112年度上訴字第28號

上  訴  人 

即  被  告  李宥澄

選任辯護人  歐嘉文律師（法扶律師）

上  訴  人 

即  被  告  張胤浤

選任辯護人  張桂真律師（法扶律師）

上  訴  人 

即  被  告  葉威汎

選任辯護人  劉思顯律師

            張捷安律師

上  訴  人 

即  被  告  林宏宇

選任辯護人  許立功律師

            施竣凱律師

            洪家駿律師

上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第2號中華民國111年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第2389號、第4458號、109年度少連偵字第30號、第31號、第39號、第135號、第136號、第164號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○成年人與少年共同犯加重強盜未遂罪，處有期徒刑肆年貳月。

其他上訴駁回。

一、丁○○於民國000年00月00日間加入姓名年籍不詳成年之微信暱稱「斑」所屬之詐欺集團，自109年1月14日起，依照「斑」之指示，負責交付金融卡給車手、監控車手領款過程及向車手收款（俗稱顧水、收水）轉交予上游詐欺集團成員等工作。另有少年湯○○（00年0月間出生）於109年1月上旬某日，透過陳嘉瑋加入該詐欺集團，少年廖○○（00年0月間出生）則於109年1月上旬某日透過湯○○加入該詐欺集團，均擔任車手。陳嘉瑋在介紹湯○○加入上開詐欺集團擔任提款車手後，即要求湯○○隨時回報領款之過程，而甲○○、丙○○、乙○○及少年曾○○（00年0月間出生，姓名年籍詳卷，所為加重強盜犯行，另經臺灣臺中地方法院判決在案）等人於109年1月15日晚上某時許，在乙○○位於新北市○○區○○○路00號4樓租屋處，謀議要以「黑吃黑」之方式，強取丁○○所收取之詐欺款項，丙○○再找庚○○、綽號「胖廷」之成年人共同前往，甲○○、丙○○、庚○○、乙○○、陳嘉瑋、「胖廷」、少年曾○○、湯○○（所為加重強盜犯行另經臺灣臺中地方法院判決在案）乃共同基於加重強盜之犯意聯絡，由甲○○先指示少年曾○○委請不知情之張祐豪（另經檢察官為不起訴處分）再委請不知情之陳俊傑提供身分證件，於109年1月16日上午10時許，以陳俊傑之名義向樂高小客車租賃有限公司（址設新北市○○區○○路000號）租賃車牌號碼000-0000號自小客車，再由丙○○駕駛該車輛搭載甲○○，乙○○則駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載少年曾○○，跟隨丙○○、甲○○自新北市開往彰化縣溪湖鎮，庚○○則駕駛車號000-0000號自小客車搭載陳嘉瑋、「胖庭」等人自臺中市出發，於同日下午2時37分許至3時許，在彰化縣溪湖鎮平和街85度C咖啡店會合後，曾○○、「胖廷」改搭乘丙○○前所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，並改由「胖廷」駕駛，乙○○則至附近等候，而湯○○、廖○○（廖○○就強盜部分不知情，所為非行，已經臺中地院少年法庭裁定不付審理）於附表一編號4之⑵所示提款時間、地點，由廖○○領取林永杰遭上開詐欺集團成員詐欺匯入人頭帳戶之6萬元後，陳嘉瑋即指示湯○○、廖○○，在彰化縣溪湖鎮某超商前，搭乘庚○○所駕駛之車輛，湯○○並將領得之6萬元交付予同車坐在副駕駛座之陳嘉瑋，嗣於同日下午4時20分許，甲○○等人發覺丁○○將車輛停放在彰化縣○○鎮○○路000號旁，即由「胖庭」將其所駕車輛停在丁○○車輛之左前方，庚○○則把車輛停放在丁○○所駕車輛之後方，一前一後包夾丁○○所駕之車輛，隨後陳嘉瑋持開刀山、「胖庭」、曾○○、甲○○、湯○○分持球棒、丙○○持辣椒槍，下車毀損丁○○所駕駛之自小客車車身及玻璃，欲迫使丁○○下車，丁○○受此驚嚇，將其所駕駛之車輛倒車撞上民宅後再向左側轉彎急駛，加速逃離現場，「胖庭」、庚○○等人亦陸續搭載甲○○等人上車追趕，而於同日下午4時27分許，丁○○所駕駛的車輛沿彰化縣溪湖鎮員鹿路3段往彰化縣溪湖鎮「楓康超市」方向行駛，行駛至同段35號之「楓康超市」前時，丁○○於停等紅燈之際，「胖庭」駕駛上開車輛追趕至此，「胖庭」、曾○○、甲○○、丙○○續承上開強盜犯意聯絡，由「胖庭」、曾○○、甲○○分持球棒、丙○○則持辣椒槍，再次對丁○○所駕車輛實施攻擊，並將丁○○強拉下車毆打（傷害、毀損部分尚未據告訴），致使丁○○無法抗拒，遂棄車逃逸至附近某商場躲避，又丁○○被強拉下車時，其所駕駛之車輛並未熄火，遂持續向對向車道滑行，而與對向由蔡錥洤所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車發生碰撞，甲○○等人遂逃離現場而未遂，而在附近等候之乙○○接獲訊息後，隨即駕車緊隨甲○○等人所搭乘之車輛後方，至臺中市永安國小旁之籃球場會合，繼而駕車搭載甲○○、丙○○、陳嘉瑋返回新北市○○區○○○路00號4樓租屋處，少年曾○○則獨自駕駛車牌號碼000-0000號返回新北市。嗣經警據報前往現場處理，丁○○見員警到場也返回其所駕駛之自小客車，並向員警坦承該輛自小客車係其所駕駛，經警調閱監視錄影畫面及丁○○車輛行車紀錄畫面，於109年2月20日上午8時35分許，持彰化地院核發之搜索票，至湯○○位於臺中市住處搜索，扣得湯○○所有之iPhone7手機1支（內含門號SIM卡1張），於109年2月20日上午7時35分，至廖○○位於南投縣住處搜索，扣得小米手機及iPhoneXR手機各1支（內含門號SIM卡1張），於109年2月24日上午8時20分許，持彰化地院核發之搜索票，至庚○○之住、居所執行搜索，扣得庚○○所有之iPhone11手機1支及球棍1支，於000年0月00日下午3時50分許，至乙○○前開住、居所執行搜索，扣得乙○○所有之iPhone8手機1支，而悉上情。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

  ㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。經查，證人曾○○、湯○○、廖○○在檢察官偵查時，係以證人之身分接受訊問，證人曾○○、湯○○經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其等之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，另證人廖○○僅因未滿16歲而無法具結，然經檢察官當庭告知仍需據實證述，且無證據顯示其等於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等之心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其等於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，具有證據能力。

