112年度上易字第691號

上  訴  人 

即  被  告  黃郁惠

上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第809號中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第11078號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

丙○○犯加重誹謗罪（即民國110年7月28日所犯部分)，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯加重誹謗罪（即附表編號1至3所示部分），處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣壹萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、丙○○原為林威吾之配偶（已於民國111年6月8日兩願離婚），因認乙○○在其與林威吾婚姻關係存續期間，藉由與林威吾合意性交等方式，破壞丙○○與林威吾夫妻關係之和諧美滿，而於000年0月間，以共同侵害其基於配偶關係之身分法益為由，對林威吾、乙○○提起請求損害賠償之民事訴訟（經臺灣臺中地方法院以110年度訴字第560號受理，下稱系爭侵害配偶權訴訟）後，竟意圖散布於眾，分別基於加重誹謗之犯意，而為下列犯行：

（一）丙○○於系爭侵害配偶權訴訟進行中之110年7月28日某時許，在高雄市○○區○○○街00號14樓其住處內，以不詳設備開啟網路社群平台Facebook（下稱臉書）並連結至多數人得以共見共聞之「法蘭德生技有限公司」粉絲專頁後，在內容含有乙○○與他人合照照片之貼文下方留言區，使用其臉書帳號（暱稱：Rachel Huang）公開發表「哇有那位很洪的小三」、「中間比愛心那位跑業務好像都有跑到motel去咧」等文字訊息，以此指摘、傳述乙○○係介入他人婚姻關係之第三者等與公共利益無關之事，侵害乙○○之名譽權及隱私權。

（二）丙○○於系爭侵害配偶權訴訟判決其勝訴確定後，於111年2月17日至同年0月00日間，在高雄市○○區○○○街00號14樓其住處內，以不詳設備開啟臉書並連結至多數人得以共見共聞之個人帳號（暱稱：Rachel Huang）頁面後，接續公開發表如附表編號1至3「行為內容」欄所示之貼文，以此指摘、傳述乙○○係介入他人婚姻關係之第三者等與公共利益無關之事，侵害乙○○之名譽權及隱私權。

二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力取捨之意見：

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 所定情形為前提。又法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（最高法院110年度台上字第5320號刑事判決參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上開規定，應具有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：　

一、訊據被告對於前揭時、地使用其臉書帳號公開發表上開文字訊息及貼文等客觀事實固坦承不諱，惟矢口否認有何加重誹謗犯行，並辯稱：告訴人乙○○介入我的婚姻，侵害我的配偶權，這件事並非跟公共利益無關；告訴人乙○○當「小三」是事實，我那時候留言的目的，是希望她停止破壞我的婚姻，而且我用的是疑問句，留言是在半夜，3分鐘後就刪除了，我沒有惡意要公開指責她，也符合刑法第311條第1款之不罰規定，我並無毀損告訴人乙○○名譽之主觀犯意；而且就110年7月28日犯行部分，告訴人乙○○提出告訴也已經超過法定6個月的期間等語。

二、惟查：

（一）被告分別於前述時間、地點，使用其臉書帳號公開發表如犯罪事實欄一、（一）及附表編號1至3所示之文字訊息及貼文，嗣經告訴人乙○○上網瀏覽查悉等情，業據證人即告訴人乙○○於檢察事務官詢問時證述明確（詳參交查字第326號卷第23至27頁），並有臉書網頁截圖附卷可稽（詳參他字第323號卷第53至55頁，他字第2564號卷第21至41頁），而被告對於其有在臉書上發表或張貼前揭文字內容等情亦無異詞。此部分之事實堪以認定，先予敘明。

