112年度上訴字第382號

上  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  鍾嘉達

選任辯護人  王品懿律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第338號，中華民國111年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第2914號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

鍾嘉達犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表所示之物均沒收。　　

一、鍾嘉達前因傷害案件經法院判處罪刑確定，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官依法傳喚未到案執行，檢察官遂依法核發拘票後，由苗栗縣警察局苗栗分局公館分駐所所長吳國基、巡佐劉家隆、警員湯雍誠持該拘票，於民國110年5月4日18時50分許，前往鍾嘉達位於苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○000○0號之住處欲執行拘提，並由鍾嘉達之父鍾賜賢帶同警方前往鍾嘉達房間外，但因鍾嘉達之房門深鎖，吳國基、劉家隆、湯雍誠遂破門而入欲執行拘提。詎鍾嘉達已預見係身著制服之警方前來執行拘提，竟仍基於意圖供行使之用而攜帶兇器對於公務員依法執行職務時施強暴、傷害之犯意，於吳國基等人進入房間後，鍾嘉達即以左手握持木刀朝吳國基揮舞，嗣其木刀經吳國基握持一端而遭控制後，復以右手拿取老虎鉗高舉過頭後，再朝下攻擊劉家隆，經劉家隆以臂盾抵擋後，鍾嘉達又以老虎鉗朝吳國基揮擊，經吳國基以甩棍阻擋後，鍾嘉達手持之木刀及老虎鉗等物終經警方奪下。但鍾嘉達仍未束手就擒，又持乾電池朝劉家隆丟擲，致使劉家隆受有左側眼眉挫傷併開放性傷口之傷害（所涉傷害罪嫌，未據告訴），再自房間矮桌處拿取長形小武士刀反抗，湯雍誠見狀旋上前壓制鍾嘉達，吳國基亦立刻上前協助並敲落鍾嘉達所持長形小武士刀，兩人合力將鍾嘉達壓制於地後，鍾嘉達因主觀上自認為警方屢次前往其住處執行拘捕時，均未依法執行，並因其在前述拒捕過程中，遭警方施以強制力壓制致傷而遭激怒，遂在明知斯時吳國基係正面上半身腹部朝向鍾嘉達，並已預見人體上半身之腹部內有重要臟器，倘以尖銳刀械刺入，有可能傷及腹腔內重要臟器，致大量失血或生理機能嚴重受損而死亡之狀況下，猶超越原本之傷害犯意，升高為縱導致吳國基死亡亦無違背其本意之殺人之不確定故意，自地板上拾起前遭打落、刀柄加刀刃合計長達40餘公分之尖銳長形小武士刀，著手猛力朝吳國基之腹部刺擊1刀，該刀即自吳國基左腹貫穿腹腔至右骨盆骨頭處，路徑長約20至30公分，致使吳國基多處臟器受損，並受有腹部穿刺傷合併多處小腸穿孔、多處小腸腸繫膜撕裂傷合併腹內出血、後腹腔大量出血合併血腫等傷害。隨後鍾嘉達持該刀再次朝吳國基腹部刺擊之過程中，湯雍誠見狀立刻上前奪刀並壓制鍾嘉達，因而成功阻止鍾嘉達繼續持刀刺擊吳國基，但其手臂仍在奪刀過程中遭該刀劃傷，因而受有右手臂割傷之傷害（所涉傷害罪嫌，未據告訴）。而後吳國基經救護人員送往衛生福利部苗栗醫院搶救，經施以血管栓塞治療及腹部探查手術，並切除吳國基之小腸約25公分進行治療後，始倖免於難而未致生死亡之結果。

二、案經吳國基訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力方面

一、按刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或審判期日明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵，且審理事實之法院已進行該證據之調查，即告確定，自無許當事人再為撤回之理，以維持訴訟程序安定性、確實性之要求。而該已告確定之處分訴訟行為，即令上訴至第二審法院，亦不因第二審採覆審制，或第二審將第一審判決撤銷改判，而影響其效力（最高法院110年度台上字第5753號、111年度台上字第1133號判決意旨參照）。查，上訴人即被告鍾嘉達（下簡稱被告）及其辯護人於本院審理時雖爭執各該證人警詢筆錄係屬被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力等（參本院卷第121頁）。然查被告暨其辯護人於第一審準備程序時對上開證據之證據能力部分，表示同意作為證據（參原審卷一第66、67頁），顯已明示「同意」各該項證據有證據能力，其後於原審審理時亦未再針對證據之證據能力有所爭執（參原審卷二第11至54頁）；本院依刑事訴訟法第159條之2、第159條之5第1項等規定，並審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，應認該項證據自具有證據能力。被告及其辯護人其後雖於本院審理時復主張各該證人警詢筆錄屬審判外之陳述無證據能力等語，然依前揭說明，於被告明示同意作為證據時，其有證據能力即已確定，被告及其辯護人其後於本院復行爭執，自非可採。

二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、被告暨其辯護人於本院審理時，對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。

