112年度上易字第349號

上  訴  人 

即  被  告  陳琇鈴

選任辯護人  洪誌謙  律師

            洪家駿  律師

上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第1944號中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第20600號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

陳琇鈴緩刑貳年。

一、陳琇鈴為樸田樹國際美學概念有限公司（下稱樸田樹公司）設於臺中市○○區○○路000○0號北屯會館（下稱樸田樹北屯館）之美容師（嗣於民國000年00月間離職），其工作內容係幫顧客進行美容課程服務，其中草本泥灸課程（下稱泥灸課程）係先由美容師為顧客按摩後，將加熱至攝氏50度之泥狀物攪拌降溫後，將泥狀物塗敷在顧客指定部位，再為顧客繼續按摩後，始移除塗敷之泥狀物。陳琇鈴於000年0月00日下午2時許，在上址樸田樹北屯館，為顧客曹茜茹進行泥灸課程時，原應注意泥狀物之溫度是否適宜、塗敷在顧客皮膚上是否會造成燙傷，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意泥狀物之溫度過高，即貿然將泥狀物塗抹在曹茜茹左小腿後方，雖經曹茜茹二度表示泥狀物溫度過高，陳琇鈴於將泥狀物稍加攪拌降溫後，仍疏未確認泥狀物之溫度，即繼續將泥狀物塗敷在曹茜茹之左小腿處，嗣約40分鐘後，始移除已乾掉之泥狀物，致曹茜茹受有左小腿2度燙傷之傷害。

二、案經曹茜茹訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力方面：

(一)上訴人即被告陳琇鈴（下稱被告）及其辯護人於本院雖爭執證人即告訴人曹茜茹於警詢、偵查中未經具結所為陳述之證據能力（見本院卷第57頁），然本院並未引用上開被告及其辯護人爭執證據能力之部分，作為認定被告成罪之事證，故不予論述其證據能力。