（二）而依告訴人乙○○於110年12月17日向臺灣臺中地方檢察署所提出之刑事告訴狀所載，告訴人乙○○已將被告於110年7月28日在臉書社群軟體所公開發表如犯罪事實欄一、（一）所示誹謗文字一事，列為其申告內容，並請求檢察官追究被告散布文字誹謗罪之刑責（詳參他字第232號卷第3至25頁）。由此觀之，告訴人乙○○顯係於知悉被告前揭犯罪行為後之6個月內，向具有偵查犯罪權限之檢察官提出告訴，並未逾越刑事訴訟法第237條第1項之法定告訴期間。被告未見及此，猶謂告訴人乙○○就此部分所提出之刑事告訴，已逾6個月之法定告訴期間等語，非無誤會，自不足採。

（三）按刑法上之誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其成立要件，行為人所指摘或傳述之事，必須是具有足以損害被指述人名譽之具體事件內容，始有誹謗行為可言。行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面之評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽。而行為人對所指摘關於被害人之具體事實，足以損害被害人名譽有所認識，且知悉就其所認識之事加以指摘或傳述，足以毀損他人的名譽，而指摘或傳述此事，即具有誹謗故意（最高法院111年度台上字第1969號刑事判決參照）。依被告於臉書上所發表之文字內容，就附表編號1、3部分已具體指出告訴人乙○○之完整姓名，至於犯罪事實一、（一）及附表編號2部分，雖未明確指出告訴人乙○○之真實姓名，然對照其所發表貼文之內容及前後文義，已提及「中間比愛心那位」或「解除封鎖」等文字敘述，瀏覽上開臉書之一般人已可藉此間接推知被告所欲指摘之對象即為告訴人乙○○，當無疑義。又被告動輒以「小三」之名指涉告訴人乙○○，而「小三」一詞依據社會通常觀念，係指女子介入他人婚姻、性關係複雜，且被告在臉書貼文上更直指告訴人乙○○「跑業務好像都跑到motel去咧」、「做那麼多見不得人的事」、「要還錢了沒」、「敢作沒臉面對」等情，無非直指告訴人乙○○易於與業務對象發生性關係，且道德爭議甚多，遇事退縮卻又拒不還錢，顯足以貶損告訴人乙○○之人格社會評價，不因其中部分語句係標註問號，或以略帶疑問之用詞，即可推翻被告欲向他人傳達誹謗言論之真正意涵。則被告在臉書上發表文章所指摘之前述具體事實，已足使被指述對象即告訴人乙○○之人格尊嚴及道德觀念，受到社會一般人負面之評價判斷，參諸前揭說明，自可認為足以損害告訴人乙○○之名譽。被告空言辯稱自己不具毀損他人名譽之主觀犯意，核與其客觀作為不相吻合，應屬畏罪卸責之詞，尚難採信。　

（四）另刑法第310條第2項之加重誹謗罪，係以散布文字圖畫等方法，犯同條第1項所定「意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之罪，為其構成要件。所謂意圖散布於眾，係指意圖散發或傳布於不特定之多數人而言；是以該條構成要件「散布於眾」之規定，其所稱之「眾」，即該散布行為之對象，乃行為人所欲指摘或傳述足以毀損名譽之他人以外之其他不特定多數人。被告於臉書之上開貼文，並未設定為不公開狀態，且有多人於其貼文之後予以回應，顯見被告發表之上開誹謗文字，係向其所指摘對象即告訴人乙○○以外之不特定多數人散布，而非僅止於特定少數人私下觀覽。再依卷附「法蘭德生技有限公司」臉書粉絲專頁截圖以觀，截圖當時係在被告貼文後之12分鐘及8分鐘之後（詳參他字第232號卷第53、55頁），足見犯罪事實一、（一）所示誹謗文字在前揭臉書網頁上，至少留存8分鐘及12分鐘之久，並無被告所辯稱在貼文後3分鐘隨即刪除之情形。從而，被告係基於散布於眾之意圖，而在臉書上傳送前揭足以損害告訴人乙○○名譽之誹謗文字，應可認定。