三、按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於如事實欄一所示妨害公務部分犯行，於本院審理時為認罪之表示（參本院卷第228頁），惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我與警方發生衝突之過程中，並沒有拿小武士刀反抗，是我被壓制在地上時，公館分駐所所長即告訴人吳國基（下僅稱其姓名）腳跨坐在我身上，我只有右手臂可以動，突然摸到東西直接朝吳國基過去了，只揮1下手就沒力，我就放下了，我並不知道手上拿的是刀，看到我右手食指，血管、韌帶，我整個清醒了，我才知道我拿到刀子，我沒有殺害吳國基的意思等語。辯護人則為被告辯稱略以：從本案密錄器內容、多數員警筆錄可以發現，員警開門時，被告雖有抵抗，他第一時間持約101公分木刀去抵抗，被告如果知道員警過來，也有殺人犯意要激烈抵抗的話，房間裡面有二把武士刀、一把木刀，被告選擇使用木刀去抵抗，並沒有選擇用武士刀，顯見被告在員警來的當下，不具備殺人故意。至於員警筆錄提到的「鐵器」應該就是密錄器錄到的老虎鉗。被告陳述壓制過程中，手揮舞摸到本案的武士刀，向後揮動過程中，不慎刺到員警，當時員警是壓在被告身上，從被告持木刀揮擊，員警上來打掉，向旁邊員警說：快點上銬，就是被告被壓制的情狀，被告可能持武士刀的時間是1分42秒到1分54秒之間，這個時間點非常短暫，其餘時間只有出現持木刀及被告遭壓制，整個過程中，都沒有出現武士刀，到底員警如何被砍傷？應該是如被告所述，員警已經壓在身上，想要掙扎，隨手抓了一個東西朝員警揮去，造成員警受傷，本案壓制過程中，被告手傷勢縫了十幾針，血液報告中顯現該刀應該有被告的血跡，所以被告如果是故意持刀殺害員警，不會用這麼自殘疼痛的方式去攻擊員警。本案員警肚子上的傷害，並非被告直接或間接故意去造成，甚或被告連手持之物是武士刀說不定都不知道。原審採納鑑定報告書認被告因施用毒品，所以之前所診斷的思覺失調症不成立。本案精神鑑定並沒有針對被告患有思覺失調症或其他精神疾病去下判斷，只有講因為被告有施用毒品前科，這份鑑定報告製作之前，沒有任何證據可以看到被告在本案有施用毒品的狀態，鑑定人依然以被告前科而認為本案的發生原因是因為毒品。但除了前科資料以外，沒有跡證顯現這件事情，顯然鑑定人做鑑定報告時的資訊有受到污染，鑑定人有問被告本案發生時有無施用毒品，在被告稱沒有的狀況下，依然以被告有施用毒品為由，排除被告患有思覺失調症。被告的認知、想法與精神狀態與一般人有很大的差別，所以要求被告能夠很清楚辨識員警是來做什麼，甚或可以用理性角度去分析當時狀況，辯護人認為以被告的心智狀況是難以成立的，請求庭上就被告被訴殺人犯行部分予以無罪諭知，其餘部分給予從輕量刑等語。

二、經查：

  ㈠被告前因傷害案件經法院判處罪刑確定，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官依法傳喚未到案執行，檢察官遂依法核發拘票後，由吳國基、證人即巡佐劉家隆、證人即警員湯雍誠（下均僅稱其等姓名）共同持該拘票，於110年5月4日18時50分許，前往被告位於苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○000○0號之住處欲執行拘提，並由證人即被告之父鍾賜賢（下僅稱其姓名）帶同警方前往被告房間外，但因被告之房門深鎖，吳國基、劉家隆、湯雍誠遂破門而入欲執行拘提，被告在吳國基、劉家隆、湯雍誠破門而入後，即以左手握持木刀朝吳國基揮舞，嗣其木刀經吳國基握持一端而遭控制後，復以右手拿取老虎鉗高舉過頭後，再朝下攻擊劉家隆，經劉家隆以臂盾抵擋後，被告又以老虎鉗朝吳國基揮擊，經吳國基以甩棍阻擋後，被告手持之木刀及老虎鉗等物終經警方奪下，被告又持乾電池朝劉家隆丟擲，致使劉家隆受有左側眼眉挫傷併開放性傷口之傷害，而後湯雍誠與吳國基合力將被告壓制於地後，被告遂自地板上拾起長形小武士刀朝吳國基之腹部刺擊1刀，該刀即自告訴人左腹貫穿腹腔至右骨盆骨頭處，路徑長約20至30公分，致使吳國基多處臟器受損，並受有腹部穿刺傷合併多處小腸穿孔、多處小腸腸繫膜撕裂傷合併腹內出血、後腹腔大量出血合併血腫等傷害。其後吳國基經救護人員送往衛生福利部苗栗醫院搶救，經施以血管栓塞治療及腹部探查手術，並切除吳國基之小腸約25公分進行治療後幸未致生死亡之結果等各節，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中供述明確（參偵卷第39至43、117至119、127至131頁，原審卷一第61至69、125至135、351至354、423至430頁，原審卷二第44至47頁，本院卷第119、120、225、226頁），核與劉家隆、鍾賜賢於警詢及本院審理時，湯雍誠於警詢及偵訊，吳國基於警詢及原審審理時證述之情節相符（參偵卷第45至47、49至51、53至56、155至158、173至177頁，原審卷二第14至37頁，本院卷第232至242頁），並有苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表、苗栗分局偵辦鍾嘉達妨害公務案刑案證物採驗紀錄表、臺灣苗栗地方檢察署檢察官拘票、衛生福利部苗栗醫院診斷證明書、衛生福利部苗栗醫院110年7月16日苗醫醫行字第0000000000號函暨函附病歷資料、原審勘驗筆錄各1份、現場及扣案物照片6張、密錄器錄影畫面擷圖7張、傷勢照片4張、衣物破損照片4張附卷可稽（參偵卷第57至65、73、83至99、143、163至164、207、215至239頁，原審卷一第127至132頁），另有如附表所示之物扣案為據 （參原審卷一第41頁）；是此部分之事實，首堪認定。

