111年度金上訴字第2384號

上  訴  人 

即  被  告  劉喜烘

選任辯護人  徐正安律師

            洪筠絢律師

上列上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金重訴字第130號中華民國111年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第1252號、108年度偵字第18169號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於沒收部分撤銷。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰參拾肆萬貳仟陸佰肆拾柒元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

壹、劉喜烘為增澤科技股份有限公司（下稱增澤公司，址設臺中市○○區○○區○路00號00樓0室）之負責人（民國100年11月17日至000年0月00日間乃由劉喜烘之妻即黃茹筠擔任名義負責人董事長，然仍係由劉喜烘擔任實質負責人；101年2月23日起由劉喜烘擔任董事長），為公司法第8條第1項所稱之公司負責人，亦屬商業會計法第4 條所規定之商業負責人，且為從事業務之人。竟分別為下列犯行：

一、虛偽增資部分（增澤公司虛偽增資情形如附表一）

㈠、100年11月17日虛偽增資登記部分

　　劉喜烘明知公司對於應收之股款應確實收足，如股東未實際繳納股款，公司負責人不得以文件表明已收足，竟仍與陳功源(已於000年0月0日歿）共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，於100年10月，向不知情之王瑞卿借款新臺幣（下同）2700萬元，王瑞卿即於100年10月31日自其華南商業銀行帳號：000000000000號帳戶（下稱上開王瑞卿華南銀行帳戶）轉帳存入增澤公司華南銀行竹東分行帳號：000000000000號帳戶（下稱上開增澤公司華南銀行竹東分行帳戶），作為上開劉喜烘、不知情之黃茹筠股東出資之用；劉喜烘再以上開增澤公司華南銀行竹東分行帳戶存摺影本充作股款業經股東繳納之證明，並製作不實100年10月31日增澤公司資產負債表、股東繳納股款明細表，委由不知情會計師陳旻菀簽章完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業，出具查核報告書後，旋於同年11月1日將該筆2700萬元匯回上開王瑞卿華南銀行帳戶；增澤公司則以上開會計師增加資本查核報告書等資料表明收足股款，向主管機關經濟部中部辦公室申請辦理增資變更登記，使不知情之承辦公務員審查認為形式要件均已具備，而於100年11月17日核准增澤公司增資變更登記，並將該不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿冊上，足生損害於主管機關經濟部中部辦公室對管理增澤公司該次增資事項之正確性。

㈡、101年2月23日虛偽增資登記部分

　　劉喜烘明知公司對於應收之股款應確實收足，如股東未實際繳納股款，公司負責人不得以文件表明已收足，竟仍與陳功源共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，於101年2月20日（起訴書誤載為「2月10日」，應予更正），委由陳功源向不知情之王瑞卿借款6200萬元，王瑞卿於同日自上開王瑞卿華南銀行帳戶匯款4300萬元（分為1000萬元、1040萬元、460萬元、1800萬元）；另筆1900萬元則於同日由王瑞卿另匯款存入上開增澤公司華南銀行帳戶，作為不知情之人頭股東黃吳秀玉、吳春森、張安增、吳春孟、呂佳憲股東出資之用；劉喜烘再以上開增澤公司華南銀行帳戶存摺影本充作股款業經股東繳納之證明，並製作不實101年2月19日增澤公司資產負債表、股東繳納股款明細表，委由不知情之會計師陳旻菀簽章完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業，出具查核報告書後，旋於同年2月21日將該6200萬元匯回王瑞卿所指定帳戶（分為1900萬元、2000萬元、2300萬元）；增澤公司則以上開會計師增加資本查核報告書等資料表明收足股款，向主管機關經濟部中部辦公室申請辦理增資變更登記，使不知情之承辦公務員審查認為形式要件均已具備，而於101年2月23日核准增澤公司增資變更登記，並將該不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿冊上，足生損害於主管機關經濟部中部辦公室對管理增澤公司該次增資事項之正確性。

二、劉喜烘與陳功源、程駿傑（已於000年0月0日歿）均明知有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為；證券商需經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，且出售有價證券而公開招募者需向主管機關申報生效；且明知增澤公司營運不佳且經年虧損，其股票本無市場流通價值；又犯罪事實一增資行為而取得股票均係虛偽增資登記於人頭股東名下，更無市場流通價值可言（當時增澤公司登記實收資本額為9100萬元，然其中虛偽增資部分已達8900萬元，即實收資本中百分之97.8均係虛偽增資），然因劉喜烘急需資金周轉，經陳功源提議而謀以俗稱「印股票換鈔票」方式取得向不特定大眾詐售股票，其具體分工為：先由劉喜烘就增澤公司虛偽增資以增加其資本額，再以虛增資本額股份用以印製實質上無市場流通價值之增澤公司實體股票；劉喜烘再需配合虛增營業額並美化財報、利用新聞媒體或說明書為不實宣傳及指派業務人員前往說明會向投資人公開說明等方式而使投資大眾誤信增澤公司股票有高價；另由程駿傑盤商負責對不特定大眾銷售股票，再由盤商運用其銷售管道傳遞不真實財務訊息而以高價詐售增澤公司股票予不特定投資人。謀議既定，劉喜烘與陳功源、程駿傑基於意圖不法所有、填製不實會計憑證、填製不實帳冊、用不正當方法致使財務報表發生不實結果、非法經營證券業務、未經申報生效以公開招募方式販售股票及證券詐偽之犯意聯絡，於100年至103年間，分別為下列犯行：

㈠、虛增營收

１、增澤公司於100年間虛增營收部分

　　劉喜烘與陳功源、程駿傑均明知增澤公司於100年間並無與昇瀚公司有如附表二所示發票之交易，竟基於製作不實會計憑證及使財務報表發生不正確結果之犯意聯絡，由劉喜烘於100年底指示不知情之增澤公司人員接續製作如附表二所示不實增澤公司統一發票，總計虛增其營業額550萬3050元，且使增澤公司100年度損益表等之「營業收入」欄位財務報表發生不正確結果，而用以美化其財務報表。