　㈡除上述證據外，本案所引用上訴人即被告（下稱被告）甲○○、丙○○、庚○○、乙○○等人自己以外之人於審判外之

　　言詞或書面陳述，檢察官、被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○及其等之辯護人均不爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，認為以之為本案證據屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠被告甲○○、丙○○固坦承上開加重強盜未遂之犯罪事實，然均與其等之辯護人辯稱：渠等均不知悉曾○○為未滿18歲之少年云云；被告庚○○固坦承其有駕車搭載陳嘉瑋等人，知道當天要去打人，有在現場目睹全程，以及結束後搭載同案被告離去等情，惟矢口否認有何加重強盜未遂犯行，辯稱：伊不知道要去強盜，伊沒有拿球棒下去，伊僅係在車上等，以為他們是要去找人理論云云。辯護人則為被告庚○○辯護以：被告庚○○一開始只知道要去打人尋仇，但是不知道要去搶取丁○○財物，而同案被告甲○○在案發當天成立的飛機群組，也只是供眾人當天聯絡會面之用，大家在彰化會面之後，就刪除了，裡面並沒有提到要去黑吃黑丁○○的事情，被告庚○○與同車的陳嘉瑋、湯○○、廖○○都不認識，也沒有跟他們聊天，庚○○在車上當然不會知道其他人有強盜計畫，甲○○就算曾經跟陳嘉瑋通過電話提到黑吃黑的事情，但是因為庚○○不認識陳嘉瑋，且專心在開車，自然不會去分心注意陳嘉瑋在講什麼，因此即便庚○○有依照指示駕車、攔車的行為，但是庚○○一直都認為要去打人尋仇，並不知道要去強取他人財物，況且在眾人砸車、打人過程當中，庚○○並未下車參與，庚○○在自己車上也沒有看到有人進入丁○○的車內拿取任何的物品，庚○○當時根本不知道其他共犯有要去黑吃黑丁○○的計畫，而無與其他共犯有強盜犯意聯絡，最多僅止於傷害及毀損的犯意聯絡，又被告庚○○不清楚湯○○、曾○○為未滿18歲之少年，被告庚○○均不認識該2人，也沒有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之適用等語。被告乙○○固坦承有搭載少年曾○○至彰化等情，惟矢口否認有何加重強盜未遂犯行，辯稱：少年曾○○下車後，我即駕車至台中找母親，他們前天雖然在我住處討論，但我不在家，也不知道他們南下要做什麼云云。辯護人則為被告乙○○辯護以：被告乙○○不在微信群組裡，也沒有參與討論本次強盜事件，被告乙○○於109年1月16日前即有意於該日返回台中探望母親，是因同案被告甲○○得知該情，即向被告乙○○表明他與曾○○也要南下前往彰化縣溪湖鎮，但因為人數比較多，車位不夠坐，才請被告乙○○搭載曾○○南下前往彰化縣溪湖鎮，曾○○在溪湖鎮下車後，被告乙○○即駕車至母親位於台中一點利市場之攤販，被告乙○○並未與其他共同被告一同砸丁○○的車輛及毆打丁○○，且本案其他被告砸車、毆打丁○○的工具，均非被告乙○○所提供；另外檢察官引用的ETC紀錄，無法證明被告乙○○有出現在現場或有為相關行為分擔；而關於曾○○年紀部分，曾○○雖與被告乙○○共同居住在被告乙○○租屋處，但被告乙○○沒有與曾○○或其他人為犯罪行為，自然沒有去探究曾○○是否成年的問題，就湯○○部分，因為實際砸車及傷害時，被告乙○○未在現場，所以未成年加重不應該適用在被告乙○○身上。是被告乙○○未為本案犯罪計畫之策劃及討論，且也沒有行為分擔，請為無罪之諭知等語。然查，

　㈡上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○除就主觀上知悉共犯曾○○為未滿18歲之少年部分否認外，餘均於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷㈣第169頁、本院卷第97頁），核與證人即被害人丁○○於警詢、偵訊及原審審理中之證述情節相符（見他卷㈡第269至288頁，少連偵字第30號卷第39至46、159至162、189至190頁，原審卷㈣第112至115頁），並有證人即共犯曾○○及湯○○、證人廖○○於警詢、偵訊及原審審理中之證述，以及證人葉永欣、林秀美、蔡錥洤、張祐豪、陳俊傑於警詢中之證述（見溪警分偵字第1090014712號卷第163至170頁，他卷㈠第49頁及其背面、241至246、319至329頁、卷㈡第33至39、325至345、395至403頁、卷㈢第111至121、173至177、323至328頁，少連偵字第30號卷第285至293、393至403頁、第39號卷第73至81頁、第43號卷第67至87、196至199、201至205頁，原審卷㈢第80至123頁、卷㈣第87至111頁）在卷可參，復有中華民國小客車租賃定型化契約書、不動產租賃意願書、車牌號碼000-0000號、000-0000號、000-0000號、000-0000號、000-0000號自小客車之車輛詳細資料報表及車行紀錄查詢、員警職務報告、A3類道路交通事故調查紀錄表、現場照片及監視器翻拍畫面照片等（見他卷㈠第409至411、417至419、429至431頁、卷㈡第69至71、78至82、183至197、239至248頁、卷㈢第445至463、465頁，少連偵字第30號卷第367至382頁）在卷可佐，是此部分之事實，堪以認定。

  ㈢至被告甲○○、丙○○均辯稱不知共犯曾○○為少年部分：

　⒈證人曾○○於109年1月16日案發前二個月已認識被告甲○○、丙○○，並與被告甲○○、丙○○同住於被告乙○○所承租位於新北市○○區○○○路00號4樓租屋處，而被告甲○○、丙○○於109年1月15日晚上在上開租屋處討論109年1月16日要對被害人丁○○黑吃黑，其後由被告甲○○指示證人曾○○租賃車牌號碼000-0000號自用小客車，並於109年1月16日一同南下至彰化縣溪湖鎮為本案犯行等情，為被告甲○○、丙○○均坦白承認，並據證人曾○○於警詢、偵訊及原審審理中證述在卷（見他卷㈢第341至351頁，少連偵字第30號卷第285至293頁，原審卷㈢第142至146頁），足見被告甲○○、丙○○與證人曾○○於本案案發前已認識2個月，且有共同生活於同一處所，並與被告甲○○、丙○○一同參與本案犯罪計畫之討論，顯見被告甲○○、丙○○對於曾○○已有相當之認識及信賴甚明。參以曾○○係00年0月間出生，有其年籍資料在卷可參，於案發時年齡僅16歲又10個月，依其警詢筆錄當事人欄之內容顯示其無業且高中肄業，可知曾○○缺乏社會歷練，身心尚處稚嫩，從外觀來看，本可輕易判斷是否為未滿18歲之少年，是在共同生活之情形下，實難想像被告甲○○、丙○○對於此情均不知悉。再者，依被告甲○○於原審審理中證稱：（審判長問：為何曾○○去找他朋友租車？）他沒滿18、好像沒駕照等語（見原審卷㈣第140頁），益徵被告甲○○對於曾○○未滿18歲乙情知之甚詳。而證人曾○○雖於原審審理中證稱：案發前與甲○○、丙○○、乙○○、陳嘉瑋一同住在乙○○的租屋處，其當時的實際年齡是16歲又10個月，但有跟他們說其已經滿18歲等語，應係迴護被告甲○○、丙○○之詞，不足為採。

