112年度上訴字第1034號

上  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官 

被      告  陳天祐

                    （另案於法務部○○○○○○○○鹿草                       分監執行中）

上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院111年度易字第168號，中華民國112年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第5381號，移送併辦案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第8272號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

    犯罪事實及理由

一、本院審判範圍：

  ㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。

  ㈡本件檢察官提起上訴於上訴書僅就原審量刑過輕部分敘明理由，且於本院審理時亦明示僅就刑之部分提起上訴等語(見本院卷第88頁），故本件檢察官上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。

二、本案據以審查原審量刑當否之原判決所認定犯罪事實及論罪部分：

　㈠原判決犯罪事實：

　  陳天祐與彭瑀惠（另案處理）共同意圖為自己不法之所有，基於共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，先於網路上成立名為投資虛擬貨幣「雲合幣（YNC）礦場群」的社團及虛擬挖礦網頁，由彭瑀惠於民國105年9月19日，將徐建葳加入渠等所建立之「雲合幣（YNC）礦場群」LINE群組，並分別以LINE通訊軟體陳天祐暱稱「惡小樂樂」、彭瑀惠暱稱「馨ㄦ」，向徐建葳佯稱：伊等在經營網路虛擬貨幣雲合幣，投資礦場可以有基本獲利云云，誘使徐建葳投資，使徐建葳陷於錯誤，分別於附表所示時間，以其中國信託銀行新竹分行帳戶（帳號詳卷，下稱中信帳戶）、台新國際商業銀行大雅分行帳戶（帳號詳卷，下稱台新帳戶）、其母彭鳳桃之苗栗文山郵局帳戶（帳號詳卷，下稱郵局帳戶）及土地銀行帳戶（帳號詳卷，下稱土銀帳戶），將附表所示各筆款項匯入附表所示之帳戶中（各帳戶申登人均另案處理）。嗣因陳天祐、彭瑀惠未依約定將投資報酬給付徐建葳，徐建葳發覺有異始知受騙，乃報警查悉上情。

　㈡被告所犯之罪名：　　　　　　

　　⒈被告陳天祐所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

　　⒉被告就附表所示各次犯行，係基於同一詐欺取財之犯意，在密接時、地，詐使告訴人數次交付款項或匯出款項，而侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯一罪。　

　　⒊如附表編號1至64、87至121部分，起訴書雖未記載（編號119-1、119-2、119-3部分，起訴書及移送併辦意旨書均未記載），但此部分與起訴書所載如附表編號65至86部分，具有接續犯之實質一罪關係，為起訴效力所及，已經原審併予審理。

　　⒋按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。被告雖然並未每次對被害人親自實施詐騙之行為，惟其配合本案之模式行騙分擔其犯行，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的，應對全部所發生之結果，共同負責。被告與彭瑀惠就上述犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。　　

三、刑之加重或減輕事由：

　　按接續犯或集合犯，均係實質上一罪，因此「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院104年度台上字第1452號、108年度台上字第1112號判決意旨參照）。被告前因妨害兵役條例案件，經原審以107年度簡字第674號判處有期徒刑2月確定，於107年8月2日有期徒刑執行完畢等情，此經被告承認（原審卷第359頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可以參考，本案被告之犯罪行為，自000年0月間起至108年6月28日止（如附表編號51所示）方屬終了，依上述判決意旨，本件合於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又經原審審酌被告曾因詐欺等案件，經偵查、判刑後，竟未能戒慎警惕，再為本案犯行，且被告前案107年8月2日執行完畢後日又持續向被害人詐騙，足見其對於刑罰之反應力薄弱，審酌一切情狀後，認被告依累犯加重最低法定本刑部分，應無過苛之處，依大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，認應依累犯規定加重其刑。

四、上訴理由之論斷：

　㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第339條之4第1項第3款等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取財物，竟貪圖不法錢財，以提供網路程式等為詐欺手段，造成告訴人財產上之損害，及被告犯後坦承犯行、尚未與告訴人達成民事上和解之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、擔任角色及參與程度及被害人所詐騙之金額等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

　㈡檢察官上訴意旨略以：本案被告迄今未與告訴人達成和解，顯見犯後毫無悔意，原審僅量處被告有期徒刑2年8月，恐有過輕。請審酌被告之犯罪後態度、品行等，加重其刑。爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

　㈢惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原判決就檢察官上訴意旨所指以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，說明被告貪圖不法錢財，以提供網路程式等為詐欺手段，造成告訴人財產上之損害，及被告犯罪之分工及參與程度等情形、犯後坦承部分犯行之態度，未與被害人和解等一切情狀，而為刑之酌定，已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形。檢察官上訴意旨所指被告未與告訴人和解、未見悔意等情，亦已經原審於量刑時予以斟酌，自無違誤。且雖被告於檢察官上訴後仍確尚未與告訴人達成和解或賠償其損害，然與原審量刑時相較，其犯罪後之情狀並無改變，本院認縱經再予斟酌被告此部分犯後態度，應認仍無再加重刑期必要。檢察官此部分上訴意旨，尚非可採。從而，檢察官提起上訴，以前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

　㈣綜上所述，檢察官僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。檢察官提起上訴，以前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官楊閔傑提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

            刑事第五庭  審判長法  官  張  智  雄

                              法  官  游  秀  雯

                              法  官  林  源  森

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                              書記官  江  玉  萍

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄論罪科刑法條全文：　　　　　　　　

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表：