２、增澤公司於101年間虛增營收部分

　　劉喜烘與陳功源、程駿傑均明知增澤公司於101年間與SULUNTEAM TECHNOLOGY CO.,LTD（址設：201 Rogers Office Building,Edwin Wallace Rey Drive George Hill Anguilla.B.W.I，下稱SULUNTEAM公司）及SUNLIGHTPRO TECHNOLOGY CO.,LTD（址同SULUNTEAM公司，下稱SUNLIGHTPRO公司）等公司並無實質交易，竟基於製作不實會計憑證及使財務報表發生不正確結果之犯意聯絡，先依陳功源指示而於101年8月15日以增澤公司名義簽訂如附表三、㈠所示買賣契約，而佯裝向SULUNTEAM公司購入LED產品；並於同日以增澤公司名義簽訂如附表三、㈡所示買賣契約，而佯裝出售同批LED產品予SUNLIGHTPRO公司。再指示不知情之增澤公司人員接續製作如附表三、㈢所示不實增澤公司統一發票，虛增其營業額共7835萬8225元，且使增澤公司101年度損益表等之「營業收入」欄位財務報表登載為不實之「00000000元」（實際銷售額370萬2219元+虛增營收7835萬8225元＝8206萬0444元）而發生不正確結果，用以美化增澤公司財務報表。並於增澤公司102年4月19日102年度股東常會行使虛偽不實之該101年度財務報表而使投資人對增澤公司實際資本狀況、營收情形及資產負債等重要投資評估事項發生錯誤。

３、增澤公司於102年間虛增營收部分

　　劉喜烘與陳功源、程駿傑均明知增澤公司於102年間，實際上並無與GRAT HOPE公司進行三角貿易，竟基於製作不實會計憑證、製作不實帳冊及使財務報表發生不正確結果之犯意聯絡，由劉喜烘指示不知情之增澤公司人員接續製作如附表四、㈠所示不實記載之轉帳傳票，並記入如附表四、㈡帳冊，虛增增澤公司營業額共5025萬元。且使增澤公司102年度損益表等之「營業收入」欄位財務報表登載為不實之「5260萬5253元」（實際銷售235萬5235元+虛增營收5025萬元＝5260萬5253元）而發生不正確結果，用以美化增澤公司財務報表。並於增澤公司103年5月15日103年度股東常會行使虛偽不實之該102年度財務報表而使投資人對增澤公司實際資本狀況、營收情形及資產負債等重要投資評估事項發生錯誤。

４、增澤公司於103年間虛增營收及虛增資產部分

　  劉喜烘與陳功源、程駿傑均明知增澤公司於103年間，實際上並無與GRAT HOPE公司進行三角貿易，且明知MILLIONAIRE LIMITED公司並無2700萬元資產價值，竟基於製作不實帳冊及使財務報表發生不正確結果之犯意聯絡，由劉喜烘指示不知情之增澤公司人員接續製作如附表五所示不實記載之帳冊而虛增營業額及虛增資產，並使損益表及資產負債表等財務報表發生不正確結果。

㈡、由劉喜烘與陳功源、程駿傑提供「高齡社會來臨，在銀色風暴中前進」宣傳資料，並記載如附表六所示「投資增澤8大利基」、「預估成本分析」、「預估投資報酬」等有關於增澤公司營運狀況或將來財務、業務預估及購買股票成本分析等對一般理性投資人而言具重要性之不實資訊。

㈢、由不知情之記者張秉鳳與劉喜烘聯繫，安排報導增澤公司，並由張秉鳳以電話採訪向劉喜烘取得增澤公司產品相關資訊，再分別於101年5月10日、101年5月17日、101年6月1日，在工商日報專欄為「阿茲海默症光譜醫療儀、增澤開發成功」、「增澤科技推出禿頭光譜儀」、「增澤酸痛光譜儀，輸日告捷」等有關於增澤公司業務及營收情形報導而誇大增澤公司產品前景及預期營收而傳遞對於一般理性投資人而言具重要性之不實資訊。

㈣、以詐偽方式販售增澤公司股票

　　由劉喜烘以每股5.5元價格將如犯罪事實一所示不實增資股票交付予陳功源，陳功源以領取每股1元之佣金，再將股票轉交付予盤商程駿傑；由劉喜烘使用如犯罪事實一之不實增資股票並搭配如犯罪事實二、㈠、㈡、㈢等詐偽方式而提供與增澤公司業務、財務及將來投資預測等不實資訊，且劉喜烘指派委不知情之呂佳憲參加盤商所舉辦投資說明會，進而傳遞股票為真實出資及如犯罪事實二、㈠、㈡、㈢等不實資訊；再由程駿傑及其屬下盤商以『一加一方案』即每股59元且可搭售每股25元方式（即每股平均42元）出售如犯罪事實一所示虛偽增資股票而使如附表七所示投資人購買如附表七所示股票，而取得股款約1億9829萬1094元（以每股59元販售部分）及2343萬7500元（以每股25元販售部分）。

貳、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局彰化縣調查站暨告訴人陳沅池告訴該署檢察官偵查起訴。

一、上訴審理範圍：

    原審判決後，僅上訴人即被告劉喜烘（下稱被告）就有罪部分提起上訴，檢察官就原審不另為無罪諭知部分，並未提起上訴，故本院上訴審理範圍，僅限被告有罪部分。

二、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。被告及其辯護人於本院就證人謝青蓉、黃勳暉、楊捷順、沈羽篆、陳霈瀅、洪鈴姿、張育瑄、楊連玉、柯惠秋、林芷微、涂麗蘭、陸仕豪、顏春妹、黃資惠、何佳玲、陳嬌蓮、許秀如、陳振寶、樓茂富、許君萍、董淑芬、伍啟炯、林銘彬、洪雅娟、陳吉欣、陳純伶、方麗華、林麗敏、傅繹仁、李育倫、莊欽淋、邱冠逢及何治華於司法警察調查時所為陳述，認無證據能力。經查，上揭證人其中涂麗蘭、顏春妹、黃資惠、陳嬌蓮、樓茂富、許君萍、伍啟炯、林銘彬、陳吉欣、林麗敏及傅繹仁部分，均已於偵訊時具結後證述，檢察官於本院並未再行傳喚調查；其餘證人經檢察官於本院聲請傳喚後，或已於本院審理時到庭具結證述，且陳述並無與其等在警詢中所述明顯不符之處，抑或經傳喚後未到，故均無刑事訴訟法第159之2所規定警詢陳述得例外作為證據之情形，從而，上揭證人於司法警察調查時所為陳述，認均無證據能力。

㈡、除前所述外，本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷一第194、396頁，本院卷二第171頁），視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