　⒉證人湯○○警詢中證稱：係於109年1月初透過陳嘉瑋介紹加入詐欺集團提領贓款；000年0月00日下午3時許廖○○領完6萬元後，我與廖○○就依陳嘉瑋的指示搭乘白色賓士000-0000號自小客車，陳嘉瑋坐在副駕駛座，我與廖○○坐在後座等語（見少連偵字第43號卷第67至87頁）；及於偵訊中證稱：陳嘉瑋於109年1月15日就說要黑吃黑，109年1月16日陳嘉瑋用微信打電話給我，要我每次領完款項就要回報給他，領到最後一筆6萬元的時候，他們剛好到溪湖，總共有兩台車，一台鐵灰色的豐田車，一台白色的賓士車，我跟廖○○係坐上陳嘉瑋的賓士車，把6萬元跟金融卡交給陳嘉瑋等語（見少連偵字第43號卷第181至185、201至205頁）；繼於原審審理中證稱：我於109年1月15日、16日依照陳嘉瑋的指示擔任車手到彰化提領詐騙款項，109年1月15日係跟李○○搭配，109年1月16日係跟廖○○搭配，109年1月15日提領款項時，陳嘉瑋就有指示要對丁○○黑吃黑，係透過微信聯絡的，但1月15日沒有成功，當天晚上陳嘉瑋又講16日要再黑吃黑，16日早上，陳嘉瑋有用微信打電話給我，要我每領完一筆錢就要回報，陳嘉瑋還說等到溪湖超商會合後，就要我們開始找丁○○的車子，後來廖○○領完6萬元後，聚寶盆的人剛好到溪湖，所以我們就沒有再繼續領下去，而係依照陳嘉瑋的指示搭乘白色賓士車，並將6萬元交給陳嘉瑋，陳嘉瑋當天也在白色賓士車；案發時我已經17歲但未滿18歲，廖○○及李○○都知道我的年紀，我沒有透露給其他人知道；我不認識甲○○，當天係第一次跟甲○○見面，當天太亂，也不記得有無看過丙○○，他沒有跟我同一台車，我也沒有跟丙○○交談過，甲○○、丙○○都不知道我的真實年紀等語（見原審卷㈣第87至111頁）。是證人湯○○係因陳嘉瑋的介紹加入詐欺集團擔任提款車手，而於109年1月16日當天砸車搶錢過程中，亦係聽從陳嘉瑋之指示行事，於該日之前並未認識被告甲○○，且也不確定有無看過被告丙○○，被告甲○○、丙○○均不知悉其實年紀等情，業據證人湯○○前開於警詢、偵訊及原審審理中均證述明確，是證人湯○○於本案案發前既未認識被告甲○○、丙○○，於提款、砸車過程中，亦僅有接觸共犯陳嘉瑋、被害人丁○○，故無從認定被告甲○○、丙○○於行為當下，能清楚認識或知悉證人湯○○為未滿18歲之人。

　⒊綜上所述，足認被告甲○○、丙○○主觀上均知悉證人曾○○為未滿18歲之少年，而仍與之基於共同強盜之犯意聯絡，進而為本案犯行之分擔乙情，堪以認定。另公訴人所舉之證據資料，無從認定被告甲○○、丙○○主觀上知悉或預見證人湯○○為未滿18歲之少年，此部分自不能為被告甲○○、丙○○不利之認定。

  ㈣至被告庚○○前開辯稱部分：

　⒈按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯；次按關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院102年度臺上字第1347號判決要旨可資參照）。又按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度臺上字第5925號判決意旨參照）。末按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度臺上字第2135號判決意旨足參）。而查：

　⑴本案案發前，被告甲○○、丙○○等人先成立一群組，並將相關人員加入群組以利聯絡、討論等情，已據：

　①證人丙○○於原審審理中證稱：當天我係跟乙○○一起從臺北三重南下，忘記係在彰化哪個交流道下車，之後在溪湖的85度c跟白色賓士車會合，會合後開始找丁○○的車子，尋找過程中，由甲○○跟庚○○聯繫，主要講話內容就是到哪、在哪，我知道他們還有開群組，就是庚○○及甲○○，群組裡面還有胖庭、乙○○、陳嘉瑋，那天去彰化的人都有在裡面，該群組是1月16日早上出發前，由甲○○成立的，因為大家都在不同的地方，為了好聯絡而成立，在群組裡面，有請庚○○載人，也有跟他說要去彰化打人，砸車後，就回台中，路上甲○○還有跟庚○○聯絡等語（見原審卷㈣第116至128頁）。

　②證人即共同被告甲○○於偵訊中陳稱：109年1月16日，我從臺北下來是讓丙○○載的，曾○○係給乙○○載的，乙○○係開黑色賓士，陳嘉瑋、胖庭係在臺中給丙○○的朋友載的，是一台白色賓士車，從臺中出發，乙○○跟曾○○以及我與丙○○是直接開到彰化某處，集合後，胖庭駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載我跟曾○○、丙○○，陳嘉瑋就坐在白色賓士，開車的人姓葉，當時有一個微信群組叫做聚寶盆，我的綽號係威力，小東就是陳嘉瑋，我跟陳嘉瑋係用電話討論，說要去黑吃黑搶丁○○車上的錢，而白色賓士車的駕駛知道黑吃黑的事情，因為丙○○有跟他說，他是丙○○的朋友，集合後，兩台車有用電話或用微信傳送訊息討論黑吃黑的事情等語（見他卷㈢第275至289頁）；繼於原審審理時證稱：109年1月16日係我策劃對丁○○砸車、搶錢，好像是1月15日策劃，當時陳嘉瑋說去工作領錢的兩個人被丁○○打，陳嘉瑋看我要不要幫他，我就想說找人打他，後面想說他們身上有錢，不然也把錢拿走，當時丙○○、乙○○、曾○○都住在臺北租屋處，我就找他們一起去，我也有叫丙○○另外找人幫忙，當時有說要打人，當時有聚寶盆群組，陳嘉瑋以前的朋友都在裡面，陳嘉瑋也有將其等加到聚寶盆裡面，在彰化找丁○○的車子過程中，我有跟白色賓士車的陳嘉瑋聯絡，在車上有跟他講到要黑吃黑的事情，最後沒有搶到錢；我在車上跟陳嘉瑋講話的過程，車上的人都有聽到，因為係開擴音；陳嘉瑋好像有提議再拿兩個車手身上的提款卡試試看可否領到錢，他們好像是在聚寶盆的群組裡面講的等語（見原審卷㈣第128至144頁）。