  ㈡關於妨害公務犯行部分

　1.除被告於本院審理時為認罪之表示外；且：

　⑴鍾賜賢於警詢中證述：「（問：警方今(04)日19時依臺灣苗栗地方檢察署檢察官拘票，執行案號案由110年執更字第299號傷害案、受執行人鍾嘉達至你住家執行拘提，你與受執行人鍾嘉達是何關係？鍾嘉達有無收受苗栗地方檢察署執行書函？於何時收受？何人收受？如何送達?鍾嘉達本人是否知悉？對執行態度為何?）父子關係。有收到。是於03月底收到。我收的掛號信。郵差送到家裡。鍾嘉達有看過好幾次，他知道，我也有提醒他去報到。他不想去報到，他每次都是等警察來找他。(問：警方今日執行拘提前有無與你聯繫？你如何告知？)有用電話聯繫我。我告訴警察他有在家，他有帶刀子，請警察要小心，因為他不怕死，應該會攻擊警察。」、「(問：警方今日至你住家執行拘提，受拘人鍾嘉達是否在家？警方到場時你與受拘人鍾嘉達是否知悉警方來意？)有在家。我知道，但是我不知道鍾嘉達知不知道，但是鍾嘉達知道警察一定會來找他」（參偵卷第54頁）；於本院審理時亦結證稱，「（問：員警當天要去你家之前，有先打電話去你家嗎？）有。（問：員警在電話裡面說什麼？）是我有說他在家，趕快來拘提他。（問：你有把這件事情跟被告說嗎？）我有告訴他。（問：警員跟你講的時候，你有跟被告鍾嘉達說這件事情嗎？你有跟鍾嘉達講說警察要來拘提你嗎？）因為他本來要服刑了，已經過期了，法院就是要來拘提他去入監。（問：員警當天到場的時候，有穿制服到現場？）有等語（參本院卷第235、236頁）；由鍾賜賢上揭證述可見，吳國基、劉家隆、湯雍誠持檢察官核發之拘票，前往被告住處執行拘提前，被告除已收受臺灣苗栗地方檢察署檢察官執行通知而知悉應到案執行而拒不到案外，警方亦已事先聯繫被告父親並告知來意，且經其父告知被告已知悉員警即將前來，且有可能抗拒並攻擊員警等情。另經原審法院勘驗員警密錄器畫面，亦可見員警到場時，被告之房門深鎖，經其父向被告告知：「人家要帶你去啦」等語，並勸其開門未果，員警始決定以強制力破門而入，且員警入內時，均身著制服，被告應能明確知悉到場之吳國基、劉家隆、湯雍誠均係執行拘提職務之員警。

　⑵吳國基於原審審理時證述：「當天拿到拘票的時候有先請同事打電話給他的父親，確認他有沒有在家，並告知他爸爸說要過去拘提他，然後我們確定他人有在家，就跟同事過去要執行拘提，到他家的時候他爸爸就示意我們講說他回到他的房間有帶刀子，叫我們注意」、「(問：你剛剛有說你一進房門的時候，被告就坐在床上，那當時被告手上持什麼東西還是空手，你有記得嗎？)他的左手持了一把類似小武士刀的刀械」、「(問：你剛剛有說現場一開始並沒有依照程序去出示拘票宣讀的原因是甚麼？)原因是上一次我們要帶他去強制就醫的時候，他也是拿著刀子躲在房間裡面，然後他父親告訴我們他又拿刀子了，他拿著刀子躲在房間，叫我們要小心，那一次他也是拿了刀子在跟我們做反抗的動作，那一次刀子被我們從手上打掉，所以他這一次已經第二次持刀了」、「(問：你印象中當時還沒有回到局裡，在他家的時候，壓制住被告後，或者整個過程，你們有把拘票拿出來給被告看過嗎？)整個過程沒有辦法，事後，就是壓制完，明確的壓制完之後才拿給他看」等語（參原審卷第15、22至24頁）；劉家隆於本院審理時結證稱，「（問抵達現場之後，可以陳述一下當天發生的事情嗎？）他爸爸帶我們去三樓，他爸爸跟他說警察要執行了，他不回應，他就叫我們去執行，後來我們破門而入，然後先抓，因為他反抗，當時好像室內燈沒有開，暗暗的，我們就先逮捕，他反抗，我們使用辣椒水，然後就開始混亂打起來了，因為他不給我們逮捕，就開始反擊我們，我們逮捕的時候，有被他脫逃，他鑽到下面拿東西，不知道拿什麼東西，那時候很混亂。（問：你們當時在門口的時候，你們有跟被告說你們要來執行拘提嗎？）有先敲門，他不回應我們，很大聲，他說他要睡覺了。（問：你們破門之後，你們有跟被告說要拘提嗎？）有，因為太暗了，室內燈光沒開，我們不曉得他在哪裡，就先逮捕。（問：後來把被告壓制完之後，你們有提示拘票那些讓被告看嗎？）有。」等語（參本院卷第238、239頁）。據上，本案員警係因被告之前已有多次攻擊員警之行為，也曾在房間內持刀拒捕，且本次執行拘提前，業經被告父親告知被告在房內持刀，極有可能攻擊員警，是本案員警在面臨此種極具危險性之狀況，基於保護執法人員自身安全之合理考量，判斷應先制伏被告再進行出示拘票之程序，其適法性尚無疑義。

　2.觀諸原審勘驗所得現場密錄器畫面紀錄可見，被告在員警進房後隨即持兇器反抗，且在過程中聽聞吳國基喊叫：「拘票阿拘票」時，隨即回罵：「拘你媽機八票」等語，益徵在此個案確實存在隨時發生衝突、執法人員之人身安全亦隨時處於危險之狀態，是則本案員警雖未能在一進房間即先出示拘票，然基於現場突發狀況暨安全考量所致，尚難以此即推認員警執行拘提過程中有明顯違反合法性要件情事。

　3.綜上，本件被告關於意圖供行使之用而攜帶兇器犯妨害公務執行犯行部分，核堪認定。

  ㈢關於殺人未遂犯行部分

　　本案依下列各該事證，被告於持長形小武士刀朝吳國基腹部刺擊時，顯已自傷害犯意升高為殺人之不確定故意：

　1.依前開㈠部分所認定事實可見，被告在持長形小武士刀朝吳國基腹部刺擊前，除有持木刀及狀似老虎鉗之物分別朝吳國基、劉家隆揮擊外，更有持乾電池朝劉家隆丟擲，被告既為智識健全之成年人，則其對其上開行為足致他人受傷乙節，自無諉稱不知之理，詎其明知此情竟仍決意為之，自堪認其在丟擲乾電池及揮舞木刀與狀似老虎鉗之物之際，主觀上確有傷害之直接故意甚明。

　2.按殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷。且行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。準此，若行為人為犯罪行為時，對其行為可能致生死亡結果之發生雖非積極希望其實現，惟主觀上有死亡結果之預見，而死亡結果之發生又不違背其本意時，仍屬故意範圍（最高法院102年度台上字第1314號判決意旨參照）。經查：