㈢、本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、犯罪事實一、㈠、㈡所示虛偽增資部分：

　　上開犯罪事實，業據被告於原審及本院均時坦承不諱，核與證人呂佳憲於警詢、偵訊及原審審理時（見偵1252卷三第31至40頁、第13至20頁、原審卷二第34至78頁)、王瑞卿於警詢、原審審理時（見偵1252卷一第125至128頁、原審卷一第419至429頁）、證人陳旻菀於原審審理時（見原審卷一第430至441頁）、證人黃茹筠、黃吳秀玉、吳春森、張安增於警詢時（見偵1252卷三第3至9頁、第361至369頁、偵18169卷一第133至144頁；偵1252卷四第91至96頁；偵1252卷四第71至75頁；偵1252卷四第7至17頁）證述之內容相符，並有增澤公司之華南商業銀行客戶資料及交易明細（見偵1252卷四第97至99頁）、增澤公司100年10月31日增資登記資本額查核簽證報告書（見偵1252卷二第32至34頁）、增澤公司華南銀行000000000000客戶基本資料及歷史交易清單（見偵1252卷二第40至43頁）、增澤公司101年2月20日增資登記資本額查核報告書、股東繳納現金股款明細表、資產負債表及試算表（見偵1252卷二第36至38頁）、增澤公司之華南商業銀行100年10月31日、同年11月1日、101年2月20日、同年2月21日存款憑條、取款憑條影本（見偵18169卷一第152至160頁）在卷可稽，足認被告上開之自白與事實相符，應可認定。

㈡、犯罪事實二、㈠、１、２、３、４所示虛增營收部分：

　　訊據被告於本院固已坦承此部分犯行，然辯稱其不認識程駿傑，未與其共犯等語。經查，

１、此部分犯罪事實，除據被告於本案坦承在卷外，並有財政部高雄國稅局報表資料（營業人名稱：昇瀚企業有限公司，進銷項憑證）（見偵1252卷三第41頁）、如附表三、㈠所示買賣契約（見偵18169卷一第207頁）、如附表三、㈡所示買賣契約（見偵18169卷第210頁）、如附表三、㈢所示假交易之不實發票（見偵18169卷第258頁）、增澤公司會計憑證（102年7月1日至12月31日）（見18169卷一第531至535頁）、增澤公司日記帳（102年1月1日至12月31日及103年1月1日至12月31日）（見偵18169卷第505頁、第537頁）、增澤公司102年股東常會議事錄（102年4月19日）議事手冊及所檢附101度增澤公司損益表(見他5023第102頁、第108頁)、增澤公司103年股東常會議事手冊（103年5月15日）所檢附增澤公司102年度損益表(見他字第5023第124頁)在卷可參，被告此部分不利於己之自白，核與事實相符。

２、按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。經查，被告於原審時自承：如附表二所示與瀚昇公司交易之發票、如附表三、㈠、㈡所示之買賣契約書、發票、如附表四、㈠、㈡所示之轉帳傳票、日記帳、如附表五、㈠、㈡所示之日記帳之記載均係不實在，增澤公司並沒有與那些公司進行交易，其目的係為讓增澤公司可以更有條件上市或上櫃，這些事情是陳功源跟我說的，我事前也都知情等語（見原審卷一第190頁），足證被告事前已與共犯陳功源談妥要以作假帳以美化財報之方式讓增澤公司上市櫃，而為達該目的，則由共犯陳功源另委由共犯程駿傑負責對不特定大眾銷售股票，故縱被告與共犯程駿傑互不相識，亦未直接聯繫，然其等間既藉由共犯陳功源邀約而生間接聯絡效果，自仍成立共同正犯。被告辯稱未與程駿傑共犯等語，尚屬對共同正犯認知之誤解，難以採信。

㈢、犯罪事實二、㈡製作關於增澤公司營運狀況或將來財務、業務預估及購買股票成本分析等對一般理性投資人而言具重要性之不實資訊部分：

　　程駿傑為向投資人推銷增澤公司因虛偽增資而發行之實體股票，遂委由不知情之不詳人士製作「高齡社會來臨，在銀色風暴中前進」宣傳資料，其中記載如附表六所示「投資增澤8大利基」、「預估成本分析」、「預估投資報酬」等有關於增澤公司營運狀況或將來財務、業務預估及購買股票成本分析等對一般理性投資人而言具重要性之不實資訊，或由被告交由呂佳憲，或由程駿傑轉交予旗下業務員做為推銷增澤公司股票時之用等情，業據證人即銷售增澤公司股票之業務員楊捷順於本院、陳霈瀅於警詢時證稱：於販售增澤公司股票時，有一本介紹增澤公司營業情況及前景之資料，並依此說明將於3年內上櫃等語（見本院卷一第450至452頁、第454頁；偵18169卷一第342至343頁），核與證人呂佳憲於偵訊時證稱：增澤公司有製作營運計劃書，目的是要向社會大眾介紹公司的營運狀況，我不知道是何人何時製作，但資料是被告給我的，要向其他人說明、解釋公司未來要做的產品及願景方向等語（見偵1252卷三第36頁）相符，並有「高齡社會來臨，在銀色風暴中前進」宣傳資料（見偵1252卷三第15頁）存卷可查，雖被告辯稱前開資料並非其提供，且辯護人為被告辯稱：依照證人楊捷順、沈羽篆於法院證述，前揭財務、業務預估及購買股票成本分析等資料，均係程駿傑所掌握或合作之公司交付，與被告無關，並無證據係被告所製作等語。經查，依照證人楊捷順、沈羽篆於本院審理時之證述，其等均未曾見過被告，且未曾與增澤公司有實際接觸，有關增澤公司之介紹資料，係其等所任職銷售公司之主管所交付等語（分見本院卷一第452至453頁；本院卷二第34至35頁），固可認定本案職司銷售增澤公司股票之業務員，就相關販售時所提供之宣傳資料及資訊來源，並非直接源自於被告，亦無從證明此部分宣傳資料係被告親自接洽製作，然依照前揭證人呂佳憲證述，被告既曾親自交付提供宣傳資料及營運報告書等資料予證人呂佳憲，供其向不特定投資者說明、解釋公司未來願景及發展方向，則被告對於職司推銷股票之共犯陳功源、程駿傑等人於為增澤公司招攬不特定人投資時，將提供前揭不實資訊之文宣資料實屬知情並參與，縱其非親自參與接洽製作該文宣資料，亦未親自將前揭文宣資料提供予職司銷售增澤公司股票之業務員，亦無礙於其此部分之犯意聯絡及行為分擔。被告及辯護人上揭辯解，尚難為被告有利之認定。