(二)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人

    於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判

    程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時

    之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代

    理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為

    證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前

    項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰

    問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未

    聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念

    ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有

    證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第55至64頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告固坦認伊為樸田樹北屯館之美容師，並於上開時間在樸田樹北屯館，以前揭方式為告訴人曹茜茹進行泥炙課程等情，然矢口否認有何過失傷害之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：陳琇鈴敷泥灸時會先在室溫降溫，當時有試溫度，案發當天敷在曹茜茹小腿時，她有說太熱，陳琇鈴就先停止，再降溫後，曹茜茹覺得可以，再慢慢繼續上，大概下午3點多敷泥灸，敷完後轉正面按摩，經過約40分鐘，直到下午4點後才把變成固體的泥灸拿起來，泥灸課程結束後，曹茜茹並未表示身體不舒服，且離開樸田樹北屯館後，到晚上才去急診，並於晚上11點多才以通訊軟體LINE（下稱LINE）表示她的小腿燙傷，曹茜茹的燙傷應不是陳琇鈴所造成。而依曹茜茹於原審所述，其於案發日下午4時許離開樸田樹北屯館後，其左小腿已有不舒服及疼痛感，卻未反應，更甚者曹茜茹既稱其受有左小腿2度燙傷之傷害，卻至夜間11時40分方就醫，實令人匪夷所思，足見曹茜茹之指訴非無瑕疵存在。又依陳琇鈴、曹茜茹2人所述，陳琇鈴為曹茜茹進行泥灸課程之部位及順序，分別為曹茜茹之「背後」、「左腳腳根往其左小腿方向敷泥」、「右腳腳跟往其左小腿方向敷泥」，而樸田樹北屯館敷泥恆溫系統係以50度之恆溫加熱，取出之敷泥溫度大抵相同，且陳琇鈴為曹茜茹左小腿敷泥前，已將敷泥降溫兩次，降溫時間5至10分鐘，故敷泥之溫度至多應為40度左右，應無可能造成曹茜茹低溫燙傷之情況，又假設曹茜茹所受傷害係陳琇鈴過失所致，何以曹茜茹身上其他部位未有燙傷之傷勢，難以令人置信，且左小腿係由左腳腳跟往左小腿方向敷泥，如此左腳跟之敷泥溫度應為最高，但曹茜茹卻係左小腿肚受有傷害，左腳跟則無任何燙傷之情形，並非合理。全民醫院出具之診斷證明書及病歷，僅能證明曹茜茹受有傷害，至於曹茜茹就診時之陳述，性質上屬與其指訴具同一性之累積證據，亦未必真實，故上開診斷證明書及病歷，並無可作為曹茜茹證述之補強證據，全民醫院診斷證明書所載曹茜茹所受傷勢，是否確因陳琇鈴未注意泥狀物之溫度是否適宜，即貿然塗敷在曹茜茹左小腿之行為所致，並非無疑，難認二者具有相當因果關係。又依全民醫院檢附之曹茜茹病歷摘要主訴另載「所形容泥狀物的溫度很難確定，是否導致燙傷，可能也還有環境、身體等種種不確定因素」，且於「查詢重點」欄亦揭：「對燙傷之可能原因與機轉未確定」等語，是曹茜茹受傷結果尚有可能存有其他外力因素所致，此部分應屬對陳琇鈴有利之合理事證。至於曹茜茹於案發當晚以LINE通知樸田樹公司客服人員，表示其下午課程後，發現左小腿起水泡之情形，及詢問客服人員為何會導致燙傷、是否有其他顧客發生此種情形，客服人員回覆時未就此表示不合理部分，乃因客服人員對於曹茜茹之詢問，理當無可能以「質疑」之方式回覆，以免造成客戶之反感，故客服人員先安撫曹茜茹，並不表示亦贊同曹茜茹之說法，且客服人員所稱之潮紅、灼熱、搔癢等等，均非2度燙傷之症狀，自無可證明樸田樹公司人員明知該公司提供之課程有造成顧客燙傷之可能，蓋倘樸田樹公司或其人員知悉該課程有可能燙傷顧客，豈會提供並致公司需負賠償責任之理，陳琇鈴並無被訴之過失傷害犯行等語。惟查：

(一)被告原係樸田樹北屯館之美容師，其於上開案發時間，在上址樸田樹北屯館，以前揭方式為顧客即告訴人曹茜茹進行泥灸課程，其將泥狀物塗敷在告訴人曹茜茹小腿時，告訴人曹茜茹曾二度向其表示泥狀物溫度過高等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均供認在卷（見偵14875號卷第33至36、100至101頁、原審卷第32至35、137至138頁、本院卷第59頁），且有證人即告訴人曹茜茹於偵訊及原審審理時具結所為之證述（見偵14875號卷第98至99頁、原審卷第122至144頁）可稽，復有樸田樹公司美體服務文宣、告訴人曹茜茹之顧客消費明細表、草本泥灸課程及成分說明資料（見他7874號卷第9至10、41至47頁、偵14875號卷第39至79頁）、樸田樹公司之公司登記資料、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務（見他7874號卷第59至65頁）在卷可參。又告訴人曹茜茹於案發當日晚間11時許前往全民醫院就診，經診斷為左小腿2度燙傷約佔總體表面積0.7%，告訴人曹茜茹並於案發當晚23時32分許，以LINE通知樸田樹公司客服人員等情，亦經證人即告訴人曹茜茹於偵訊及原審審理時具結證述明確，並有全民醫院診斷證明書2份、告訴人曹茜茹傷勢照片8張、告訴人曹茜茹與樸田樹公司客服人員之LINE對話紀錄截圖12張（見偵14875號卷第103、105頁）、全民醫院111年11月18日全院松字第804號函覆之病歷摘要及病歷（見原審卷第51至92頁）在卷可憑，此部分事實，足可認定。