（五）而被告雖一再以告訴人乙○○確有介入其與前夫林威吾之婚姻關係，其所陳述之內容均屬真實為辯；惟其言論內容縱屬真實，如純屬個人私德而與公共利益無關，依刑法第310條第3項但書規定，仍無法解免於誹謗罪責之成立。而所謂私德乃私人之德行，有關個人私生活之事項；所謂公共利益，乃與社會上不特定或多數人有關之利益。而是否僅涉及私德與公共利益無關，應依一般健全之社會觀念，就社會共同生活規範，客觀觀察是否有足以造成不利益於大眾之損害以定，並非單以行為人或被害人等之陳述作為唯一判定標準（最高法院109年度台上字第5012號刑事判決參照）。被告於110年間，曾以共同侵害其基於配偶關係之身分法益為由，對其前夫林威吾及告訴人乙○○提起請求損害賠償之民事訴訟，經臺灣臺中地方法院以110年度訴字第560號案件審理後，依卷附通訊軟體LINE對話內容等事證，認為告訴人乙○○與林威吾故意以背於善良風俗之方法，共同不法侵害被告基於配偶關係之身分法益而情節重大，應連帶負侵權行為損害賠償責任，於110年9月30日判決告訴人乙○○與林威吾應連帶給付被告新臺幣60萬元，已於110年11月1日確定，被告復於110年11月19日以該民事判決為執行名義，對告訴人乙○○之財產聲請強制執行等情，有臺灣臺中地方法院110年度訴字第560號民事判決、確定證明書、繼續執行紀錄表在卷可佐（詳參發查字第192號卷第25至33頁）。是依上開民事確定判決結果，被告在臉書上貼文指稱告訴人乙○○介入其與前夫林威吾婚姻關係一事，固非毫無所據，難謂盡屬虛構；惟告訴人乙○○如何處理男女私情，及其所為是否破壞他人夫妻生活之和諧美滿，終究取決於個人道德觀念之認知，及對於他方配偶身分之尊重，雖影響於特定人之婚姻關係能否繼續維繫，及個別家庭生活之圓滿，仍不足以造成不利益於社會大眾之損害，參諸前揭說明，尚無從認為與公共利益有何直接關聯。被告猶以前揭情詞置辯，並冀圖適用刑法第310條第3項前段之免責條款，亦非允洽，不足為取。　

（六）再者，因自衛、自辯或保護合法之利益，而以善意發表言論者不罰，刑法第311條第1款定有明文，此乃刑法誹謗罪之特別阻卻違法事由。惟其既以「善意」發表言論為前提要件，即應探究行為人發表言論之動機目的，是否出諸於善意，而無毀損他人名譽之惡念；倘行為人出於惡意攻訐之動機，以負面評價之用詞或語句，傳述涉及他人名譽之事實性言論，冀圖使其指涉對象承受眾人責難而感覺難堪，從而滿足行為人報復或反擊之私慾，即不得謂其有何「善意」發表言論之可言，自無從適用刑法第311條特別阻卻違法事由之規定。細觀被告前揭公開發表之文字內容，被告除以「小三」一詞指摘、傳述告訴人乙○○係介入他人婚姻關係之第三者外，更藉由「跑業務好像都跑到motel去咧」、「做那麼多見不得人的事」、「要還錢了沒」、「敢作沒臉面對」等語，嚴詞批判告訴人乙○○之性觀念或道德爭議，並指其一再躲藏而不願出面償還債務，顯係意在發洩其內心不滿情緒，亦非關於表彰己方辯護立場或防衛其權利遭受侵害之闡述說明，尚與刑法第311條第1款所稱因自衛、自辯或保護合法之利益，而以善意發表言論之情形迥然有別，自無從援引前揭規定而排除被告加重誹謗行為之違法性。被告主張其行為符合刑法第311條第1款之不罰規定等語，容有誤會，當非可採。

三、綜上所述，被告前揭所辯各節均非允洽，無足憑採。本案事證已臻明確，被告加重誹謗犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第310條第2項規定之加重誹謗罪，係以散布文字、圖畫之方式，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事。而所謂散布於眾之意圖，乃指行為人有將指摘或傳述內容散播於不特定人，使大眾周知之意圖。查被告係以在臉書散布文字之方式，指摘告訴人乙○○為「小三」且與業務對象發生性關係，道德爭議甚多，遇事退縮卻又拒不還錢，而足以貶損告訴人乙○○之社會評價，並使瀏覽臉書網頁之不特定人得以知悉上情，其有散布於眾之意圖甚明。核被告於犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪。　　