㈣、犯罪事實二、㈢委請不知情之記者張秉鳳報導增澤公司部分：

　　程駿傑於101年4、5月間，透過潘民主請工商時報記者張秉鳳代為在工商時報上刊登有關增澤公司之付費廣告報導，並由被告接受張秉鳳採訪，張秉鳳於採訪被告取得增澤公司產品相關資訊後，再分別於101年5月10日、101年5月17日、101年6月1日，在工商日報專欄為「阿茲海默症光譜醫療儀、增澤開發成功」、「增澤科技推出禿頭光譜儀」、「增澤酸痛光譜儀，輸日告捷」等報導等情，業據證人張秉鳳於偵訊及原審審理時證述在卷（見偵1252卷四第315至318頁、原審卷二第78至109頁），並有上開3則專欄報導附卷可參（見偵18169卷一第361至363頁）。觀諸101年6月1日「增澤酸痛光譜儀，輸日告捷」報導載稱：「劉喜烘表示......估計今年（101年）營收將超過1億元以上，明年營收成長預估將超過5成以上」等語，有該專欄報導在卷可考（見偵18169卷一第363頁），然被告於警詢時自承增澤公司自97年設立迄今均連年虧損（見偵1252卷三第71頁），且增澤公司於100年至103年均有做假帳美化財報等情，則何以增澤公司101年營收估計可超過1億元？可見上開報導載有關於增澤公司業務及營收情形報導確有誇大增澤公司產品前景及預期營收而傳遞對於一般理性投資人而言具重要性之不實資訊。而證人即上開3則專欄報導之記者張秉鳳於原審審理時證稱：我所報導的內容如果有提到「劉喜烘表示」，應該就是劉喜烘有講過類似的話等語（見原審卷二第103至104頁），考量證人張秉鳳為記者，與增澤公司並無任何關係，僅係受程駿傑付費請其報導介紹增澤公司，若非被告或程駿傑將上開不實資訊告訴或提供給證人張秉鳳，證人張秉鳳實無必要為上開不實之報導，是上開報導不實之內容應均係由被告口頭告知及程駿傑所提供無訛。至辯護人雖為被告辯稱：被告僅接受證人張秉鳳電話訪問，被告於電話中僅對產品介紹、研發及市場分析進行說明，並未提供任何實體產品、產品項目等資料及財務預測給證人張秉鳳，證人張秉鳳係受被告不認識之潘民主付費委託後向被告訪問，而潘民主顯係受程駿傑委託代覓張秉鳳，目的係欲將證人張秉鳳於報章雜誌宣傳增澤公司，以之作為其行銷增澤公司股票之文宣資料。故證人張秉鳳之撰寫內容，實際上應係受付費者即程駿傑之指示，與被告無關等語。然查，被告自承係委由共犯陳功源代覓金主銷售股票，而共犯陳功源為能順利兜售股票，進而覓得共犯程駿傑以遂行銷售股票事宜，共犯程駿傑為達順利高價銷售股票，自需準備相關增澤公司文宣資料提供予投資者，此於被告接受證人張秉鳳採訪時，當知悉此情；而被告於知悉證人張秉鳳採訪內容將予刊登情況下，仍於接受採訪時，故為誇大增澤公司預期營收之陳述，縱證人張秉鳳報導內容之資訊非全由被告提供，然該工商日報專欄既係公開之報導內容，被告並無不得接觸、知悉之情，被告既未就該報導內容曾有何異議或主張不實之情，自可認被告已默許證人張秉鳳之報導內容。從而，縱證人張秉鳳於撰寫專欄時，除口頭採訪被告外，亦有自共犯程駿傑等人獲取相關增澤公司簡介資料，然並無礙被告與共犯程駿傑、陳功源共同委請證人張秉鳳完成誇大增澤公司產品前景及預期營收之不實報導之事實。辯護人所為此部分辯護，亦難為被告有利之認定。

㈤、犯罪事實二、㈣未經申報以公開招募之方式詐偽銷售增澤公司股票部分：　　

　　訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：我是將增澤公司的實體股票以每股5.5元賣給陳功源，陳功源說要幫我找金主，但是我不知道陳功源竟然將增澤公司的股票販售給社會大眾等語，辯護人則以：本案販售股票都是由陳功源在處理，與被告無關，被告僅係與陳功源進行增澤公司股票買賣，被告以為陳功源會將增澤公司股票交給幕後投資之特定金主，不知陳功源與程駿傑會向不特定人販售股票，此情可由販售增澤公司股票之仲介、買受均不認識被告，被告與程駿傑亦互不相識可悉。況被告係以每股5.5元價格販賣股票給陳功源，且委託陳功源出售尚須遭陳功源抽取1元佣金，而陳功源等人出售每股增澤公司股票從59元、20元、16元均有，果被告有共同謀議未經申報以公開招募之方式詐偽銷售增澤公司股票，何以僅甘願收取每股4.5元代價，甚而於知悉陳功源等人將股票販售不特定多數人後，未逃逸反向陳功源索取名單去電各股東召開股東會；又增澤公司非公開發行公司，故本案無證券交易法第20條第1項買賣有價證券詐偽罪之適用等語。經查：

１、被告將增澤公司100年、101年虛增資本而來之實體股票，以每股5.5元之價格販售給陳功源，陳功源領取每股1元佣金，再將股票轉交付予盤商程駿傑，由程駿傑及其屬下盤商以『一加一方案』即每股59元且可搭售每股25元方式（即每股平均42元）出售犯罪事實一所示虛偽增資股票而使如附表七所示投資人購買如附表七所示股票，並取得股款約1億9829萬1094元（以每股59元販售部分）及2343萬7500元（以每股25元販售部分）等事實，為被告所不爭執，且據證人即銷售增澤公司股票之業務員張育瑄、楊捷順、楊連玉、沈羽篆於本院審理時及證人陳霈瀅於警詢時證述在卷（見本院卷一第第499頁、第449至451頁、第488至492頁；本院卷二第34、37頁；偵18169卷一第337至345頁)、證人即買受增澤公司股票之投資人涂麗蘭、黃資惠、陳嬌蓮、樓茂富、許君萍、伍啟炯、林銘彬、陳吉欣、林麗敏、傅繹仁於偵訊時，證人即買受增澤公司股票之投資人陳振寶、方麗華、邱冠逢於本院均具結後證述在卷（見偵1252卷五第217至218頁；偵1252卷五第170至171頁；偵1252卷五第154至155頁；偵1252卷五第153至154頁；偵1252卷五第155至156頁；偵1252卷五第138至139頁；偵1252卷五第138頁；偵1252卷五第171至172頁；偵1252卷五第173至174頁；偵1252卷五第172至173頁；本院卷二第215至218頁、本院卷二第145至149頁、本院卷二第97至99頁），並有股東買賣股票時序、金額附表（見交查197卷第83至84頁）、股票發行公司統一編號：00000000股務資料（見偵1252卷三第101至135頁）、法務部調查局彰化縣調查站110年7月2日彰防字第11062532250號函〈檢附股票交易資料光碟〉（本院卷一第331頁）、楊連玉之股票買賣資料（見他7448卷一第247至249頁）、伍啟炯之股票交易資料（見他7448卷一第475頁）在卷可稽，故上開事實，均堪認定。