　　衡以證人即共同被告甲○○、丙○○與被告庚○○並無任何怨隙，應無虛偽證述之必要與動機，堪信其等上開證述情節，應屬實在。足認被告甲○○、丙○○、共犯陳嘉瑋就該次聚集，已成立群組以供聯繫，而被告庚○○有加入其內乙情甚明，又被告庚○○於駕車過程中，被告甲○○、共犯陳嘉瑋等人亦有透過對話群組討論該次行動，亦經前開證人證述明確，是本案既有成立群組討論該次行為，實難想像被告庚○○對於砸車取財乙情得諉為不知；再者，被告庚○○係經由被告丙○○之指示，負責駕車搭載共犯陳嘉瑋等人至現場，業經前開證人證述明確，若非對前往之目的有所了解，何能輕易冒險而駕車搭載共犯陳嘉瑋前往現場，且駕駛遇有突發狀況時，即須負責駕車搭載共犯離去，角色誠屬重要，倘非被告丙○○特別信任之人，被告丙○○豈會要求被告庚○○駕車前往現場，是證人甲○○前開偵訊中陳稱被告丙○○有告知被告庚○○本次之目的係為了黑吃黑乙情，並非無據，至證人甲○○於原審審理時改口證稱：庚○○不知道黑吃黑的事情，其忘記為何於偵訊中為何會如此供述等語，應係事後迴護被告庚○○之詞不足為採。從而，被告庚○○對於本次群聚之目的係為了強取詐欺集團車手頭所收取之詐欺款項乙情是否全然不知，顯有疑義。

　⑵被告庚○○於駕車搭載共犯陳嘉瑋期間，共犯陳嘉瑋於車內討論黑吃黑事宜等情，已據：

　①證人廖○○於警詢中證稱：我於109年1月16日依指示提領6萬元，交給湯○○後，我就前往附近的統一超商，然後陳嘉瑋打電話給我，要我搭乘一輛白色賓士車，車上駕駛我不認識，陳嘉瑋坐在副駕駛座，我與湯○○一起上車，湯○○坐在左後方，我坐在右後方，然後湯○○將贓款6萬元交給陳嘉瑋，我在車上有聽到陳嘉瑋說要將紅色那輛車，就是丁○○的車砸毀，因為其等當日提領的贓款約30萬元都在丁○○駕駛的紅色自小客車上，我有聽到陳嘉瑋跟灰色車輛人員講電話，有提到要去砸車，就是為了要取得贓款30萬元，陳嘉瑋與賓士駕駛疑似要黑吃黑，砸完逃逸時，我也有聽到陳嘉瑋跟灰色自小客車的人員在講電話，內容就是灰色自小客車在砸車過沒有看到車內有贓款；我當日都只是依照上手指示提領贓款，而在車內時，也是聽到陳嘉瑋跟駕駛的對話，我才知道他們要砸車並搶錢的事情，其沒有參與砸車過程等語（見他卷㈡第325至345頁）；及於偵訊中證稱：我於109年1月16日提領6萬元後交給湯○○，突然，陳嘉瑋打電話給我與湯○○，叫我們該次領完就上他的車，我就跟湯○○一起搭乘白色賓士車，陳嘉瑋坐在副駕駛座，駕駛沒有講話，湯○○坐在左後方，我坐在右後方，我從溪湖7-11上車時，白色賓士車的駕駛及陳嘉瑋都知道是要去搶丁○○的錢，湯○○將剛剛所提領的6萬元交給陳嘉瑋，其聽到陳嘉瑋說要把丁○○的紅色車輛砸毀，因為我與湯○○當天提領的30萬元都在丁○○的車上，陳嘉瑋與駕駛座男子似乎要黑吃黑，把30萬元拿回來；陳嘉瑋還有與另一台豐田車的人講電話，就有講到要黑吃黑的對話，意思就是要去搶丁○○的錢，車上的人都有聽到，我也是因為這樣才知道當天要去黑吃黑，駕駛也有在聽；後來丁○○駕車逃離後，我及湯○○與砸車的人都上車，上車後，我有聽到陳嘉瑋用電話跟豐田車的人說沒有拿到錢該怎麼辦之類的話等語（見他卷㈠第319至329頁、卷㈡第395至403頁）；繼於原審審理中證稱：109年1月16日是湯○○找我擔任車手，我聽從陳嘉瑋的指示，當天領完錢之後，搭乘一台白色賓士車，上車之後，湯○○坐在駕駛座的左後方，我在駕駛座的右後方，湯○○將其所提領的6萬元交給陳嘉瑋，在車上，我有聽到陳嘉瑋就說要去追丁○○開的那台車，說要一起幫忙把紅色的那台車砸掉，因為其與湯○○當天領得30萬元都在那台車上，陳嘉瑋跟另一台車的人講電話，有講到黑吃黑的事，就是要去搶丁○○的錢，車上的人都有聽到，陳嘉瑋和駕駛座的男子疑似要黑吃黑，把30萬元拿回來，而我在偵查中證稱當天從溪湖7-11上車後，白色賓士車的駕駛跟副駕駛都知道要去搶丁○○的錢的證述，皆係依照我的親聞親見所為的證述，砸車後回到白色賓士車，陳嘉瑋還繼續用電話跟另一輛豐田車的人討論黑吃黑的事情，我不認識白色賓士車的駕駛；陳嘉瑋在車上跟另一輛豐田車的人講電話時，是開擴音，可以聽到陳嘉瑋講的具體內容，也可以聽到豐田車的人的對話聲音；砸車離開途中，陳嘉瑋有先跟別人講完電話，然後再跟湯○○說，要把提款卡拿出來再去試試看能不能提領到錢；之前警詢、偵訊中的證述都是依照我的記憶據實陳述，現在時間太久了，當時的印象比較深刻，現在無法明確回答，只能憑印象講；案發時其國中剛畢業，15歲又5個月，陳嘉瑋知道我的年紀，因為之前用通訊軟體聯絡的時候，他有詢問年紀幾歲，我回覆陳嘉瑋要讀高一，但我不確定陳嘉瑋有無將我的年紀告訴本案其他人等語（見原審卷㈢第104至123頁）。