二、按所謂接續犯，係指多次之數行為，合於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地，或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會通念，皆認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價而言（最高法院108年度台上字第1189號刑事判決參照）。被告就犯罪事實欄一、（二）部分，係於附表編號1至3所示時間內，多次在臉書上以各該附表所示之文字內容誹謗告訴人乙○○，然皆起因於相同之事由，且被告係於同一處所犯之，時間則集中在111年2至3月間，足認被告係基於同一犯罪目的，在時間、空間皆屬密切之狀態下，持續侵害相同法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，視為數個舉動之接續實施而以法律上一行為予以刑法評價，較為合理，其就此部分之加重誹謗罪應論以接續犯，為實質上之一罪。至於犯罪事實欄一、（一）部分，不僅被告發表言論之臉書頁面與前揭犯罪事實欄一、（二）有所不同，且行為時間差距更達6個多月之久，又分別係在系爭侵害配偶權訴訟進行中、判決確定後所為，殊難認該兩部分行為係基於接續之單一犯意，公訴意旨認該兩部分行為係接續犯之一罪關係，尚有未洽。

三、而被告於犯罪事實欄一、（一）、（二）部分所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審經審理結果，認為被告誹謗犯行明確而予論科，固非無見。惟查：刑法第310條第2項之加重誹謗罪，係以散布文字、圖畫等方法，犯同條第1項所定「意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之罪，為其構成要件；倘行為人將其所指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，形諸於文字、圖畫而附著於有體物上，客觀上更易於廣泛流傳而引發眾人議論，其所造成妨害他人名譽之負面影響，當遠勝於單純之言詞口語傳遞，處罰效果自當有所區隔，應逕依刑法第310條第2項之加重誹謗罪論處，而無再論以同條第1項普通誹謗罪之餘地。另依起訴書所記載之起訴法條，檢察官亦已揭明被告所犯係刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌（詳參起訴書第2頁倒數第2行）。原判決疏未注意及此，逕依刑法第310條第1項之普通誹謗罪論處，又未說明檢察官所引用之前揭起訴法條有何失當而應予變更，法律適用難認妥洽，判決理由亦嫌不備，非無瑕疵可指。

二、被告上訴意旨略以：被告於110年7月28日在臉書公開發表稱告訴人乙○○為「小三」、跑到motel等言論，距離告訴人乙○○提告已超過6個月之告訴期限。且本案起因於告訴人乙○○介入被告婚姻導致家庭關係破裂，被告基於其立場而稱呼告訴人乙○○「小三」及所發表之言論，應欠缺「實質惡意」，況依告訴人乙○○之對話紀錄提及要公開也不會有任何意見，可證明告訴人乙○○完全不在乎扮演「小三」身分有何名譽受損之疑慮，且被告稱告訴人乙○○為「小三」、欠錢不還等語，均屬事實，而被告既受告訴人乙○○侵害其配偶權，雖提出民事訴訟並取得勝訴判決，惟依法定程序執行未果，難以期待被告得以平靜心態面對此重大變故，被告主觀及客觀上均無期待可能性，其行為欠缺可責性，應不予處罰。又被告係為維護自身婚姻及家庭完整，及要求告訴人乙○○實現法院判決之債權，應符合刑法第311條第1款規定之情形，且婚姻及家庭之健全涉及人倫秩序及子女正常成長之公共利益，應認有刑法第310條第3項後段涉及公共利益之情形，請諭知被告無罪之判決等語。　　