２、證人呂佳憲於偵訊時證稱：劉喜烘曾指派我前往臺北市、新北市的飯店，向民眾解釋增澤公司營運計畫內容，用來說明的營運計劃書都是劉喜烘提供給我的等語（見偵1252卷三第19頁)，衡酌證人呂佳憲與被告彼此間並無仇隙恩怨，自無甘冒日後遭以偽證罪查辦之風險，故為虛構不實內容以攀誣被告之必要，是其於偵訊時所為之證言，應可採信。至證人呂佳憲雖於原審審理時改稱：劉喜烘找我去說明會只有介紹公司產品，我並沒有在說明會上提到公司的營運等事項等語（見原審卷第108頁），與其偵訊時經具結後所為之證述顯然不一，是否可信已有可疑，考量證人呂佳憲先前證述時，乃其獨自面對檢察官而為證述，尚未與被告充分溝通案情，而未知悉其證述將可能使被告受刑事追訴之權衡利害得失，程度上較少受到來自被告壓力之影響，其證述應符合實情，是證人呂佳憲事後於原審審理時翻異前詞，顯係為迎合、迴護被告之證述，不足採信。此外，上開證人呂佳憲證稱曾前往營運說明會介紹增澤公司之營運狀況等情，亦核與證人即銷售增澤公司股票之業務員張育瑄於本院審理時證述：我曾參加過增澤公司的說明會，說明會主要是在說明增澤公司所從事的業務、發展前景及獲利狀況，當時有一位增澤公司的特助到場，但我不知道那個人是誰派來的，也不知道那個人真實姓名，該人有在法說會向出席客戶說增澤公司主要從事醫療業務，市場已擴及中國大陸，具有高度成長及良好獲利前景，預計3、4年即可申請股票興櫃交易等語（見本院卷一第495頁)、證人即買受增澤公司股票之投資人傅繹仁於106年5月18日偵訊時，經檢察官提示其於同日即106年5月18日調查筆錄後，訊問筆錄內容是否屬實，證人傅繹仁證稱屬實，亦即證人傅繹仁肯認其於106年5月18日調查站訊問時陳述：我曾到臺北參加增澤公司的說明會，現場有提供增澤公司的財務報告、財務規劃，內容包括增澤公司產業介紹、潛力、預計2年內上市櫃等陳述為真實等語（見他7448卷二第184頁，偵1252卷五第172頁)，足見被告確實有指派證人呂佳憲參加盤商所舉辦增澤公司投資說明會，並向投資人提及曾澤公司之財務狀況、預計2年內上市櫃等不實資訊，以吸引投資人投資，亦可認定。

３、被告既為增澤公司負責人，實質掌控公司股務相關事項，且被告知悉上開交付予陳功源之增澤公司實體股票，係由增澤公司100年、101年虛增資本而來，被告於警詢時亦自承增澤公司自97年設立迄今，均是逐年虧損之狀態等語（見偵1252卷三第71頁），復已有上開虛增資本、虛增營收、製作不實公司宣傳資料、不實報導等足以使一般投資人誤信增澤公司營運良好之假象，而被告將未實際繳納股款之實體股票交付陳功源之原因，據被告於偵訊時供稱：陳功源跟我說他要去找金主，金主要看到實體股票比較會願意投資，我因為相信他就將股票交給陳功源等語（見偵1252卷三第49頁），復提供營運計畫書指派證人呂佳憲向不特定聽眾說明增澤公司營運方向、未來發展願景、產品及發展方向，可見被告早已知悉陳功源是要拿無票面價值的股票去找不特定金主投資。佐以被告逐次交付陳功源增澤公司實體股票，同時可向陳功源收取每股5.5元計算之報酬等事實，亦據被告於偵訊時自承在卷（見偵1252卷三第47頁），可證被告確實明瞭其提供之增澤公司股票應係委由陳功源負責向非特定多數投資人出售，否則若僅是單純尋找金主投資，被告又何需大費周章讓增澤公司連續數年虛偽增資、印製無票面價值之實體股票、虛增營收、製作不實財報、委派呂佳憲前去說明會傳遞增澤公司不實營運資訊、利用媒體宣傳不實資訊吸引投資人。

４、本案雖無任何合作協議書面文件，足以直接證明被告與陳功源、程駿傑有謀議以未經申報以公開招募之方式詐偽銷售增澤公司股票犯行，然被告既係增澤公司之負責人，而增澤公司因急需資金，上開虛偽增資、虛增營收等事項被告均有參涉其中，並有指派呂佳憲至增澤公司營運說明會向投資人說明增澤公司營運情形，均如前述，可證被告確實明瞭其提供之增澤公司股票交予陳功源後，陳功源將委由他人即程駿傑負責向非特定多數投資人出售，依照前揭共同正犯理論，被告縱僅與陳功源聯繫，且相關販售增澤公司股票之仲介及買受股票者均不認識被告，亦無法證明被告與程駿傑相識並直接聯繫，然被告既知陳功源是要將增澤公司之股票交由盤商銷售給投資大眾，以換取陳功源支付增澤公司所需之資金，對於程駿傑及其旗下盤商之後違法銷售股票部分，亦有間接犯意聯繫，是被告與陳功源、程駿傑就本案未經申報以公開招募之方式詐偽銷售增澤公司股票犯行（包含犯罪事實二、㈡、㈢之階段行為），自有犯意聯絡、行為分擔。