　⑴被告經警壓制於地前，已有持長形小武士刀反抗，且其經警壓制於地並持物朝吳國基腹部攻擊時，已知悉所持之物為長形小武士刀，且知悉所攻擊者乃吳國基之上半身腹部：

　①依吳國基於110年6月7日警詢中證述：被告手上所持木棍遭警方奪下後，他又從桌上拿取較長的那把武士刀反抗，當下湯雍誠立刻衝上前要制伏被告，我也隨即上前協助並敲落被告手上那把長形小武士刀。被告被壓制在地上後，我看到他右手又去撿掉在地上的小武士刀朝我刺過來等語（參偵卷第156頁），經核與被告於警詢中供稱：我用來攻擊吳國基之刀子，原先放在桌子上，後來我被壓在地上時右手突然摸到該把刀子，就拿它刺向吳國基等語大致相符（參警卷第41頁），可見吳國基於警詢中所為前開證言應屬可信。又吳國基於警詢中雖證稱，我不確定被告係持長形或短形小武士刀朝我刺擊，但依其所為前開證述內容所呈現之邏輯脈絡以觀：被告自桌上拿取長形小武士刀反抗遭擊落，並旋遭壓制在地後，其於地上能輕易拾得者，應即為其甫遭擊落之長形小武士刀。而經檢視卷附警員職務報告及刑案證物採驗紀錄表（參偵卷第165、207頁），可見長、短形小武士刀於110年5月4日均經扣案後，受COVID-19疫情影響而暫緩送驗證物，遲至110年6月28日方由苗栗分局巡官簡孜宇採驗，並檢測出長形小武士刀呈血跡陽性反應，因而確認被告係以長形小武士刀刺擊吳國基。審酌吳國基係在警方尚未確定被告究係持何一小武士刀攻擊吳國基之110年6月7日，即依其記憶證述被告係自桌上拿取「長形小武士刀」反抗，且其所為證述所呈現之前開邏輯脈絡，恰與其證述後方鑑驗而出之客觀證據相符，由此足見吳國基於警詢中所為前開證言甚為可信，復堪認被告係先自矮桌上拿取長形小武士刀反抗遭擊落，並旋遭壓制在地後，又拾取掉落在地之長形小武士刀朝吳國基刺擊。是以，被告於審理中辯稱我在與警方發生衝突之過程中，並未拿取長形小武士刀反抗等語，尚難採信。　

　②被告在案發當下，既係自主從矮桌上拿取長形小武士刀反抗後，旋遭警方擊落該刀並壓制在地，則其應可知悉其遭壓制於地時，手邊能輕易拾得之物即係其甫遭擊落之長形小武士刀。況依被告於警詢中供述：那把刀子本來放在桌上，後來我被壓制在地上時，在地上剛好摸到那把刀子，我就拿起來刺向所長並直接刺中等語（參偵卷第41頁），復依被告於鑑定過程中向鑑定人供稱：是警察先出手打我，打到我受不了，伸手一摸，摸到收集的一把古董刀，才刺他等語（參原審卷一第401頁），可見被告在案發之初製作警詢筆錄時，暨其與非職司偵審案件之鑑定人談話時，均自主供稱其係在地上摸到刀子後，就拿起刀子刺向吳國基等語，如將此節參合前述推論以觀，洵足認定被告經警壓制於地並持物朝吳國基攻擊時，應已知悉其所持之物為長形小武士刀，故其於審理中改口辯稱我係剛好摸到地上有東西，就拿著該物朝吳國基揮過去，我並不知道手上拿的是刀等語，尚難採憑。

　③再依被告於審理中自承：案發當下吳國基壓制我時，係坐在我身上且上半身腹部面對我，我只剩下右手能動，摸到東西就朝吳國基的方向揮過去等語（參原審卷二第37、47頁），

　　核與吳國基於審理中結證：案發當下我在壓制被告時，我的身體當時是橫跨在被告的身體上，並用膝蓋頂住被告的身體等語大致相符（參原審卷二第31頁），足見被告在遭吳國基壓制於地時，吳國基是以上半身腹部面向被告，因此被告應能輕易知悉倘其將手中之刀刃朝吳國基刺去，將會刺中吳國基之腹部。參以吳國基於審理中亦證述：被告遭壓制在地時，持刀朝我上半身刺擊的方向很明確，並不像是在亂揮等語（參原審卷二第32至33頁），更堪認被告在持刀朝吳國基刺擊時，應已知悉其所攻擊者乃係吳國基之上半身腹部。

　④據上，被告在經警壓制於地前，已有持長形小武士刀反抗，且其經警壓制於地並持物朝吳國基腹部攻擊時，已知悉所持之物為長形小武士刀，且知悉所攻擊者乃吳國基之上半身腹部等節，均堪認定。　

　⑵被告持長形小武士刀刺中吳國基腹部1下後，有繼續持該刀攻擊吳國基而未刺中，嗣經湯雍誠奪下刀械始未能繼續攻擊：

　①依湯雍誠於警詢中證述：在壓制被告的過程中，我看見被告右手拿刀不斷朝吳國基肚子刺過去，我就趕緊上前阻擋並奪下刀子，過程中手臂有遭被告劃傷等語（參偵卷第50頁），復依湯雍誠於偵訊中結證：當時我親眼看到被告從地上抓起一把刀朝吳國基腹部刺至少2下，我就上前阻擋被告，我的右手臂還有被刀劃傷等語（參偵卷第175頁），再依吳國基於警詢中證述：在壓制被告期間，我看見被告持刀朝我及同仁刺來數次等語（參偵卷第156頁），互核湯雍誠於警詢及偵訊中所為證言前後一致，且與吳國基於警詢中證述之情節相符，足見湯雍誠及吳國基前開證言之可信性甚高，如將此節參合卷附衛生福利部苗栗醫院急診病歷中，記載吳國基之腹部僅有一道傷口乙情以觀（參偵卷第217至239頁），足認被告於案發當下經警壓制在地，並持長形小武士刀刺中吳國基腹部1下後，應有繼續持長形小武士刀朝吳國基攻擊而未刺中，嗣經湯雍誠奪下刀械始未能繼續攻擊。　　