(二)雖被告否認告訴人曹茜茹左小腿之燙傷係伊為告訴人曹茜茹進行泥灸課程所致，而否認過失傷害犯行。然查：

 1、證人即告訴人曹茜茹就其遭燙傷及就醫之經過，於原審審理時結證稱：000年0月00日下午2時，我至樸田樹北屯館進行泥灸課程，我選擇在後背及左、右小腿肚後方敷泥，第1次陳琇鈴至房間外調製敷泥後，先將敷泥敷在我的後背，當時就有點燙，但我還可以接受，當下也有跟陳琇鈴表示有點燙，但在課程施作前她有說這個在每人身上會有不同反應，因為敷泥中有中藥成分，若體內濕氣較明顯，部位可能會辣辣、癢癢的、刺痛，都屬正常反應，後背敷泥結束後，陳琇鈴離開房間調製第2次敷泥，她將敷泥敷在我的左小腿肚後方，是小腿肚較上方接近膝蓋處，我覺得這比第1次敷在後背的敷泥溫度高出很多，我當下立刻反應這次的很燙，我覺得是到痛的程度，陳琇鈴有停下來再攪拌降溫，但沒有幫我移除已敷的敷泥，她自己也有試著摸敷泥，她覺得溫度可以，又繼續塗抹在我的腿上，但我還是覺得滿燙的，有再跟陳琇鈴反應，陳琇鈴說可能是我體質的關係，反應較大及明顯，我就忍著痛讓她把左小腿肚敷完，接著換右小腿，右小腿因隔了幾分鐘，沒有覺得那麼燙的感覺，敷左、右小腿後有再蓋上保鮮膜靜置一段時間才卸除，約下午4時許做完課程，課程結束後，我在換衣服時就感覺左小腿有不舒服感，但因我後續有其他事情，時間有點急迫，所以沒有仔細查看，也沒有沖澡，就趕快離開，因我在課程中就表示很燙，但陳琇鈴覺得沒什麼問題，我認為可能是陳琇鈴說的正常刺激反應，所以沒有再與陳琇鈴確認；其後我與我先生去婆家與業務員談保險理賠事宜，又用餐休息才返家，我當天穿著長褲，期間沒有碰到水或有其他涉及燙傷之情事，同日晚上10時許要洗澡時，才發現左小腿都是紅的，有好幾顆小水泡，並滲出組織液，我先生載我去全民醫院急診，我於同日晚上11時32分有傳訊息聯繫樸田樹公司客服人員等語（見原審卷第122至131、138至139頁），參諸告訴人曹茜茹所受傷勢照片（見偵14875號卷第107頁）所示，告訴人曹茜茹之左小腿肚中央燙傷情形最嚴重，周圍皮膚亦有泛紅之情形，核與證人即告訴人曹茜茹所證被告為其進行敷泥課程時，其感覺溫度過高之部位相符，可認證人即告訴人曹茜茹上開所為證詞，並非虛妄，堪為可信。

