所得。 

　㈣退步言，原審計算本案犯罪所得時，既認應包括已實現利得及擬制所得，則計算交易稅及手續費時，即應一併計算因實際交易及擬制交易所產生所有稅費成本。惟原判決附表六在計算交易稅或手續費時，除「買賣金額」有計入「擬制性買進金額外」，「買賣金額」及「交易稅」之計算均遺漏「擬制性賣出金額」，亦有未洽。　 

四、本院之判斷：

　㈠刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」而刑法第38條之1犯罪所得沒收之規定，於105年7月1日修正施行生效後，證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正公布為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」並於107年2月2日生效。由於此屬105年7月1日刑法沒收新制施行後所另行修正訂定之特別法沒收規定，依刑法施行法第10條之3第2項規定反面解釋及刑法第11條規定意旨，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項自應優先於現行刑法第38條之1第1項前段、第2項之適用。至於與沒收有關之其他事項(例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等)，證券交易法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

　㈡刑法第38條之2第1項前段規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」依其立法理由說明，有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。現行法律就「不法炒作」犯罪所得並未明文訂定可資遵循之統一標準，而證券交易法第171條於93年4月28日修正之立法理由固謂：「所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」然上揭立法理由僅係立法者「例示」內線交易或不法炒作等不同犯罪類型之犯罪所得計算方式，並非意味司法實務上僅能以立法說明所「例示」之方式作為唯一計算標準。而被炒作股票之漲幅與振幅，是否與同類股及大盤之走向相悖離，固可作為實務認定操縱行為的參考依據之一；但犯罪行為之成立，仍不須以炒作行為導致股價發生急遽變化或偏離大盤為必要。縱使個案中被炒作股票之漲幅、振幅與大盤相悖離，亦非謂犯罪所得即只能依同類股指數或大盤指數之比較法加以計算。且個案間必然存在犯罪手法、股票類型、行為時間長短、股市行情背景等差異性，欲精確計算此類犯罪所得之

    範圍與數額，顯有相當之困難，本案之情形亦然，自得依刑法第38條之2第1項前段規定，以估算方式認定之。

　㈢就證券交易法第171條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本。另參酌在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，證券交易稅條例第2條第1款、第3條及第4條第1項第2款分別定有明文，依證券交易法第85條規定，證券交易手續費則係由證券經紀商向委託人收取；亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費，最高法院因此認為計算內線交易罪所獲取之財物或財產上利益之範圍時，應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得(最高法院108年度台上大字第4349號裁定)，則計算不法操縱股價所獲取之財物或財產上利益，既與內線交易同採應扣除成本之「差額說」，基於相同考量基礎，自亦應扣除證券交易稅與證券交易手續費，較為合理。

　㈣參酌現行證券交易法第171條於93年4月28日修正之立法意旨及議案關係文書所載內容，可推認該條規定之精神，係將被告應納入計算之交易損益，分為「犯罪獲取之財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪獲取之財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量(即買超)之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐；若為買進數量小於賣出數量(即賣超)之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐。而「財產上利益」部分，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，再扣除必要之手續費及稅捐；若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之期初收盤價後，乘以被告賣超股數，再扣除必要之手續費及稅捐。從而被告之犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和。此與臺灣證券交易所(下稱證交所)及櫃買中心向來就操縱股價犯罪之不法所得計算方式相同。又證交所105年度「證券交易犯罪所得之認定原則與釋例」研究計畫之研究報告，針對不法操縱市場案件之犯罪所得計算方式，亦係就行為人實際買入且賣出之情形，以「實際所得法」計算「實際獲利金額」(或稱「已實現之獲利」)；買超或賣超部分，則以「擬制性所得法」計算「擬制性獲利金額」(或稱「未實現之獲利」)。堪認此係目前實務及學說多數所採認之計算標準，其具體計算方法如下：

　⒈分析期間行為人買賣股數相等之已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進或賣出股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。

  ⒉分析期間行為人買進股數大於賣出股數(買超)：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額，乘以買超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。