　②因湯雍誠在奪取被告所持長形小武士刀之過程中手臂受有刀傷乙節，業據湯雍誠於警詢及偵訊中證述明確如前，並有傷勢照片1張及原審勘驗筆錄1份在卷可佐（參偵卷第93頁上方照片，原審卷一第132頁），堪信為實，被告於審理中空言辯稱湯雍誠手臂所受傷勢，係遭長形小武士刀燙傷云云，顯非可採。而被告於審理中固另辯稱我持刀朝吳國基揮過去後，只揮1下我手就沒力而放下刀械等語，然考量湯雍誠手部所受刀傷，既係位在右前臂而非手掌處，可見被告在持刀朝吳國基刺出並命中1刀後，確有如湯雍誠及吳國基所證述般，繼續揮舞該刀並持之刺擊之情形，方會導致湯雍誠在奪刀過程中不慎遭其劃傷右手臂，蓋若被告確如其所辯有將刀放下者，則湯雍誠在取刀之過程中，至多應僅會因其以手掌握持刀刃致其手掌受傷，洵無在拿取靜止不動之刀刃之際，猶遭該刀劃傷右前臂之可能，由此可見被告於審理中所為前開辯語，應非實情，並足徵湯雍誠及吳國基證述被告在持長形小武士刀刺中吳國基腹部1刀後，仍有繼續持該刀攻擊吳國基等語，確值採信。

　③至於吳國基於審理中，雖證稱被告遭壓制於地時，先係持刀朝湯雍誠攻擊，後來才又持刀刺我等語（參原審卷二第20至21、30至31頁），核與前述湯雍誠於警詢及偵訊中所為證詞有所未符。然考量吳國基於111年10月26日在原審法院作證時，距離案發時點即110年5月4日已相隔長達近1年半，因此吳國基於審理中作證時，其記憶自然已未如其於警詢中作證時，暨湯雍誠於警詢及偵訊中作證時清晰，參以吳國基於審理過程中，就被告是否曾持木刀或其他器械攻擊警方，及被告手上所持小武士刀如何遭警方奪下等節，亦均表示已無印象等語（參原審卷二第19、24、33頁），更可見吳國基於審理中作證時，對於案發過程之若干細節確已記憶不清，是其於審理中因記憶模糊，因而誤以為被告係先持刀朝湯雍誠攻擊後，方持刀朝其刺擊之可能性，尚屬非低，爰認湯雍誠於警詢及偵訊中所為前開證述內容，應較諸吳國基於原審審理中所為證詞之可信性更高，爰未採憑吳國基於審理中所為此部分證言，附此敘明。

　④據此，被告在持長形小武士刀刺中吳國基腹部1下後，有繼續持該刀攻擊吳國基而未刺中，嗣經湯雍誠奪下刀械始未能繼續攻擊等節，均堪認定。　

　⑶被告係持刀朝內含人體諸多重要臟器之吳國基腹部刺擊，且依吳國基所受傷勢之嚴重程度觀之，足認被告持刀攻擊吳國基之力道兇猛：

　①被告持長形小武士刀朝吳國基腹部刺擊後，該刀即自吳國基左腹進入貫穿腹腔至右骨盆骨頭處，傷害自腹壁、肌肉層、腸繫膜、小腸至後腹腔骨頭處，路徑長約20至30公分，致使吳國基多處臟器受損、多處撕裂傷，後腹腔出血達1公升，經施以血管栓塞治療及腹部探查手術方脫離危險期，並切除吳國基之小腸約25公分進行治療等各節，業據衛生福利部苗栗醫院以110年7月16日苗醫醫行字第0000000000號函函覆明確（參偵卷第215頁），可見吳國基本案所受傷勢係位在內含人體諸多重要臟器之腹部，且其所受傷勢甚屬嚴重。

　②復因吳國基之腹部傷口深達20至30公分，且其傷勢一路自前腹壁貫穿至後腹腔骨頭處，內出血量甚至高達1公升，參合湯雍誠於偵訊中證述：案發當天被告很有活力，他用刀攻擊我們時每一下都是很有力的等語（參偵卷第177頁），並衡以原審法院勘驗密錄器錄影畫面，已確認被告當日曾持狀似老虎鉗之物高舉過頭再朝下用力攻擊警方以觀（參原審卷一第129頁），堪認被告在案發當日持物攻擊警方時力道均屬兇猛，且其在案發當下持刀下手攻擊吳國基之力道應屬甚重，方會導致吳國基之腹部受有前述嚴重傷勢。

　⑷被告因主觀上自認為警方屢次前往其住處執行拘捕時，均未依法執行，並因其在前述拒捕過程中，遭警方施以強制力壓制致傷而遭激怒，遂持刀猛力刺向吳國基之腹部：

　　依被告於審理中自承：那天我是氣警察每次去我家抓我時，都沒有出示證件或公文，我的手也被他們打到受傷…，當時吳國基壓制我，我摸到那把刀子，人在氣憤之下，拿東西就會打過去殺過去等語（參原審卷一第427頁），核與被告於法院行羈押訊問時供稱：「（法官問：你為何拿刀子刺警察？）答：我被打到壓在地上，我就拿旁邊刀子」等語（參偵卷第129頁），暨其於偵訊中自陳：我是被打到受不了，我的韌帶都被砍斷，我一直說警員證、警員證，每次都用踹門的，叫我爸騙我等語均相符（參偵卷第118至119頁），參以被告於審理中所提出之大千綜合醫院診斷證明書，上載被告於案發當天即110年5月4日前往該院急診，經診斷受有左手第五掌骨骨折、左腕尺骨骨折、右手食指傷口合併肌腱斷裂、右肩挫傷等情（參原審卷一第71頁），足認被告在經警壓制於地時，應係主觀上自認為警方屢次前往其住處執行拘捕時，均未依法執行，並因其在前述拒捕過程中，遭警方施以強制力壓制致傷而遭激怒，方持刀猛力刺向吳國基之腹部。