５、至被告辯稱倘其與陳功源、程駿傑等人有犯意聯絡及行為分擔，其焉會僅以每股5.5元價格販售股票給陳功源，且尚須遭陳功源抽取1元佣金，卻任由程駿傑以每股59元等高價販售。然查，共同正犯間報酬之分配，本係各共犯間考量其等投入成本、參與地位及程度等自由約定，被告因本案犯罪每股所得報酬雖遠低於程駿傑銷售之價格，然被告所販售者乃其虛增資本而得之股票，其憑此已可獲得暴利，至程駿傑為能順利銷售股票，不僅需投入人事成本、辦理相關說明會，甚而需聯繫製作相關宣傳文宣及採訪報導，其等就犯罪之投入成本亦顯有差別，尚難僅因被告販售股票之價格顯低於銷售予不特定人之股價，即認被告與陳功源、程駿傑等人間無犯意聯絡及行為分擔。

６、另辯護人所指被告於知悉陳功源等人將股票販售不特定多數人後，未逃逸反向陳功源索取名單去電各股東召開股東會等情，僅涉及被告犯罪後之態度，依照前述各項證據，既已可認定被告與陳功源、程駿傑就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，即難僅憑被告犯後未逃逸甚而有召開股東會等情，即認被告就陳功源、程駿傑以詐偽方式販售增澤公司股票予不特定人部分不知情，而無犯意聯絡及行為分擔。

７、本案合計總犯罪所得為2億2172萬8594元：

⑴、按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，從而，2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，固應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任。然以犯罪所得作為犯罪構成要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就犯罪所得財物自應合併計算。經查，被告就所為如犯罪事實二、㈣所示之犯行，係與陳功源、程駿傑等人共犯，是被告所為犯行之犯罪所得，即應以投資人角度計算投資者因被告與陳功源、程駿傑等人共同以虛偽不實、詐欺、隱匿重要資訊之其他足致他人誤信之行為而交付之總金額，即就其等犯罪所得之財物應合併計算，資為認定被告犯罪所得，即合計2億2172萬8594元（詳下述）。

⑵、證券交易法第171條第2項「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」之規定，係本法於93年4月28日修正公布時所增訂，其立法理由說明：「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等語。惟其立法理由例示說明採取「差額法」，應係針對「內線交易」或「操縱股價」等相類犯罪而言。然對於該二類犯罪以外之同條第1項各款犯罪所得金額究應如何計算，並無具體說明，已難率認為均係採「差額說」。又被告就犯罪事實二、㈣所示，係利用虛偽不實資訊，誘使投資者信以為真，因而陷於錯誤，而購買增澤公司股票，而為有價證券之買賣，所犯為證券交易法第171條第1項第1款、第2項之證券詐偽罪。該行為模式與「內線交易」或「操縱股價」相異，而係行為人對他人散布不實訊息以行騙，此與刑法詐欺取財罪行為模式相同。另本罪雖屬抽象危險犯，而與刑法詐欺取財罪係實害犯相異，然本罪於行為人藉散布不實訊息銷售股票以獲取犯罪所得情形，即已產生特定實害之際，即與刑法詐欺取財罪須以產生特定實害結果且使行為人受有特定財產利益等情相同。從而，被告就犯罪事實二、㈣所示犯行之「犯罪所得」計算方式，應與刑法詐欺取財罪中行為人詐得財物之計算方式相同，即應自被害人角度觀之，探究被害人因行為人施用詐術而交付給行為人之財物價額為斷；至行為人施詐過程中付出成本，無須考量亦無須扣除。故被告此部分犯罪所得認定，應以投資人角度計算投資人因被告利用虛偽不實、詐欺、隱匿重要資訊之其他足致他人誤信之行為所交付之總金額，即被告施詐而成功買賣、募集本案有價證券所獲得總金額為斷，附此敘明。

⑶、被告與陳功源、程駿傑等人於本案共同總犯罪所得（即市場投資者遭詐騙合計金額）：

①、以每股59元販售增澤公司股票部分，股票合計336萬866股，投資人遭詐騙金額合計1億9829萬1094元（詳如附表七編號1、附件一所示）。

②、以每股25元販售增澤公司股票部分，股票合計93萬7500股，投資人遭詐騙金額合計2343萬7500元（詳如附表七編號2、附件二所示）。　

　　據上，本案合計總犯罪所得即為2億2172萬8594元。

⑷、至被告雖辯稱其每股僅獲得4.5元等語，然被告此部分所述實際分配獲利金額，乃係關涉可對被告沒收之犯罪所得，然於計算被告所犯證券交易法第171條第2項之犯罪所得時，依照前述，仍應與共同正犯之犯罪所得合併計算。是被告上開所辯其僅有取得每股4.5元之犯罪所得，應不可採。

8、綜上，被告辯稱未與陳功源、程駿傑有共同未經申報以公開招募之方式詐偽銷售增澤公司股票部分，不可採信，辯護人循被告之辯詞為之辯護部分，亦不可採。辯護人於原審時另辯稱：增澤公司非公開發行公司，無成立證券交易法第20條第1項買賣有價證券詐偽罪之餘地等語。經查，被告確有參與出售增澤公司股票詐偽買賣之行為，業經認定如上。又證券交易法第6條第1項原規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，89年7月修法時，提案將「公開募集、發行」等語刪除，理由係：「本條乃屬對證券定義之條文，『公開募集、發行』字樣實與證券之定義無關，而係是否屬『豁免交易』時應考慮之問題，而此觀之證券交易法第7條、第22條即可明之，爰將此贅文刪除」，亦即證券交易法所規範之公司股票原以公開募集發行者為限，證券詐欺之民刑事責任，亦僅適用於公開募集發行之有價證券，惟修正後已刪除「公開募集、發行」等語。再參以近年來高科技及資訊產業快速發展，民眾對該等產業之投資多抱有「倍數利潤」之期望，買賣未上巿（櫃）股票儼然成為社會投資大眾之另類投資選擇，而與一般消費商品有異，惟未上市（櫃）公司資訊揭露不若上市（櫃）公司透明，投資人較難掌握真正資訊，又因報價及交易資訊不足，股價易受操縱，極易衍生糾紛，如將未上市（櫃）股票或未公開發行公司股票排除於證券交易法第20條第1項規範之外，對投資人及證券交易市場之保障顯有不足，是證券交易法第20條第1項所定之「有價證券」並不以經公開募集、發行者為限，縱使行為人以未公開發行之證券為詐欺買賣行為，仍受證券交易法規範。另證券交易法所稱「買賣」，依修正前第9條規定：「本法所稱買賣，謂在證券交易所集中交易市場，以競價方式買賣，或在證券商營業處所買賣有價證券之行為」，原僅限於集中市場及店頭市場交易，惟於77年1月刪除第9條規定後，「買賣」之範圍乃兼及面對面交易及其他場所交易。是以，增澤公司雖非公開發行公司，本案亦非於集中市場及店頭市場交易，但仍有證券交易法第20條第1項規定之適用，故辯護人前開所辯，顯有誤會，難認可採。