 2、被告固以告訴人曹茜茹遲至泥灸課程結束後數小時始發現左小腿燙傷並就醫，而認該燙傷與其進行之泥灸課程無關云云。惟依證人即告訴人曹茜茹前開所證，其自泥灸課程結後迄同日晚間發現燙傷前，並無遇到其他會導致燙傷之事由。參以被告亦供承：曹茜茹左小腿燙傷之位置與其進行泥灸課程之位置相符，伊於進行泥灸課程期間，並未實際量測泥狀物之溫度，伊甫將泥狀物塗抹在曹茜茹左小腿時，曹茜茹即向伊反應「很燙」，伊再將泥狀物攪拌降溫5到10分鐘後，繼續敷在曹茜茹小腿肚時，曹茜茹又再度反應會「燙」，伊又再去降溫等語（見原審卷第33、137頁），可見被告一開始將泥狀物塗抹在告訴人曹茜茹左小腿時，該泥狀物之溫度已達到會讓人體感覺「很燙」之程度，被告雖有繼續攪拌降溫之舉動，惟並未先移除已塗敷在告訴人曹茜茹左小腿之泥狀物，且之後再塗抹泥狀物時，仍然讓告訴人曹茜茹覺得「燙」，是被告所謂降溫之動作，顯然未能確實將泥狀物之溫度降至適宜之溫度，再加上被告未實際測量其所謂「降溫」後之泥狀物溫度，即貿然繼續將泥狀物塗敷在告訴人曹茜茹左小腿肚，且長達約40分鐘後始移除，其行為確實足以導致告訴人曹茜茹之左小腿燙傷。而依全民醫院之病歷及醫師製作之病歷摘要（見原審卷第53、58、59頁）所示，告訴人曹茜茹於案發當天晚上發現其左小腿燙傷就醫時，即已向醫師表示其燙傷係因「熱敷中藥」所致，並稱「也有其他地方但沒事」等語，參以告訴人曹茜茹之燙傷傷勢非輕，衡情告訴人曹茜茹為使醫師瞭解其燙傷之時間、真實原因，以利於醫師採取妥適之治療方式，應無刻意說謊誤導醫師之可能。醫師就上開告訴人曹茜茹之傷勢亦表示「曹小姐主訴熱敷泥狀物後產生水泡疼痛。若陳述屬實無其他因素，就時間的吻合度來說，很可能是該泥狀物所致」等語，足認告訴人曹茜茹所稱下午接受泥狀物塗敷後，晚上始發現水泡疼痛之情形，尚與一般醫學常理無違。況告訴人曹茜茹於案發日當晚發現其左小腿燙傷後，即以LINE通知樸田樹公司客服人員，表示其下午做泥灸課程後，後來發現左小腿起水泡之情形，並於對話中詢問客服人員泥灸課程為何會導致燙傷、是否有其他顧客發生此種情形，客服人員回覆時並未質疑告訴人曹茜茹所述情形不合理，而答稱：「我們了解過後，這並不是個案」、「泥灸後以患者病灶部位出現潮紅色反應帶，有細密的水珠（或黏稠物）滲出為度，療效才會明顯……泥灸後病灶部位或穴位及其周圍皮膚會有癢、麻、灼熱、刺痛等各種不同的感覺，這是正常的現象，無須擔心」、「……一些人的皮膚會潮紅、灼熱、瘙癢，有的還會起小水泡，這是正常現象」等語（見偵14875卷第109頁），由此亦可見樸田樹公司提供之泥灸課程確實有造成顧客燙傷之可能。至告訴人曹茜茹於泥灸課程結束時，雖未向被告表示其左小腿不適之情形，惟被告於原審自稱：伊在進行泥灸課程前有向曹茜茹表示可能會刺刺辣辣的等語（見原審卷第137至138頁），則告訴人曹茜茹確實可能因此誤認其左小腿不舒服係正常的刺激反應，故而未在課程結束時即時發現反應。綜參告訴人曹茜茹所證其接受泥灸課程及事後發現左小腿燙傷之經過、就醫情形、燙傷之部位及傷勢、事後向樸田樹公司之反應，及被告所述伊為告訴人曹茜茹進行泥灸課程之過程等節，足認告訴人曹茜茹左小腿燙傷確係被告為其進行泥灸課程時，疏未注意所塗敷之泥狀物溫度過高所致，被告否認其過失行為與告訴人曹茜茹之燙傷間具有因果關係，不足採信。

 3、被告擔任美容師為告訴人曹茜茹進行泥灸課程，將泥狀物塗敷在告訴人曹茜茹身體時，本應注意泥狀物之溫度是否適宜、塗敷在告訴人曹茜茹皮膚上是否會造成燙傷，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意泥狀物之溫度過高，且經告訴人曹茜茹一再反應後，既未先移除過燙之泥狀物，亦未確實確認泥狀物之溫度，即貿然繼續將泥狀物塗敷在告訴人曹茜茹左小腿肚，致告訴人曹茜茹受有左小腿2度燙傷之傷害，被告自應負過失責任，且被告之過失行為與告訴人之傷害結果間，具有相當因果關係。