　⑸綜上，被告於案發當日在經警壓制於地前，已具有傷害他人之故意乙節，業經認定如前，殆無疑義，而其所持長形小武士刀經警擊落復經警壓制於地，並在地板上拾起甫遭擊落之長形小武士刀後，立刻又持之猛力刺向吳國基之腹部時，究係基於傷害抑或殺人之犯意為之，即係本案最主要之爭點。而考量被告既為智識健全之成年人，且明知斯時吳國基係正面上半身腹部朝向被告，則被告對於吳國基上半身之腹部內有重要臟器，倘以尖銳刀械刺入，有可能傷及腹腔內重要器官，致使大量失血或生理機能嚴重受損而死亡之狀況，自無不知之理。再衡諸被告斯時用以攻擊吳國基之物，既係尖銳且足以輕易損害他人生命、身體之長形小武士刀，又其斯時攻擊吳國基之部位，既係內含人體諸多重要臟器且易於致命之腹部，另因其下手攻擊吳國基之次數非僅單一，甚且下手力道兇猛，致使吳國基受有前述嚴重傷勢。倘將上開各情參合被告案發當下之行為動機與原因，即其主觀上自認為警方屢次前往其住處執行拘捕時，均未依法執行，並因其在前述拒捕過程中，遭警方施以強制力壓制致傷而遭激怒等情以觀，並參合被告在抗拒警方拘提之過程中，係先持木刀此單純木製鈍物反抗經控制後，再持具部分金屬前端之狀似老虎鉗之物攻擊而經擊落，後方持金屬製且尖銳之長形小武士刀加以抵抗，而就其所持之兇器對人之生命、身體之危險性逐步上升觀之，已得窺見其犯意逐漸提升之過程，復足認定被告在經警壓制於地，並持長形小武士刀朝吳國基腹部刺擊時，應已因其經警方施以強制力壓制致傷，暨其內心之憤怒與不滿而超越原本之傷害犯意，升高為縱導致吳國基死亡亦無違背其本意之殺人之不確定故意甚明。

　㈣被告在持長形小武士刀攻擊吳國基時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之情形：

　1.查辯護人雖舉鍾賜賢於本院審理時所證稱，「（問：你都跟被告鍾嘉達住在一起嗎？）他住三樓，我住二樓。（問：你跟被告鍾嘉達相處的過程中，你覺得他的個性、精神上有沒有什麼問題？他的應對、談吐或是生活方式，你有沒有覺得有跟正常人不一樣的地方？）都還好。（問：被告鍾嘉達有去看精神疾病的事情，你知不知道？）他本來是有殘障手冊。（問：為什麼被告會有殘障手冊？）他一直以來就是精神狀況不好，就是吵吵鬧鬧，幾乎在家裡就是吵吵鬧鬧，很吵。（問：被告有沒有一些異常的行為？）什麼叫作異常？（問：就你的生活經驗判斷，可能跟一般人不太一樣的情況，你有沒有看到過？）是有一些，他就是很反常。（問：可以具體說明是什麼樣反常的狀況嗎？）就是進進出出、進進出出。（問：在言語上會不會講一些跟一般人不太一樣的話？）他在言語上就是會有辱罵，就是自己胡說八道一直罵，一直亂罵就對了。」等語（參本院卷第233、234頁），為被告辯以其於案發時應有思覺失調症等情事。

　2.查本案被告經原審法院囑託臺北市立聯合醫院進行精神鑑定後，鑑定結果略以：

　⑴被告於108年1月至110年3月期間中－在監所内、外－接受大千醫院、苗栗醫院、南勢醫院、公館診所之精神科診療，各院所應診醫師所予之診斷不一，包括「非特定的思覺失調症」、「非特定的情緒障礙症」、「持續性憂鬱症」、「非特定的失眠症」、「其他興奮劑濫用，伴有興奮劑引發伴有幻覺的精神病症」與「其他興奮劑依賴，無併發症」。被告且曾於108年10月1日經鑑定而領有診斷為「思覺失調症」、等級為「中度」之身心障礙證明。惟就被告自85年至107年間因施用安非他命、甲基安非他命之處刑紀錄、受觀察勒戒處分之紀錄，以及108年1月至110年3月期間中在苗栗醫院、南勢醫院，接受10次尿液藥物篩檢中，有8次呈現安非他命陽性之事實觀之，其首要之精神科診斷係「安非他命依賴」－在被告確實停止施用安非他命前，此前針對其呈現之精神／行為異狀所為之「思覺失調症」、「情緒障礙症」診斷皆不成立。

　⑵本次鑑定時，被告就本案行為因由之陳述，並無－如妄想般－明顯乖離現實之內容。被告既係一『安非他命依賴』者 ，自有可能因行為前曾施用安非他命或其他影響精神物質與其製品，致行為時依辨識而行為之能力有所—甚至『顯著』－減低。若無證據顯示被告行為前曾施用安非他命或其他影響精神物質與其製品，自無理由認為其行為可能有刑法第19條第1項、第2項之適用。若有證據顯示被告行為前曾施用安非他命或其他影響精神物質與其製品，其行為時依辨識而行為之能力可能有所—甚至『顯著』—減低之狀態亦係自行招致；此有精神鑑定報告書1份在卷可按（參原審卷一第399至412頁）。