9、綜上所述，本案事已臻明確，且被告之辯解及其選任辯護人所為之辯護內容均屬被告卸責之詞，並不可採，是被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：

㈠、按公司法第9條第1項之未繳納股款罪，已明定其行為主體為公司負責人，又商業會計法第71條第5款之不實財務報表罪行為主體亦須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，則上開犯罪自均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，故公司法第9條第1項之未繳納股款罪所稱之「公司負責人」，及商業會計法第71條第5款之不實財務報表罪所稱之「商業負責人」，均應依公司法第8條規定之公司負責人而為認定。另按，公司法第9條第1項前段應收股款股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司股款未實際募足，而以暫時借資及人頭股東之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實原則及公司資本確定原則有所違背，無論其借用資金充作股款之時間久暫，自均構成公司法第9條第1項之犯罪。又按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查，是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。再資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用。

㈡、按證券交易法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為，證券交易法第7條第1項定有明文。所謂公司發行前，係指公司設立後，為增加實收資本或營運資金，而公開發行有價證券之行為。次按證券交易法第20條第1項規定有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。違反者，同法第171條定有處罰明文。所謂虛偽，指陳述之內容與客觀之事實不符；詐欺，指以欺罔之方法騙取他人財物；其他足致他人誤信之行為，指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果。無論虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於行為人之故意。被告利用如犯罪事實一、㈠、㈡，二、㈠、１、２、３，二、㈡、㈢所示方式，先虛偽增資高達9100萬元，再填製不實會計憑證之統一發票、轉帳傳票，並提供虛偽不實資訊，製造假象即增澤公司營運狀況良好，誘使投資人信以為真，而購買增澤公司股票，已屬上開證券詐偽之行為。

㈢、被告就犯罪事實二、㈣所示行為，未依證券交易法第22條第1項規定向主管機關即金管會申報生效，而將上揭公司股票透過陳功源交予程駿傑暨其旗下盤商，由程駿傑及其旗下業務員就所持有之股票逕自對外公開招募、販售，依證券交易法第22條第3項、第1項規定，即應依同法第174條第2項第3款規定處罰。

㈣、新舊法變更之適用問題：

１、證券交易法第171條第2項雖已於107年1月31日修正，惟其修正之內容，僅屬司法實務見解之明文化，尚無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行規定。

２、刑法第214條雖於108年12月25日經修正公布，並於同年月27日施行，然審酌本案適用該條之構成要件及刑度均無變動，修正內容僅針對科處罰金文字上有所修正，且罰金之金額實質上亦未變動，尚無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行規定。

３、公司法第9條亦於107年8月1日經修正公布，並於同年11月1 日施行，然此次修正內容僅就該條第3項、第4項之文字進 行修正，關於被告所涉犯該條第1項之條文內容及其刑度均未變更，亦無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行規定。

㈤、從而：

１、被告就犯罪事實一、㈠、㈡所示之行為，均係犯公司法第9條第1項前段之未實際繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。其利用不正方法致使財務報表生不實結果之行為，原即含有業務登載不實之本質，與刑法第215條規定屬法規競合，依特別法優於普通法原則，應優先適用商業會計法第71條第5款規定論處。

２、被告就犯罪事實二、㈠、１、２、３、４所示之行為，均係犯商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪、同法第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪。其利用不正方法致使財務報表生不實結果之行為，原即含有業務登載不實之本質，與刑法第215條規定屬法規競合，依特別法優於普通法原則，應優先適用商業會計法第71條第5款規定論處。

３、被告就犯罪事實二、㈣所示之行為，係犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項之法人行為負責人犯罪獲取之財物達1億元以上之詐偽買賣有價證券罪（違反同法第20條第1項規定）、同法第174條第2項第3款之法人行為負責人非法以公開招募方式出售有價證券罪（違反同法第22條第3項、第1項）、證券交易法第175條第1項之證券商非法經營證券業務罪（違反同法第44條第1項規定）。

㈥、被告與陳功源間就前開㈤、１犯行；與陳功源、程駿傑間就前開㈤、２、３犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈦、被告利用不知情之會計師陳旻菀作成增澤公司增資登記資本額查核報告書，再持之向主管機關經濟部中部辦公室申請辦理增資變更登記，以遂行其虛偽增資犯行，為間接正犯。被告利用不知情之會計人員開立統一發票、轉帳傳票、買賣契約、日記帳、製作不實財務報表，以遂行其虛增營收犯行，為間接正犯。

㈧、證券交易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪，須有價證券之募集、發行或買賣，行為人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，已包含詐欺取財罪質，為刑法第339條第1項之特別規定，自毋庸再論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪名。

㈨、證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第44條第1項、第15條亦規定甚明。證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。從而，就被告所涉法人行為負責人犯罪獲取之財物達1億元以上之詐偽買賣有價證券罪、法人行為負責人非法以公開招募方式出售有價證券罪及證券商非法經營證券業務罪，因認均具有反覆性及延續性，依照上揭說明，屬集合犯，自應包括以一罪論。

㈩、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。查被告就犯罪事實二、㈠所示虛增營收犯行：如附表二所示開立不實增澤公司統一發票；如附表三所示開立增澤公司與SULUNTEAM公司、SUNLIGHTPRO公司間不實買賣契約、不實增澤公司統一發票；如附表四增澤公司不實轉帳傳票、不實日記帳；如附表五所示不實日記帳，並記入帳冊，致使財務報表發生不實之結果犯行，其各行為之獨立性為薄弱，且侵害同一法益，應認係基於同一違反商業會計法之犯意下所為之接續行為，均應評價為接續犯，而為包括之一罪。

、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之ㄧ行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。經查，被告就犯罪事實一、㈠、㈡所示虛偽增資，就犯罪事實二、㈠所示之虛增營收，就犯罪事實二、㈣所示之詐偽販賣股票等各犯行，係基於取得資金之同一目的而為，且與股票詐偽買賣等期間重合，而有行為局部之同一性，應認被告以一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定從一情節較重之證券交易法第171條第1項第1 款、第2項犯罪所得達1億元以上之證券詐偽罪處斷。公訴意旨認應論以數罪併罰，容有未洽。