  ⒊分析期間行為人買進股數小於賣出股數(賣超)：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以每股平均賣價與分析期間期初收盤價差額，乘以賣超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。

　㈤本院認為，上述計算方式採用簡明方便之實際所得法，輔以明確基準之擬制所得法，援為犯證券交易法第171條第1項第1款內線交易或不法炒作罪獲取之財物或財產上利益之計算方法，不僅合於證券交易法之立法目的，亦不悖離法律明確性、可預期性原則，有利於司法判斷之穩定及一致，自得以之作為本案被告犯罪所得之估算標準。本案經原審法院囑託櫃買中心依上述方式計算損益即被告實際獲利與擬制性獲利情形、證券交易稅與證券交易手續費金額等，由櫃買中心以110年6月11日證櫃視字第1100005788號函及附件函覆在卷(原審卷第262至266頁)，計算結果詳如附表六所示；亦即被告使用如附表一所示證券帳戶獲利4097萬元(實際獲利419萬2仟元＋擬制性獲利3677萬8仟元＝4097萬元)，扣除證券交易稅及證券交易手續費共442萬3仟元(證券交易稅229萬8仟元＋證券交易手續費212萬5仟元＝442萬3仟元)，計為3654萬7仟元(4097萬元－442萬3仟元＝3654萬7仟元)，此即被告因本案犯行而獲取之犯罪所得。

  ㈥對上訴意旨關於犯罪所得計算方式之指駁：　　

　⒈本院依被告及辯護人聲請(本院卷第12頁刑事上訴理由狀)，函請櫃買中心計算被告於本案查核期間之賣超股數5983仟股部分，其「每股買進均價」為何？若以此「每股買進均價」為基礎，則據此計算之犯罪所得(即擬制性部分)之金額為多少？經櫃買中心以111年6月29日證櫃視字第1110006442號函覆：「依據臺灣集中保管結算所股份有限公司業務操作辦法第6條第1項規定，『本公司所保管之有價證券除另有約定者外，不分參加人別混合保管之，並依參加人帳簿記載餘額分別共有』，尚無法直接對應每筆賣出股票之買進金額，爰以特定期間之『期初收盤價格』計算本案賣超股數之『擬制所得』[擬制所得＝(每股賣出均價－期初收盤價格作為買價)×淨賣股數]，準此，本案之期初收盤價格為10.4元」(本院卷第115頁)。可見本案賣超股數5983仟股部分，並無法特定及直接對應出該等賣超股票之買進時間、買進筆數、各筆買進數量及每股買進價格，而有以前述理由四、㈣⒊所示方式計

　　算擬制性獲利之必要。　

　⒉本院復依被告及辯護人聲請(本院卷第141頁刑事聲請調查證據續二狀)，函請櫃買中心依被告所使用相關證券帳戶自102年12月1日往前計算每日買賣股數之買超差額股數往前累積至5983仟股止之交易期間為何？該交易期間買超差額累積至5983仟股止之每股買進均價為多少？如以上開每股買進均價作為上開賣超5983仟股之擬制買進成本，計算賣超5983仟股之擬制性所得，再計算被告就本案炒作交易期間(102年12月2日至103年4月15日)全部交易所得(包括實際獲利金額＋擬制性獲利金額)扣除該交易期間之實際證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本後，其淨利所得為多少？雖經櫃買中心以111年10月26日證櫃視字第1110011196號函覆：「依來函指定之方式，鄭國慶等4人(鄭國慶、鄭朝仁、鄭朝文、林秀梅)累積買超數量達5,983仟股之日期為100年11月24日，買進均價為14.5684元，淨利得為11,572仟元」(本院卷第159頁)。然查，本案被告之犯罪所得，既為其於102年12月2日至103年4月15日不法炒作立敦公司股票期間之實際獲利金額及擬制性獲利金額，則就擬制性獲利金額部分，自應以被告不法炒作期間之股價差距，即以每股賣出均價16.5471元減去期初收盤價格10.40元，再乘以賣超股數5983仟股，始能忠實反映及呈現被告於不法炒作期間就賣超5983仟股部分之獲利情形；至於該等賣超5983仟股部分自當初買進後至被告不法炒作前之價差即虧損情形(依被告及辯護人主張之計算方式，該等賣超5983仟股之買進均價為14.5684元；而被告不法炒作伊始之期初收盤價格則已大幅下跌至10.40元)，本屬被告在證券市場投資買賣股票所應自行承擔之風險及損失，此顯與本案犯罪所得之計算無關，被告及辯護人主張以非屬本案查核期間即100年11月24日至102年12月1日之每股買進均價，作為本案查核期間即102年12月2日至103年4月15日賣超5983仟股部分之每股買進均價，據以計算被告於本案查核期間不法炒作立敦公司股票之擬制性獲利金額，本院認為不具參考價值而無可憑採。