 4、依上揭各該事項相互參酌判斷，足認證人即告訴人曹茜茹於偵訊及原審審理具結所述，有前開具關聯性之事證足為補強證據，確屬可信。被告徒以一己自述之辯解或反於其先前供承之情節、敷泥過程，及片面主觀臆測解釋樸田樹公司客服人員於告訴人曹茜茹事後以LINE詢問時之回覆心態等情，否認犯有過失傷害之罪，均無可採。又被告忽視全民醫院病歷摘要實已先行載認「曹小姐主訴熱敷泥狀物後產生水泡疼痛。若陳述屬實無其他因素，就時間的吻合度來說，很可能是該泥狀物所致」等語（見原審卷第53頁），而因該醫院並非偵查或審判機關，無從搜集調查事實及證據而為判斷，乃同時於其「主訴」欄中載稱告訴人曹茜茹「所形容泥狀物的溫度很難確定，是否導致燙傷，可能也還有環境、身體等種種不確定因素」，及於其「查詢重點」欄中記載「對燙傷之可能原因與機轉未確定」等語，惟經本院審理調查後，認依檢察官之舉證予以綜合判斷，確足認告訴人曹茜茹之所受燙傷，係因被告之過失行為所致，已如前述，是被告片段擷取前開全民醫院病歷摘要之部分內容，並無可為其有利之認定，被告上開所辯，非為可採。被告及其辯護人於本院固聲請將本案送由臺中榮民總醫院及中國醫藥大學附設醫院鑑定，以欲證明告訴人曹茜茹前開燙傷與被告之行為間，並不具有因果關係，然因此部分鑑定之前提涉及事實之調查、認定，且被告於本院曾供稱伊於案發時並未以任何方式測量其所辯將泥狀物降溫後之溫度，故本案既欠缺被告所敷泥狀物之正確溫度，且前開臺中榮民總醫院及中國醫藥大學附設醫院均非屬在第一時間實際對告訴人曹茜茹之燙傷進行診療而得以直接瞭解其傷勢狀況之機構，則依被告及其辯護人之聲請將本案送請鑑定，對於事實之釐清，尚難認為有所助益；況被告上揭過失傷害行為，依前揭有關之事證，已臻明確，故本院認為並無另依被告及其辯護人之聲請，再行贅為送請前開醫院鑑定之必要，附此說明。

(三)基上所述，本案事證明確，被告前開過失傷害犯行，足可認定。

三、核被告所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害罪。

四、原審認被告所為過失傷害犯行之事證明確，乃審酌被告擔任美容師，為顧客即告訴人曹茜茹進行泥灸課程時，竟疏未注意所塗敷之泥狀物之溫度過高，致告訴人曹茜茹受有前揭傷害，所為實有不該，考量被告之過失程度、告訴人曹茜茹之傷勢情形、被告自述之教育程度及家庭經濟狀況，及被告於原審辯論終結前之犯罪後態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第284條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，判處被告「陳琇鈴犯過失傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告執前詞提起上訴否認犯罪，依本判決前揭理由欄二、(一)至(三)所示各項事證及論述、說明，為無理由，應予駁回。

五、末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。本院考量被告係因一時過失致罹刑典，且於上訴本院後，業就民事部分與告訴人曹茜茹達成和解，約定被告同意於112年6月26日匯款新臺幣11萬元至告訴人曹茜茹指定之帳戶，被告並已按期全數給付完畢，告訴人曹茜茹則表示不再追究、放棄對被告因本案所生之其他民、刑事權利（至告訴人曹茜茹於和解時表示願意撤回本件告訴部分，因於法第二審程序已無可撤回告訴〈參照刑事訴訟法第238條第1項之規定〉，故本院仍應為實體判決，附此敘明），因認被告經此科刑教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知被告緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳怡廷提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

                  刑事第十二庭  審判長法　官  張國忠

                                      法　官  高文崇

                                      法　官  李雅俐

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  蕭怡綸

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

刑法第284條：

因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。