　3.鑑定人游正名醫師於本院審理時證稱略以：思覺失調以前叫做精神分裂，或者是這邊所寫的情緒障礙症，主要指的是情感性精神病或者是我們常聽到的躁鬱症，不管精神分裂還是躁鬱症，這兩個病其實就是病，是生病，莫名其妙的生病，要下這樣的診斷之前有一個很重的規矩，就是出現這些症狀不是因為身體其他地方器官或是什麼生的病引起的次發性的現象，這是一個，第二，也不能是所用的物質包括毒品所導致的結果，也就是說，要下一個診斷說這個人有精神分裂、這個人有思覺失調必須先排除身體上其他地方的疾病或是物質的使用。就被告前案紀錄來看，在108年至110年這麼多次驗尿的結果，被告始終沒有戒掉過甲基安非他命（證人證述內容係稱安非他命，以下皆同），他一直在用，這個沒有排除之前，我們下後面的這二種診斷認為他是思覺失調或者認為他有躁鬱症、情緒障礙等等都是不能成立。被告在我們做鑑定的時候他有講到過，他開始第一次用毒品的時候是在讀木柵高工，那個時候其實大概用沒有像後來用得那麼頻繁、次數那麼多，所以他後來有去當兵還可以完成兵役，也就是表示開始用甲基安非他命，之後精神狀況至少還正常，兵役可以完成，中間大概15年前他才開始接受精神科的診療，這些診療大致上都在苗栗一帶，「大千」、「為恭」等等醫院；一個人可能先得了思覺失調後來才開始用毒品，這是有可能的，不過就被告的狀況來看，時序上，被告主述是大概16、17、18歲，就是念高工的時候用甲基安非他命，之後是85年大概是24歲，應該是退伍以後，這些都在他開始看精神科之前。臺灣苗栗地方法院給我們被告的病歷等，逐日整理下來，再對照他的前案紀錄表裡面的入出監的紀錄，多數是是因為一些暴力、威脅、破壞等等的情形，然後就收住院，收住院第一天或第二天會驗尿，第二天結果出來陽性的部分居多，也就是說功能性精神病；在我們做鑑定的那一天，被告當天他沒有症狀，至少在我們面前我們沒有看到特別的症狀，一個有幻覺的，一個患者如果當時有幻覺他可能會自言自語，他可能會無故閃神看向另外一個地方，因為他在那個地方看到一個人或是什麼，類似這個，他可能會自言自語是因為他有可能就是跟他聽到的那個聲音在對話。如果他有一些妄想的話，他語言裡面其實會表達得出來，當天在做鑑定的時候沒有那樣的情形，被告所講的事情，沒有像妄想一樣那樣明顯乖離現實的內容，鑑定是111年1月做的，被告之前被收押且開始去接受觀察勒戒跟強制戒治，在這樣的一個臨床狀況，被告真的離開這個物質，離開這個導致他精神異常的物質，那精神狀況自然而然時間到他會好起來，他甚至可以不用藥物，鑑定會談當天在多數的一些回答裡面其實被告那天的情緒都是穩定的，只有在談到他跟警員的互動的時候才明顯暴怒，有很多負面情緒，那是針對一些對象，倒不是整體情緒上面的一個問題，被告應答可以迅速表示，注意力是好的，回答是快的，而且是切題的，並沒有離題。依被告從108年至110年的醫療的紀錄，因為在被告始終一直都有在用甲基安非他命的狀況底下，這二個重大精神病的診斷或是說足以構成所謂的精神障礙的這樣的診斷是不成立的，至於「持續性憂鬱症」跟「非特定的失眠症」這二個診斷都算精神官能症，不能算到精神障礙，是一般小的問題，失眠、睡不好怎樣等等的，然後長期心情不好等等的，但這些不構成重大的精神病或是我們所說的精神障礙等語（參本院卷第185至194頁）。據上，依游正名醫師上揭證述內容，自無從認被告於案發時確罹患有思覺失調之疾病，並因而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之情形。

　4.至辯護人雖為被告再辯以：上開精神鑑定報告受被告施用毒品前案紀錄等資料所污染而不可採信等語；然該鑑定報告業已詳述，其鑑定結論除審酌被告前案紀錄外，另亦佐以被告生活史、精神科診療（含歷年就醫紀錄）及鑑定所見（含身體檢查及精神狀態等）綜合判斷所得，並未專以被告前案紀錄為據；再佐以游正名醫師前揭證述內容可知，思覺失調的診斷，應排除身體其他器官生病所引起的次發性的現象，也應排除物質使用（包括毒品）所導致的結果等，而本案被告在醫院接受精神科的診療係因施用毒品所肇致，明顯與思覺失調判定要件不符；而鑑定報告結論中亦說明，若無證據顯示被告行為前曾施用甲基安非他命或其他影響精神物質與其製品，自無理由認為其行為可能有刑法第19條第1項、第2項之適用。若證據顯示鍾員行為前曾施用安非他命或其他影響精神物質與其製品，其行為時依辨識而行為之能力可能有所—甚至「顯著」—減低之狀態亦係自行招致，無刑法第19條第1項、第2項之適用，而做開放性說明，未遽下論斷。是本件辯護人上揭對鑑定報告質疑情節，自無法為本院所採用，附此敘明。

　5.至被告前於110年5月1日14時許，有在其上址住處內施用甲基安非他命1次，嗣於110年5月5日13時15分許，經警依法採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，固據被告於警詢中坦承不諱（參毒偵字第1262號卷第15至16頁），並有勘察採證同意書、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份存卷可查（參毒偵字第1262號卷第18至19頁）。惟因被告在110年5月1日14時許施用甲基安非他命後，迄至警方本案於同年月4日18時50分許拘提被告時，其間已相隔逾3日，本難認被告在抗拒拘捕因而持刀刺擊吳國基之際，其精神狀態仍有受該次施用甲基安非他命之影響。況依被告於案發之初之110年5月5日警詢中供稱：我攻擊警員當下之精神狀況不錯，沒有服用藥物等語（參偵卷第42頁），且依被告於審理中自承：我於110年5月1日施用毒品後，迄至同年月4日經警拘提前，均未再施用毒品；在警方前來執行拘提當下，我身體已未受到前次施用甲基安非他命之影響，我當時精神狀況正常等語（參原審卷一第426至427頁），更堪認被告在案發當下持刀刺擊吳國基之際，並未因其曾於110年5月1日施用甲基安非他命，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之情形。

　6.據上，本院考量上開精神鑑定報告係醫療院所參酌被告病史、精神檢查、臨床診斷，本於專業知識與經驗綜合判斷結果，無論鑑定資格、論斷基礎、論理過程及鑑定方法，均無明顯瑕疵，佐以鑑定人游正名醫師上揭證述內容，暨被告於案發翌日接受員警詢問時（首次警詢為是日凌晨0時10分，第二次則為上午11時10分許，距案發時間均未逾24小時），被告自陳意識清楚可以接受詢問，詢問過程中對於其前案、精神狀況及案發過程中，均可清晰回答並適度為澄清等情（參偵卷第37至43頁），另被告羈押期間雖因精神疾病經戒護就醫，然亦無重大病症發生，此亦有法務部○○○○○○○○禁見被告護送醫院通報表及所附之轉診單、身心障礙證明申請表、身心障礙者鑑定表（參本院卷第161至173頁），112年3月24日中所衛字第11212001470號函及檢送之收容人戒送外醫診療紀錄簿影本（參本院卷第175至177頁）等在卷可憑，堪認被告於為本案犯行之際，並無因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，或該能力顯著減低之情形，而無刑法第19條第1項或第2項之適用。

