112年度上訴字第349號

上  訴  人 

即  被  告  魏倖鋒

指定辯護人  本院公設辯護人郭博益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1763號中華民國111年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第28883號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、本案審判範圍之說明：

　　刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即被告魏倖鋒（下稱被告）於本院審理時已言明僅就原判決「量刑部分」提起上訴，此有本院審理筆錄在卷足憑（見本院卷第84頁)，故本件上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分則不在上訴範圍（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照），先予敘明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、原判決犯罪事實： 

    魏倖鋒明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，以及甲基安非他命係同條項第2款所規定之第二級毒品，依法皆不得販賣，竟於民國110年11月9日（起訴書誤載為19日）凌晨1時6分許，在南投縣○○市○○路000號1樓2室其租屋處內，經林紀忠（涉嫌違反毒品危害防制條例部分由另案審理）交付包含如附表編號1至3號所示之海洛因共4包、甲基安非他命5包在內之海洛因、甲基安非他命等毒品（魏倖鋒涉嫌持有後轉讓其他毒品部分由另案審理）後，基於意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯意，收受上開海洛因、甲基安非他命而持有之，伺機出售上開海洛因、甲基安非他命以營利。嗣因員警於111年2月17日，前往臺中市○區○○路000巷0○0號3樓之魏倖鋒居所，持臺灣臺中地方法院搜索票執行搜索，當場扣得如附表編號1至25號所示包含前揭海洛因4包、甲基安非他命5包在內之物品（魏倖鋒就其餘扣案物品所涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分由另案審理），始查悉上情。

二、所犯罪名：　　

  ㈠被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。

  ㈡本案被告所為，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。

  ㈢被告於本案行為前，①因竊盜案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以96年度投刑簡字第619號判處有期徒刑6月確定，②因違反毒品危害防制條例案件，經南投地院以96年度訴字第1092號分別判處有期徒刑1年、6月確定，③因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第3741號判處有期徒刑5月確定，④因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第6341號判處有期徒刑7月（共二罪），應執行有期徒刑1年確定，⑤因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度簡字第247號判處有期徒刑6月確定，⑥因搶奪等案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1294號分別判處有期徒刑8月（共八罪）、5月（共五罪），應執行有期徒刑3年2月，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以97年度上訴字第1595號判決上訴駁回確定，⑦因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1198號判處有期徒刑8月（共二罪），應執行有期徒刑1年2月確定，⑧因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1554號判處有期徒刑1年（共二罪），應執行有期徒刑1年4月確定，嗣上開③、④、⑥至⑧案件之有期徒刑部分，經臺中高分院以99年度聲字第2148號裁定應執行有期徒刑6年8月確定（下稱甲案），而上開①、②、⑤案件，經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第4823號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱乙案），送監接續執行後，經合併計算假釋期間，於105年3月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107年8月16日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，業經檢察官於起訴書中主張，並提出刑案資料查註紀錄表、前揭裁定等資料為據，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，堪可認定，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；參以，檢察官復於起訴書及審理程序中請求依累犯規定加重本案被告之刑，故依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告所涉前揭案件係因入監及假釋期滿未經撤銷而執行完畢、本案係在前揭案件執行完畢五年以內之中後期所為、以及前揭案件與本案之罪質雖非完全相同，但均為故意犯罪，且前揭案件中有部分亦係與毒品相關之犯罪，可徵被告不知記取教訓，對刑罰之反應力不足，暨被告所為本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白、同條第1項之供出毒品來源而查獲等減刑規定（詳下述）等情，認本案並無未處以最低法定本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱加重最低法定本刑亦不因此使被告之人身自由遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

  ㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就其所為之本案意圖販賣而持有毒品犯行，於警詢、偵訊、準備及審理程序中均坦承不諱，業如前述，自應依上開規定減輕其刑。

  ㈤次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，本案被告於111年2月17日遭員警查獲扣得如附表所示之海洛因、甲基安非他命等物品後，於同日警詢、偵訊時業已供稱該等海洛因、甲基安非他命均係林紀忠所交付（毒偵522號卷第55至56頁、第165至169頁），且前因涉犯另案而自110年11月15日起遭羈押（嗣入監執行）之林紀忠，於111年3月17日警詢、同年4月19日偵訊時，亦均坦認前揭海洛因、甲基安非他命係其交付給被告（原審訴卷第69至71頁、第77至79頁），佐以，臺灣臺中地方檢察署檢察官以林紀忠交付包含前揭海洛因、甲基安非他命在內等毒品給被告乙節作為起訴犯罪事實，認林紀忠涉犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪嫌，而於111年5月11日以111年度偵字第15413號向臺灣臺中地方法院提起公訴，由臺灣臺中地方法院以111年度訴字第938號號件審理中等情，有該案起訴書、林紀忠之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，堪認本案存有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯之情事，爰審酌上開因被告供述而查獲本案毒品來源之人數、斷絕林紀忠向他人供給毒品之效果等相關情狀，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕但不免除本案被告所為犯行之刑，並與前揭累犯之加重規定、偵審自白之減輕規定，依法先加後遞減之。

  ㈥另被告之辯護人雖請求法院考量被告實施本案犯行之犯罪動機、本案犯行之社會危害程度及被告坦承本案犯行之犯後態度等情，依刑法第59條規定酌減本案被告之刑，惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。經查，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，且其於本案行為前，業曾數次因涉犯施用毒品罪經法院判處罪刑確定，當深知毒品之流通將對人民身體健康及社會治安產生危害，竟仍意圖販賣而持有如附表編號1至3號所示之毒品，自不宜輕縱，參以本案被告犯行之刑度，業依前揭偵審自白、供出毒品來源而查獲等規定減輕，是法院綜合包括辯護人所執本案被告之犯罪動機、本案犯罪情節、本案被告之犯後態度等一切情狀，認本案被告所為犯行，並無情堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。

參、上訴理由之論斷：

一、被告上訴意旨略以：意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，然同為相同犯行之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告係因施用毒品成癮，無法克服心魔戒除癮頭，才會動念販賣毒品，惟始終沒有銷售之門路及管道，被告犯後坦承犯行，並無浪費任何司法資源。故被告前開意圖販賣而持有毒品海洛因及甲基安非他命之行為所造成危害社會之程度，自與大、中盤毒梟不同，法定最低本刑實屬過重，有情輕法重之情形，原判決未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，應有違誤等語。

二、本院查：

　㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104年度台上字第399號刑事判決參照）。原判決就被告如何不應適用刑法第59條酌減其刑，已於理由中詳予敘明。而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可浮濫為之。被告本案意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品犯行，將造成毒害擴散，而使施用毒品者更加難以自拔，對於社會治安所生負面衝擊非微，對照其於適用相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，自難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告猶執陳詞，率謂原判決未予適用刑法第59條為不當，顯無足採。

　㈡次按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪量處有期徒刑1年10月，已針對被告罪刑之加重、減輕事由及犯罪動機、目的、手段、所生危害、素行、犯後坦承本案犯行、供出本案毒品來源之犯後態度、智識程度、生活狀況等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖。是以被告提起上訴空言指摘原判決量刑過重，亦無足採。

　㈢綜上所述，被告就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，為無理由，應予以駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 　　　

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日

              刑事第二庭　  審判長法　官　何志通

                                  法　官　葉明松

                                  法　官　石馨文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                  書記官  陳儷文 

　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表：