三、惟查：刑事法學上所謂的「期待可能性」，一般在「罪責」或「有責性」的層次討論，乃責任要素之一，係指依行為時之具體情狀，可得期待行為人避免做出犯罪行為而為適法行為的可能性，為法理上創造之概念，法律並無明文規定，其是否屬「超法規阻卻責任事由」，尚有爭論。雖有認「期待可能性」作為「超法規阻卻責任事由」的適用，可實現法律追求公平合理之思想及符合刑法謙抑精神，展現人性的關懷，但亦有違及法律安定性的質疑。特別在故意作為犯的論證中，對於符合犯罪構成要件並具違法性且無法定阻卻責任事由之行為，是否適用超法規之「期待可能性」以排除行為人罪責，尤應慎重，除非在極為例外之情形，於具體個案中慎重斟酌判斷之。否則在「期待可能性」概念不明確之情形下予以適用，將削弱刑法一般預防的作用，反而有害法治國家的刑事司法制度（最高法院104年度台上字第3528號刑事判決參照）。被告已藉由採取民事訴訟之途徑，向告訴人乙○○及其前夫林威吾提起損害賠償之請求，以保障其基於配偶關係之身分法益，詳如前述，縱使被告於該案判決確定後仍未獲得十足之賠償，究非毫無依循合法管道實現其權利之機會，難謂已無從期待被告避免做出前述加重誹謗犯行而為適法之行為。被告上訴意旨恣意擴張學理上「無期待可能性」之適用範圍，率認其行為欠缺可責性，實屬對於法律概念之嚴重曲解，當非可採。再依被告前揭散布於眾之文字內容，其用意顯在使告訴人乙○○承受眾人責難而感覺難堪，以滿足其報復或反擊之私慾，實屬惡意攻訐他人名譽之犯罪手段；且告訴人乙○○在通訊軟體之對話訊息雖提及「你要怎麼做我不會說什麼」（詳參本院卷第63頁），惟並非具體表明對於被告從事不法行為一概不予追究，或容任被告得以恣意對其實施不法侵害。被告上訴意旨率稱自己所為欠缺「實質惡意」，且告訴人乙○○完全不在乎自己名譽受損等語，尚屬空泛且無實據，難認足取。至於被告上訴意旨所辯本案已逾告訴期間，及其否認加重誹謗犯行之其他辯解如何不足採信，業經本院逐一論述指駁如上，毋待贅言。被告猶執前詞提起上訴否認犯罪，並無理由。惟原判決既有前述適用法律不當及理由欠備之違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪不法紀錄，素行尚稱良好，卻不思以理性態度尋求紛爭之解決，竟分別於臉書公開發表上述誹謗他人名譽之文字訊息，並指摘、傳述告訴人乙○○係介入他人婚姻關係之第三者等與公共利益無關之事，所為並非可取；且被告迄今仍否認犯罪，亦未與告訴人乙○○達成和解或賠償損害，犯後態度尚屬可議；再參以被告之行為動機、目的、手段、發表前述誹謗文字所生之危害程度、被告於原審審理時自述其具有大學畢業學歷之智識程度、目前擔任教職、經濟狀況尚可、平日須照料1名未成年子女（詳參原審卷第74頁）等一切情狀，分別量處如本判決主文欄第2項所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。再審酌被告所犯各罪之時空相近程度，犯罪之手法與態樣具備類似性，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，並定其應執行之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、末按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第370條第1項前段所明定，惟同條但書另規定，因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。本件雖係被告提起上訴，然經本院審理結果，認為原判決未能注意被告以散布文字方式誹謗告訴人乙○○之名譽，逕依刑法第310條第1項之普通誹謗罪論處，又未說明何以不適用同條第2項加重誹謗罪之理由，自屬適用法條不當，故而遭本院予以撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，本院自得諭知較重於原判決之刑，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條第1項但書、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　19　　日

          刑事第十二庭    審判長法　官  張  國  忠

   　　　     　　　　　　　    法　官  陳      葳   

 　　　　　　　　      　　　　 法　官  高  文  崇

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

 　　　　　　　　　　　         書記官  施  耀  婷   

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　19　　日

                 

附表：