　⒊被告上訴意旨雖指摘：原判決附表六在計算交易稅或手續費時，除「買賣金額」有計入「擬制性買進金額」外，「買賣金額」及「交易稅」之計算均遺漏「擬制性賣出金額」云云

　　。惟查，本案之情形為賣超而非買超，故僅有「擬制性買進金額」，並無被告所稱「擬制性賣出金額」可言。原判決附表六據以計算稅費成本之「買賣金額」，係包括「實際買進金額」662,918仟元＋「實際賣出金額」766,113仟元＋「擬制性買進金額」62,223仟元，故其合計金額為1,491,254仟元；其中「實際賣出金額」即為全部賣出金額，並無被告所指遺漏情形。又原判決附表六據以計算稅費成本之「交易稅」金額，係以「賣出金額」766,113仟元×3‰計算，故其計算結果為2,298仟元；該「賣出金額」即為全部賣出金額，亦無被告所指遺漏情形。被告此部分指摘自無可採。 

  ㈦原判決關於沒收部分應予撤銷改判之理由：

　⒈本案就賣超股數5983仟股部分，應以查核期間(自102年12月2日起至103年4月15日止)之期初收盤價格10.40元作為買進價格，據以計算被告犯罪所得中之擬制性獲利金額，已如前述。原審判決結果雖亦同此認定，但就為何應以查核期間之期初收盤價格作為計算基礎，並未於判決理由內予以說明，尚欠允洽，而有判決不備理由之違失。

　⒉現行證交法第171條第7項規定優先發還對象，較刑法第38條之1第5項範圍為廣，不限於被害人，尚及於第三人或得請求賠償損害之人，以落實證交法保障投資人之立法目的，故除確無應發還之被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨，此為最高法院統一之見解。本案被告已自動繳交而扣案之犯罪所得3654萬7仟元，

　　應依現行證券交易法第171條第7項規定宣告沒收，且因本案是否確無應發還之被害人、第三人或得請求損害賠償之人，尚屬欠明，無法完全排除或確定，故應於主文中附加「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之沒收條件，始為適法。原判決認定被告犯罪所得金額為3654萬7仟元，雖屬正確，但原判決僅以「稽核本案全卷事證，尚未見有被害人向本院請求發還或非歸屬被告所有而不應沒收部分」，即未依法諭知上述附加條件，逕行宣告沒收扣案之犯罪所得3654萬7仟元，自有未合。

　⒊被告就原判決沒收部分提起一部上訴，其上訴意旨指摘本案犯罪所得之計算方式及沒收金額部分，雖無可採，業經本院說明如前；但其上訴意旨以前述⒈⒉所示事由指摘原判決不當，則屬有理由，應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷，並改判如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官李芳瑜提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　8 　　日

                  刑事第八庭  審判長法  官  張靜琪

                                    法  官  簡婉倫

                                    法  官  黃小琴

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                    書記官  李宜珊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　8 　　日

附表一：使用證券帳戶情形。

附表二：買賣明細資料。

附表三：相對成交情形。

附表四：影響股價及變化情形。