　②證人湯○○於警詢中證稱：000年0月00日下午3時許廖○○領完6萬元後，我與廖○○就依陳嘉瑋的指示搭乘車牌號碼000-0000號之白色賓士車，陳嘉瑋坐在副駕駛座，我與廖○○坐在後座，駕駛是陳嘉瑋的朋友，廖○○將所提領的6萬元交給陳嘉瑋，陳嘉瑋說要找丁○○的車輛，還說要把當天提領的30萬元拿走，並且說要拿棍棒砸毀丁○○的車等語（見少連偵字第43號卷第67至87頁）；及於偵訊時證稱：109年1月16日早上，陳嘉瑋用微信打電話給我，要我每次領完款項就要回報給他，109年1月16日我們在秀水的台中商銀領到15萬元時，就跟陳嘉瑋說，陳嘉瑋就表示他們要下來，我們每領完錢都交給丁○○，所以當天領的錢應該全部都在丁○○身上，陳嘉瑋說等他到溪湖的7-11後，就要我們開始找丁○○的車，我們坐上白色賓士車後，陳嘉瑋就有提到先找到丁○○的車，找到後要用砸車的方式搶丁○○的錢，開車的人應該都知道這件事情，因為係他搭載陳嘉瑋，陳嘉瑋在車上跟我與廖○○講搶錢的事情時，駕駛座的人應該也會聽到等語（見少連偵字第43號卷第201至205頁）；繼於原審審理時證稱：109年1月15日晚上陳嘉瑋提及16日要黑吃黑的事情，其不記得陳嘉瑋是在聚寶盆群組講，還是一對一電話，但其在偵訊中證稱大概是在109年1月15日晚上就開始在聚寶盆微信群組講這件事情，聚寶盆群組的人應該都知道的證述是正確的，之前在警詢中證稱1月16日與廖○○分別領了15萬元，共計30萬元，由我交給丁○○的部分是正確的，這件事情陳嘉瑋也知道，後來廖○○領完6萬元的時候，就沒有交回去給丁○○，因為我們依照丁○○的指示領錢，每領完一次都會跟聚寶盆的人回報一次，領到最後一筆6萬元的時候，聚寶盆的人剛好到溪湖，所以我們就沒有再繼續領下去，而去跟陳嘉瑋他們會合，也依照陳嘉瑋的指示搭乘白色賓士車，並將6萬元交給陳嘉瑋；當時同行的車輛還有一台鐵灰色的豐田汽車，我與廖○○上了白色賓士車後，有在溪湖繞來繞去，要找丁○○的車，在車上，陳嘉瑋有跟駕駛座的人講話，陳嘉瑋在車內還有說，要先找到丁○○的車，之後再用砸車的方式搶錢，車內的人應該都會聽到，也知道這件事情，找到後，鐵灰色車擋在丁○○車輛前面，白色賓士車在後面，白色賓士車及豐田車的人有下車砸車，白色賓士車的部分，我只知道廖○○沒有下車，至於豐田車幾人下車的部分，以及庚○○有無下車，我現在不太記得，而之前在偵訊中證稱在回台中的路上，車上還有討論黑吃黑的事情，陳嘉瑋有說怎麼沒有看到錢的部分是正確的；當天砸車後，丁○○原先交給我與廖○○的提款卡沒有再交回給丁○○，砸車後離開，有再去測試手上提款卡還有沒有錢，其忘記是誰講要去試試看，整台車的4個人應該都知道這件事情，最後也有停車讓我們去試試；案發時我已經17歲但未滿18歲，廖○○及李○○都知道我的年紀，我沒有透露給其他人知道等語（見原審卷㈣第87至111頁）明確。

　　是證人湯○○、廖○○就109年1月16日依共犯陳嘉瑋之指示，搭乘被告庚○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，少年湯○○上車後交付6萬元予共犯陳嘉瑋，共犯陳嘉瑋在車內對少年湯○○所為之砸車取財之指示，及與同行車輛之人員以電話聯繫，以及駕駛之被告庚○○知悉該次行動係為了黑吃黑等案發過程均證述明確，互核一致，衡以證人湯○○、廖○○與被告庚○○並無任何怨隙存在，實無虛偽證述之必要與動機，堪信其等前開證述情節，應屬實在。再者，參以被告庚○○為駕駛，共犯陳嘉瑋乘坐在副駕駛座，證人湯○○、廖○○均係坐在後座，是在共犯陳嘉瑋對少年湯○○為砸車取財之指示時，被告庚○○當可聽聞上情，此外，乘坐在後座之證人湯○○、廖○○可以從共犯陳嘉瑋與車牌號碼000-0000號自小客車之車內人員通話之內容，清楚知悉眾人係為強取財物而為攔車、砸車之行為，坐在共犯陳嘉瑋旁之被告庚○○，相較於證人湯○○、廖○○更加接近共犯陳嘉瑋，當可清楚得知共犯陳嘉瑋之通話內容，況被告陳嘉瑋為上開指示、通話時均無任何遮掩之舉動，亦無任何掩飾不讓被告庚○○知悉之情，衡情被告庚○○豈有不知共犯陳嘉瑋之指示、討論之理。是被告庚○○辯稱主觀上不知眾人聚集之目的係為了強盜取財云云，顯無理由，不足為採。

　⑶從而，被告庚○○於事前清楚知悉眾人係為強取財物，而仍為駕車、攔車之行為，顯見其主觀上與被告甲○○等人間具有共同強盜取財之犯意聯絡，而以駕車、攔車等行為分擔，達其等實施強盜犯行之目的甚明。

　⒉按以自己共同犯罪之意思，實施構成要件之行為者，為正犯；以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯；以幫助他人犯罪之意思，實施構成要件之行為者，亦為正犯；以幫助他人犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，始為從犯。是以自己共同犯罪之意思，無論參與實施犯罪構成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為，均為共同正犯，此亦有司法院大法官會議釋字第一○九號解釋意旨、最高法院66 年台上字第 2527 號、 27年上字第 1333 號判決意旨可參。綜上所述，被告庚○○主觀上既與被告甲○○等人基於共同強盜取財之犯意聯絡，而為駕車、攔車等行為之分擔，其與被告甲○○等人為遂行同一目的而為之各該舉措，揆諸前開說明，被告庚○○仍應與被告甲○○等人就上開強盜犯行，共同負全部責任。

　⒊另檢察官以被告庚○○認識共犯曾○○、湯○○為少年身分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，然而依證人曾○○於偵訊中陳稱：陳嘉瑋坐一台白色賓士車，我不認識車上的司機跟另外兩名車手等語（見他卷㈢第341至351頁）；及於原審審理時證稱：我不認識庚○○等語（見原審卷㈢第80至103頁），以及證人湯○○參與本案之接觸人員並非被告庚○○，亦據證人湯○○前開證述在卷，又查無其他證據足認被告庚○○於案發當下，可知悉曾○○、湯○○為未滿18歲之少年，基於罪疑利於被告之認定，即難認定被告庚○○對於曾○○、湯○○為未滿18歲之少年有所知悉或預見，自無從依上開規定加重其刑。是檢察官此部分所指，容有誤會，附此敘明。

　㈤被告乙○○部分：

　⒈被告乙○○於案發前在其租屋處與被告甲○○、丙○○、曾○○謀議本案強盜犯行，案發日則自新北市駕車搭載共犯曾○○至彰化縣溪湖鎮，案發後並駕車搭載被告甲○○、丙○○等人返回新北市等情，業據：