　㈤綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一所示妨害公務、殺人未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪理由

　㈠按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更，係犯意之轉化（升高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意升高或降低定其故意責任；犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意升高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內（最高法院101年度台上字第282號判決意旨參照）。被告自傷害之犯意升高為殺人之不確定故意，並已著手殺人行為之實施，惟未致生告訴人死亡之結果，是其犯罪尚屬未遂。

　㈡核被告如事實欄一所為，係犯刑法第135條第3項第2款、第1項之意圖供行使之用而攜帶兇器犯妨害公務執行罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

　㈢被告就所犯意圖供行使之用而攜帶兇器犯妨害公務執行罪及殺人未遂罪，乃係於基於同一緣由，於密接之期間內彼此穿插實施，各行為間局部重疊，應屬以同一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之殺人未遂罪處斷。

　㈣被告前因毀損案件經法院判處有期徒刑3月確定，嗣於109年10月25日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成刑法第47條第1項之累犯。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前案所犯毀損案件，與其本案所犯殺人未遂案件之犯罪情節迥異，罪質亦不相同，所侵害法益復異，凡此尚難遽認被告就本案犯行確有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情。是以，被告本案犯行雖已構成累犯，但經裁量後，認其所為犯行尚無庸依該規定加重其刑，併予敘明。

　㈤被告雖已著手於殺人行為之實行，但未致生死亡之結果，是其所為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

四、撤銷改判之理由

  ㈠原審以被告上揭殺人未遂犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依前揭說明，被告所為另該當於刑法第135條第3項第2款、第1項之意圖供行使之用而攜帶兇器犯妨害公務執行罪，原審未及審酌被告於本院審理時就此部分為認罪表示，遽予不另為無罪之諭知，尚有未洽；被告上訴否認殺人未遂犯行，雖無理由；然檢察官上訴請求撤銷原判決就妨害公務部分，併予以論罪科刑，即有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

  ㈡爰審酌：

  1.被告曾因警方前往其住處執行拘捕過程中，遭警方施以強制力壓制成傷而心生怨憤，遂在此等犯罪動機、目的與所受刺激之狀況下，為前述妨害公務犯行，且過程中自傷害犯意升高為殺人之不確定故意，手持刀柄加刀刃合計長達40餘公分之尖銳長形小武士刀，著手猛力朝正執行勤務之分駐所所長即吳國基腹部刺擊，致使吳國基之左腹遭該刀貫穿腹腔至右骨盆骨頭處，路徑長約20至30公分，並使吳國基多處臟器受損，受有腹部穿刺傷合併多處小腸穿孔、多處小腸腸繫膜撕裂傷合併腹內出血、後腹腔大量出血合併血腫等嚴重傷害，經醫療人員施以血管栓塞治療及腹部探查手術，並切除吳國基之小腸約25公分進行治療後，始倖免於難而未致生死亡之結果，堪認被告本案犯罪手段之危險性甚高，且其犯罪所生之危害甚鉅，應嚴予非難，是其本案罪責範圍之責任下限尚不宜過低。然因吳國基於原審審理中已證述：從接受治療迄今，身體有變得比較虛弱，抵抗力較差，且較容易脹氣跟腹瀉，但體重並未改變等語（參原審卷二第35至36頁），故倘將本案與其餘殺人未遂案例中，被害人經該案被告實施殺人未遂犯行致成植物人，或其身體、健康因而遭受重大不治或難治之傷害等情加以比較，可見本案吳國基因被告犯行所致 生之後遺症尚非甚屬嚴重。

  2.復考量被告前曾犯有恐嚇得利、偽造文書、毒品危害防制條例、毀損、傷害等案件經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，可見其素行非佳，又依衛生福利部苗栗醫院出院病歷摘要中，記載被告過往經常無法控制己身情緒，屢屢以暴力言行加害警方、家人或他人等情以觀（參原審卷一第227、231、235、243、251、255頁），復可見被告遵法意識薄弱，且其確有反覆以暴力言行加害他人之情況，另審諸被告犯後於警詢、偵訊及法院審理中雖均否認殺人未遂部分犯行，惟其於原審審理期間已透過鍾賜賢與吳國基達成和解乙節，有鍾賜賢於本院審理時所提出之和解書影本乙份在卷可憑（參本院卷第249頁），堪認被告犯後態度尚非頑劣不羈。

  3.參酌被告自陳學歷為高職畢業，入監前打零工維生，家中尚有父母親需其協助照顧等之智識程度、家庭與生活狀況，並兼衡檢察官具體求刑意見，及吳國基於原審審理時表示其就刑度部分並無意見等語等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：　　

　　按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第

    38條第2項前段定有明文。經查：

　㈠扣案如附表所示之木刀及長形小武士刀均為被告所有等事實，業據被告於警詢中供陳明確（參偵卷第42頁），而因該木刀及長形小武士刀，均為被告實施前揭殺人未遂犯行過程中所用之物等情，業如前述，扣案如附表所示之物既均屬供被告犯罪所用之物，爰皆依前開刑法規定宣告沒收。

　㈡未扣案之狀似老虎鉗之物1把，雖亦為被告所有，並為供其實施上揭犯行過程中所用之物，然因該物既未扣案，復非違禁物，且於日常生活中甚為容易取得，替代性高，倘予宣告沒收，其特別預防及社會防衛之效果微弱，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

　㈢被告所有之短形小武士刀1把雖亦據扣案，然因該把小武士刀上並未檢出血跡之陽性反應（參偵卷第207頁），且卷內亦乏充分事證，足供判定被告確有持該把小武士刀實施前開犯行，故尚難認該把武士刀亦屬供被告犯罪所用之物，自無從依前開規定宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官陳昭銘提起上訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　19　　日

            刑事第七庭　  審判長法　官　梁  堯  銘

                                法　官　許  文  碩

                                法　官　王  鏗  普

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。                                         

                                書記官  周  巧  屏

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第135條

對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。

犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：

一、以駕駛動力交通工具犯之。

二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第271條

殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。

附表