、對原審判決暨上訴理由之說明：

１、上訴駁回部分（即除沒收以外之論罪科刑）：

⑴、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告前無前科紀錄，素行良好，明知增澤公司營運不佳，且該公司股票並無其所對外宣稱價值，竟利用不實公司財務報表及文宣資料，詐騙投資人，而對外販賣公司股票，且未經主管機關申報生效，即擅自販賣該等公司股票，危及社會經濟秩序，影響主管機關對證券市場秩序管理，所生危害程度甚鉅。況其向如附表七編號1、2所示投資者，以證券詐偽方式詐取款項，受騙民眾人數眾多，詐得金額合計高達2億2172萬8594元，數額龐大，此部分犯罪情節重大。而被告自始辯稱其對陳功源等人如何以高價轉賣公司股票等情不知情、未有謀議、無直接參與股票販賣等語，難認被告心中有所悔意，復未能賠償投資者損失之犯後態度，無從對其為有利認定等一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

⑵、被告上訴仍執前詞否認有何犯罪事實欄二、㈣所載之犯罪故意及犯意聯絡與行為分擔，然就被告否認未曾親自參與接洽製作增澤公司宣傳文宣、亦未提供財務報表予張秉鳳及影響其報導內容，及其對於程駿傑係以公開招募方式詐偽銷售增澤公司股票之情無從知悉，亦無犯意聯絡及行為分擔等辯解，業經本院於上開理由欄三㈢、㈣、㈤⒊至⒍予以分項說明不可採之理由，被告此部分上訴難認有理由，應予駁回。

⒉撤銷改判部分（即沒收犯罪所得部分）：

⑴、原審關於被告犯罪所得沒收部分，認被告就附表七編號1、2所示股票，以每股5.5元賣斷予陳功源，共獲2,364萬1,013元，且未據扣案，應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第3項規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。然查，被告自始陳稱共犯陳功源可就其所販賣股票拿取每股1元之佣金，亦即就被告所獲前揭犯罪所得，其中每股1元即429萬8366元部分，乃業已分配予其他共犯即陳功源作為該共犯之犯罪所得，被告就此部分已未取得處分權源，自不應對被告就此部分已分配予共犯之犯罪所得宣告沒收。原審認此部分乃被告之犯罪成本，無從扣除，尚有未洽。

⑵、被告上訴意旨雖認被告係合法販售股票予陳功源，並未銷售予其他人，此部分非不法所得，不應予以沒收等語，然本院認被告與陳功源、程駿傑共犯以詐偽方式販售增澤公司股票，被告因販售股票所得，自屬不法所得，被告上訴所辯尚難採信。

⑶、綜上，被告就關於原審沒收犯罪所得之上訴理由，固難認有據，然因原審就沒收犯罪所得部分，尚有失當，本院應將此部分予以撤銷。

沒收部分：

１、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

２、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項但書訂有明文。又刑法第38條之1有關犯罪所得沒收之規定，於105年7月1日增訂施行生效後，證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正為「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其修正理由說明：刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定．於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正等旨。是依刑法第38條之1第1項但書規定，犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪者，應優先適用修正後證券交易法第171條第7項有關沒收之規定，至其餘關於刑法沒收之範圍、方法及執行方式（刑法第38條之1第3、5項、第38條之2第2項等規定）則仍有其適用。申言之，犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪者，其犯罪所得之沒收及追徵範圍，除刑法沒收章規定以「實際合法發還」作為排除條件外，另有「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之特別規定，基此，為貫徹修正後證券交易法第171條第7項之立法目的，除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，否則於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文文義所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式於主文諭知沒收、追徵，以利該等被害人、第三人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。

３、按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收。又就共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，尚非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，可依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。

４、經查，本案並無證據資料顯示各被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求且經法院判決確認其應發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者；而被告就犯罪事實二、㈣所為販售增澤公司股票，雖形式上曾有部分金額匯入公司帳戶內，然被告實質掌控增澤公司暨公司資金與運用，是本案被告上揭所為犯行，自應對被告為沒收宣告。被告堅稱其係以每股5.5元賣斷予陳功源，共犯陳功源並因此抽取每股1元佣金，其實際上每股可獲得4.5元所得等語，而因陳功源已身故致無從核實，依罪疑有利被告之原則，即以被告前揭所述作為犯罪所得之計算標準，亦即被告就本案關於如附表七編號1（即附件一）、編號2（即附件二）所示犯行之犯罪所得乃以每股4.5元計算，而共犯陳功源則取得每股1元之犯罪所得，基此，被告此部分之實際所得應係1,934萬2,647元（336萬866股＋93萬7500股＝429萬8366股，429萬8366股×每股4.5元＝1,934萬2,647元）。此部分被告犯罪所得未據扣案，應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝志遠提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

            刑事第八庭　  審判長法　官　張  靜  琪

                                法　官　郭  瑞  祥

                                法　官　簡  婉  倫

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  林　書　慶

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

◎公司法第9條第1項

公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，

或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者

，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣

50 萬元以上 250 萬元以下罰金。

◎商業會計法第71條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

◎中華民國刑法第214條

明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬5 千元以下罰金。

◎證券交易法第20條

有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。

發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。

違反第1 項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。

委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。

◎證券交易法第44條

證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。

證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。

外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。

證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。

前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。

◎證券交易法第171條

有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：

一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元。

犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。

犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。

犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。

第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

◎證券交易法第22條

有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。

已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。

出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。

依前3項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。

前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。

◎證券交易法第174條 

有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：

一、於依第30條、第44條第1項至第3項、第93條、第165條之1或第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。

二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。

三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條第2項免責事由。

四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。

五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。

六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。

七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。

八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。

九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。

有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金：

一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。

二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。

三、違反第22條第1項至第3項規定。

犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。

發行人之職員、受僱人犯第1項第6款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。

主管機關對於有第2項第2款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。

外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第1項第2款至第9款規定，依第1項及第4項規定處罰。

違反第165條之1或第165條之2準用第22條規定，依第2項及第3項規定處罰。

◎證券交易法第175條

違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。

違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。

違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。

附表一：增澤公司虛偽增資一覽表

附表二：增澤公司與瀚昇公司於100年間不實交易發票

附表三㈠：增澤公司與SULUNTEAM公司不實買賣契約書

附表三㈡：增澤公司與SUNLIGHTPRO公司公司不實買賣契約

附表三㈢

附表四㈠：增澤公司102年間不實轉帳傳票

附表四㈡：增澤公司102年間不實日記帳記載

附表五：增澤公司103年間不實日記帳記載

附表六

附表七