　⑴證人曾○○於原審審理時證稱：我在本案發生前就認識丙○○、甲○○、乙○○及陳嘉瑋，我認識丙○○、甲○○差不多兩個月，認識乙○○5、6個月，案發前與甲○○、丙○○、乙○○、陳嘉瑋一同住在乙○○的租屋處，我當時的實際年齡是16歲又10個月；在案發前2天有在租屋處謀議要對丁○○黑吃黑；我之前110年1月11日在台中地院少年法庭中提到黑吃黑的事情是案發前一、兩天在乙○○承租的房子討論，16日乙○○搭載我至彰化，丙○○在臺北時就準備刀械，聚寶盆群組應該也是丙○○成立的，就是前一、兩天成立，而我因為跟他們住在一起，跟他們比較好，所以有加入等語的記載是正確；在乙○○三重租屋處提到要去搶上游的錢部分，當時在房子裡的人有其、乙○○、丙○○、甲○○等語（見原審卷㈢第80至103頁）；及另案少年法庭法官訊問時供稱：000年0月00日下午4時30分，我有在彰化縣溪湖鎮西環路148號前，與湯○○等人，要搶丁○○領得的贓款，沒有搶成，我與甲○○、丙○○有追趕丁○○，毀損他的車輛，在案發前一、兩天，有先在乙○○臺北租屋處討論，所以16日乙○○搭載我到彰化，我在85度c才去坐甲○○的車，是甲○○叫我搭乙○○的車來彰化，丙○○在臺北的時候就有準備刀械，聚寶盆是丙○○成立的，要搶錢的前兩天才成立的，甲○○將我拉進去等語（見原審卷㈢第142至146頁）。

　⑵證人甲○○於偵訊時陳稱：我於108年12月底或109年1月初，有住在乙○○位於新北市三重區的租屋處，住到109年2月多，還有曾○○、乙○○、丙○○、陳嘉瑋、張祐豪同住，另外，乙○○的女朋友也一起住在那邊；我從臺北下來是讓丙○○載的，曾○○係給乙○○載的，乙○○係開黑色賓士，當時有一個微信群組叫做聚寶盆，109年1月15日晚上，我、曾○○、丙○○、乙○○有在臺北的租屋處討論，因為1月15日丁○○打2個車手，所以才會想南下彰化，打完丁○○，把車上的現金拿走，沒有誰特別提議，只是講到後來才說打完要把車上的錢拿走，乙○○離開的原因係因為車子是他家人的，所以不能靠近現場，他好像是在案發現場附近等等語（見他卷㈢第275至289頁）；及於原審審理中證稱：109年1月16日係我策劃對丁○○砸車、搶錢，好像是1月15日策劃，當時陳嘉瑋說去工作領錢的兩個人被丁○○打，陳嘉瑋問其要不要幫他，我就想說找人打他，後面想說他身上有錢，不然也把錢拿走，1月16日出發前就有想搶丁○○的錢，當時丙○○、乙○○、曾○○都住在乙○○臺北租屋處，我就找他們一起去，我也有叫丙○○另外找人幫忙；從臺北出發，我這台車只有我跟丙○○，曾○○係在乙○○的車，到彰化溪湖會合後沒多久乙○○就走了，因為他那台車好像是他家人的，而之前偵訊中證稱乙○○先離開的原因係因為車子是他家人的，所以他不能靠近現場，他好像是在案發現場附近等，以及證稱109年1月15日晚上就知道16日要黑吃黑的事情，就是要搶陳沛車上的錢，我與曾○○、丙○○、乙○○在臺北租屋處討論是正確的等語（見原審卷㈣第128至144頁）。

　⑶證人丙○○於原審審理時證稱：我不知道砸車是誰規劃的，只知道是甲○○找我，1月16日前一天晚上，有在乙○○三重租屋處講到要找丁○○的事情，當時陳嘉瑋、曾○○、乙○○、甲○○有住在一起，都有參與這件事情的討論，甲○○說他朋友被打，叫其幫忙，看看可不可以找人，1月16日兩台車出發，我駕駛一台車輛，乙○○駕駛一台車搭載曾○○，乙○○開在前面，中途我有去休息站，乙○○知道要打人的地址在哪裡，就是85度c那邊，所以就先去了，當天我係跟乙○○一起從臺北三重南下，忘記係在彰化哪個交流道下車，之後在溪湖的85度c跟白色賓士車會合，會合後曾○○換來我所駕駛之車輛，乙○○後面就離開了，我知道他們還有開群組，就是庚○○及甲○○，群組裡面還有胖庭、乙○○、陳嘉瑋，那天去彰化的人都有在裡面，該群組是1月16日早上出發前，由甲○○成立的，因為大家都在不同的地方，為了好聯絡而成立，路上甲○○還有跟庚○○聯絡，也有跟乙○○聯絡，但我不知道他們聯絡的內容，就是找地方集合；最後好像在一點利市場跟乙○○碰面，碰面後，我原先搭乘的車子讓曾○○開回臺北，我跟甲○○搭乙○○的車等語（見原審卷㈣第116至128頁）明確。

　　證人曾○○、甲○○、丙○○就被告乙○○於案發前在其租屋處與被告甲○○、丙○○、曾○○等人謀議本案強盜犯行，其後並為駕車搭載共犯曾○○至集合地點，案發後，並搭載被告甲○○、丙○○、共犯陳嘉瑋等人返回新北市等情，均證述一致，衡以證人曾○○、甲○○、丙○○與被告乙○○並無怨隙存在，實無虛偽證述之必要與動機，堪信其等上開證述情節應屬實在。復參以被告乙○○對於上情，亦於警詢中供稱：109年1月16日前2日晚上10時許，甲○○在我承租新北市○○區○○○路00號4樓租屋處，向我表示，他跟丙○○計畫好要去彰化黑吃黑，想搶對方水車的錢，這件事情是由甲○○及丙○○指揮，我就搭載曾○○到彰化等語（見他卷㈢第409至432頁）在卷，足認被告乙○○於本案案發前確有在其租屋處與被告甲○○等人討論去彰化黑吃黑

　　之事宜，案發日亦駕車搭載少年曾○○，與被告甲○○、被告丙○○一同至彰化縣溪湖鎮，案發後並有搭載被告甲○○、被告丙○○等人返回新北市乙情，堪以認定。

　⒉被告乙○○雖辯稱：本來就是要到台中找母親，順道搭載曾○○至彰化縣溪湖鎮後即離去云云。然證人甲○○證述被告乙○○駕車搭載少年曾○○至彰化縣溪湖鎮後，並未離去，僅係在附近等候等情；再者，依遠通電收股份有限公司110年12月24日總發字第1100001850號函暨所附車牌號碼000-0000號、000-0000號、000-0000號通行國道ETC資料（見原審卷㈢第129至136頁）顯示，被告丙○○所駕駛之車牌號碼000-0000號係於000年0月00日下午3時8分35秒通行門架國道一號南下208.90，通行路段為埔鹽系統（連接台76）-員林（見原審卷㈢第135頁），被告乙○○所駕駛之車牌號碼000-0000號係於000年0月00日下午3時8分36秒通行門架國道一號南下208.90，通行路段為埔鹽系統（連接台76）-員林（見原審卷㈢第133頁），2台車下交流道之時間差僅為1秒，足見2車係緊密跟車南下甚明；而被告乙○○所駕之車輛於此時下交流道後，直至000年0月00日下午4時33分54秒始通行門架國道一號北上208.90，通行路段為員林-埔鹽系統（連結台76）（見原審卷㈢第133頁），此南下北上之時間相隔約1個半小時，已與被告乙○○前開辯稱：在交流道下讓曾○○下車後，購買飲料即上國道一號，中間僅相隔5至10分鐘之情形有別；又被告庚○○所駕駛之車牌號碼000-0000號係於000年0月00日下午4時41分28秒通行門架國道一號北上208.90，通行路段為員林-埔鹽系統（連結台76）（見原審卷㈢第131頁），被告丙○○所駕駛之車牌號碼000-0000號係於000年0月00日下午4時32分28秒通行門架國道一號北上208.90，通行路段為員林-埔鹽系統（連結台76）（見原審卷㈢第135頁），對照被告乙○○上開所駕車輛之通行紀錄，清楚可見三台車輛於緊密之時間通過相同之路段，從彰化經由埔鹽系統交流道北上行駛，尤其係被告乙○○所駕駛之車輛，更係緊接在被告丙○○所駕駛之車輛，若非係在附近等候，實難想像能緊密跟車經過同一路段，益證證人甲○○所證述乙○○到達彰化後就在附近等候乙節，應屬實在。足見被告乙○○搭載少年曾○○至彰化縣溪湖鎮後，並未馬上離開，依其上開通行紀錄，顯係於附近等候，嗣於被告甲○○等人砸車完畢欲離開時，再緊接駕車跟隨甚明。是被告乙○○此部分所辯，顯係飾卸之詞，不足採信。

　　至於證人即乙○○之母己○○於本院審理中到庭證稱：被告乙○○於000年0月間，在其父親生日（即1月10日）前曾經到位於台中市遼寧路之新一點利黃昏市場看我，但我無法確定日期等語（見本院卷第378至383頁），證人己○○既無法確定被告乙○○到台中省親之時間，自難認其所證述情節與本案具有關連性，況且依上開案發日，被告乙○○駕駛000-0000號自小客車通行國道1號之國道ETC資料顯示（見原審卷㈢第133頁），被告乙○○所駕之車輛於當日下午4時33分54秒通過門架國道一號北上208.90[通行路段為員林-埔鹽系統（連結台76）]，一直北上行駛，嗣於當日下午4時51分58秒通過門架國道一號北上177.40[通行路段為台中（台灣大道）-大雅]，之後直至當日下午7時6分41秒始又通過同一門架等情，其間間隔約2小時之久，縱被告乙○○有利用此期間前往台中與證人己○○會面，亦係本案案發後所發生之事，自核與本案無關。是證人己○○上開證述尚難據為有利被告之認定。

　⒊按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，此有司法院大法官會議釋字第一○九號解釋意旨可參。被告乙○○雖未親自實行本案加重強盜構成要件行為，惟其既於案發前在其租屋處與被告甲○○等人討論去彰化黑吃黑之事宜，而謀議本案加重強盜犯罪，案發日亦駕車搭載少年曾○○，與被告甲○○、被告丙○○一同至彰化縣溪湖鎮，隨後待在案發現場附近等候，案發後並有搭載被告甲○○、被告丙○○等人返回新北市，堪認被告乙○○與其他共犯相互間，具有共同加重強盜之合同意思，而相互利用彼此之一部分擔行為，以遂行共同之犯罪目的，揆諸前開說明，被告乙○○自應與被告甲○○等人就上開強盜犯行，共同負全部責任。

　⒋被告乙○○主觀上已知悉少年曾○○未滿18歲之身分：

　⑴證人曾○○於原審審理時證稱：我在本案發生前就認識乙○○，認識約5、6個月，案發前住在乙○○所承租位於新北市○○區○○○路00號4樓租屋處等語（見原審卷㈢第80至103頁），此亦為被告乙○○所承認，足認被告乙○○與證人曾○○於本案案發前已認識5、6個月，且有共同生活於同一處所甚明。參以證人曾○○係00年0月間出生，有其年籍資料在卷可參，於案發時僅係16歲又10個月之少年，從外觀來看，本可輕易判斷是否為未滿18歲之少年，如前所述，更何況少年曾○○居住處係被告乙○○所承租，被告乙○○倘若對少年曾○○沒有一定之了解，何能輕易讓少年曾○○一同居住。基此，在共同生活之情形下，實難想像被告乙○○對於少年曾○○未滿18歲乙情全然不知。再者，依證人甲○○於原審審理中證稱：（審判長問：為何曾○○去找他朋友租車？）他沒滿18、好像沒駕照等語（見原審卷㈣第140頁），參以證人甲○○僅與證人曾○○認識2個月，相較於被告乙○○與證人曾○○認識之時間短，證人甲○○都可以知悉證人曾○○為未滿18歲之少年，遑論是被告乙○○，益徵被告乙○○對於證人曾○○係未滿18歲之人乙情知之甚詳。證人曾○○雖於原審審理中另證稱：案發前與甲○○、丙○○、乙○○、陳嘉瑋一同住在乙○○的租屋處，我當時的實際年齡是16歲又10個月，但我有跟他們說我已經滿18歲等語，顯係事後迴護被告乙○○之詞，不足為採。

　⑵至公訴人主張被告乙○○認識共犯湯○○為未滿18歲之人部分。然查，被告乙○○搭載證人曾○○至彰化縣溪湖鎮後，即離去現場而在附近等候，皆未接觸到共犯湯○○，復參以湯○○參與本案之接觸人員亦非被告乙○○，亦據湯○○證述在卷，又查無其他證據足認被告乙○○於案發當下，可知悉湯○○為未滿18歲之少年，基於罪疑利於被告之認定，即難認定被告乙○○對於湯○○、廖○○為未滿18歲之少年有所知悉或預見，公訴人此部分所指，容有誤會，附此敘明。

　⒌公訴人又認被告乙○○有提供本案棍棒、刀械部分，無非係以證人甲○○於偵訊中證稱：球棒係我準備的，開山刀係在乙○○車上拿的等語（見他卷㈢第275至289頁），及於原審審理中證稱：出發前有帶要砸車的工具，球棒、開山刀跟辣椒水，本來是放在乙○○的車上，我在新北的時候就先拿走，放在我所搭乘的車上等語（見原審卷㈣第128至144頁）為其論據。然據證人丙○○於警詢中證稱：當天使用的辣椒水係曾○○帶的，我跟甲○○一人準備1支球棒，我不清楚陳嘉瑋使用何種武器等語（見他卷㈢第293至306頁），繼於偵訊中陳稱：我所搭車的車上沒有刀械，刀械不知道是誰帶的，球棒本來就放在車上等語（見少連偵字第30號卷第317至321頁），以及證人曾○○於偵訊中證稱：當天我在溪湖使用的球棒係丙○○跟甲○○帶的，放在租賃的車上，我沒有看到是誰放的等語（見少連偵字第30號卷第285至293頁），繼於原審審理中證稱：當天砸車的刀械、棍棒係放在丙○○開的那台車上，因為是放在丙○○、甲○○的車上，所以覺得應該是他們準備的，我沒有在乙○○的車上看到棍棒或刀械等語（見原審卷㈢第80至103頁），皆未提及被告乙○○有準備本案之棍棒或刀械等情，是公訴人所舉之證據資料，除共同被告甲○○單一證述外，尚乏其他證據可資佐證，自難認定被告乙○○有提供本案棍棒、刀械，公訴人此部分所指，容有誤會，附此敘明。

　㈥綜上所述，被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○及其等辯護人前開所辯，顯屬卸責或避重就輕之詞，不足採信，本案事證明確，被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○上開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：　　

　㈠按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形（加重條件）之一者，應論以同法第330條第1項之加重強盜罪。刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，且應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院30年度上字第1240號、76年度臺上字第7210號、94年度臺上字第1949號判決要旨可參）；同條項第3款所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊（強盜）時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號、99年度臺上字第716號、102年度臺非字第416號判決參照）。經查，被告甲○○、丙○○、庚○○、少年曾○○、湯○○、陳嘉瑋、「胖庭」等人犯強盜案均在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪，屬「結夥三人以上」犯罪；而共犯陳嘉瑋所持開山刀1把，為金屬材質，如持以攻擊，客觀上顯足對人之生命、身體安全構成威脅，屬具有危險性之「兇器」無訛。

　㈡按行為人意圖為自己不法之所有，施強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付財物，即該當刑法強盜罪之構成要件。又搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。至所謂「強暴脅迫手段」，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，至於被害人有無抵抗或行為人是否得手財物，均於強盜罪之成立不生影響，尤不得以被害人有為抗拒、或行為人未得手財物，即謂行為人之強暴行為當然未達使被害人不能抗拒程度（最高法院106年度臺上字第1990號判決要旨參照）。經查，被告甲○○等人，挾眾人之勢，並持棍棒、開山刀砸車、傷人之行為，顯已有施用強暴手段之行為，且其犯行已至使被害人丁○○達不可抗拒之程度，僅係因被害人丁○○之車輛發生車禍，被告甲○○等人為恐遭警查獲而離去現場，雖未取得財物，揆諸前開說明，仍不影響強盜行為之認定。

　㈢被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○等人雖已著手強盜行為之實施，惟未生取財之結果，其等犯罪尚屬未遂，是核被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○所為，均係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪。

　㈣被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○就上開犯行，與陳嘉瑋、「胖庭」、少年曾○○、湯○○間，均互有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。

　㈤刑之加重減輕事由：

　⒈被告甲○○前因妨害性自主案件，經臺灣臺中地方法院以107年度侵簡字第2號判決處有期徒刑3月，經提起上訴，再經同院以107年度侵簡上字第1號判決處有期徒刑6月確定，經入監服刑，甫於108年2月14日縮刑期滿執行完畢釋放等情，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上本案之罪，為累犯。審酌被告甲○○前案經法院判決有罪確定，並於徒刑執行完畢後，5年內再犯情節較重之本案罪行，足認其具有特別惡性，刑罰反應力薄弱，即便依累犯加重其最低法定本刑，尚無違反罪刑相當原則而有過苛之處，爰參酌大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，依法加重其刑。

　⒉被告甲○○係00年0月出生、被告丙○○係00年0月出生、被告乙○○係00年00月出生，渠等於本案犯行時皆為成年人，共犯曾○○係00年0月間出生，於本案犯行時係未滿18歲之少年，有其等之年籍資料在卷可參，故被告甲○○、丙○○、乙○○與少年曾○○共犯上開犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。又被告甲○○同時有前揭累犯加重事由，爰依法遞加重其刑。至被告甲○○、丙○○、乙○○與少年湯○○共同犯罪部分，以及被告庚○○與少年曾○○、湯○○共同犯罪部分，因依卷內證據資料，難認被告甲○○、丙○○、乙○○知悉或預見共犯湯○○為未滿18歲之少年，被告庚○○知悉或預見共犯曾○○、湯○○為未滿18歲之少年，自難同時評價此部分，而依上開規定加重其刑，附此敘明。

　⒊被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○雖已著手強盜行為之實施，惟未取得財物，其等犯罪屬未遂階段，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，被告甲○○、丙○○、乙○○同時有上開加重及減輕事由，依法遞加、先加後減之。

四、原判決認被告甲○○、丙○○、庚○○上開犯行事證明確，而依上述規定論以加重強盜未遂罪，並說明上開被告有前述刑罰加重、減輕事由之理由，復審酌被告甲○○、丙○○不思循正當途徑賺取金錢，而規劃本案犯行，並糾集被告庚○○為上開強盜犯行之分工，致被害人丁○○受有損害，所為實不足取，並審酌被告甲○○、丙○○犯後坦承犯行、被告庚○○犯後否認犯行之犯後態度，復參以被告甲○○、丙○○就本案係居於主導之地位，被告庚○○居於次要地位，暨其等之智識程度、生活狀況、犯罪目的、手段、所造成之損害等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑4年6月、被告丙○○有期徒刑4年4月、被告庚○○有期徒刑3年10月，並說明扣案之iPhone11手機1支（內含門號SIM卡）及球棍1支，雖為被告庚○○所有，惟無證據可證與本案有何直接關聯性，爰不為沒收之宣告。核其採證認事用法俱無違誤或不當，量刑亦堪認妥適，應可維持。被告甲○○、丙○○上訴，猶執陳詞，辯稱不知共犯曾○○於案發時為未滿18歲之少年云云，均無可採，如前所述，是渠等上訴為無理由，應予駁回。被告庚○○上訴，辯稱其只知要前往打架，不知要強盜云云，基於前述理由，其上訴並無理由，應予駁回。

五、原判決認被告乙○○之犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。然被告乙○○既於案發前參與本案犯罪之謀議，與其他共犯間，具有相互利用共同遂行強盜犯罪之意思聯絡，縱其於案發日僅駕車搭載少年曾○○，與被告甲○○、被告丙○○一同至彰化縣溪湖鎮，隨後待在案發現場附近等候，案發後並有搭載被告甲○○、被告丙○○等人返回新北市，被告乙○○亦應與被告甲○○等人就本案強盜犯行，共同負全部責任，而成立共同正犯，如前所述。原判決未予詳查卷證，仔細研敲，遽認被告乙○○所為僅構成加重強盜未遂之幫助犯，自有未洽。被告乙○○上訴，猶執前詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決關此部分既有可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○年輕力盛，竟不思循正當途徑賺取金錢，與被告甲○○等人事前謀議本案犯行，而駕車搭載共犯即少年曾○○前往案發現場，與其他共犯會合，而對被害人實施強盜行為，被告乙○○則在附近等候，造成被害人丁○○受有損害，所為實不足取，被告乙○○犯後否認犯行，未與被害人達成和解之犯後態度，及被告乙○○就本案非居於主導之地位，亦無犯罪所得，被告乙○○自陳高中畢業，已婚，已育有一子，現從事販賣手工丸子，須扶養其配偶及小孩等之智識程度、生活狀況、犯罪目的、手段、所造成之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。

六、沒收：

　　扣案之iPhone8手機1支，雖為被告乙○○所有，惟無證據可證與本案有何直接關聯性，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　梁堯銘

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅國鴻

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許文碩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹于君

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第330條

犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表一：