臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第4號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 呂偉睿
蕭旺泉
鄭鴻智
上列上訴人因被告等妨害秩序案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第134號中華民國111年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度少連偵字第9號），明示僅就刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、戊○○之科刑（含緩刑）部分，均撤銷。
甲○○所犯成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之罪，處有期徒刑捌月。
戊○○所犯成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之罪，處有期徒刑柒月。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案上訴範圍之說明：
按刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」而容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，且上開刑事訴訟法第348條第3項所謂之「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第3398號刑事判決意旨參照）。是原判決關於刑之部分，依據現行法律之規定，已得不隨同其犯罪事實、罪名，而得以單獨成為上訴之標的，且於當事人明示僅就原判決之刑一部提起上訴時，第二審法院即不得再就已確定而非屬上訴範圍之原審法院所認定之犯罪事實、罪名予以審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認屬上訴範圍之科刑部分妥適與否之判斷基礎。查本案檢察官所提起之第二審上訴範圍，係針對原判決就被告甲○○、戊○○、丁○○3人之量刑爭執過輕，及以原判決對被告甲○○、戊○○諭知緩刑認有不當，而僅針對原判決之刑一部上訴，此不惟業據檢察官於其上訴書載明「茲對原判決之量刑聲明不服」（見本院卷第15頁），並經本審到庭檢察官於本院審理時明示陳明（見本院卷第94頁），足可認定。是依前揭說明，本院自應僅就原判決關於其對被告甲○○、戊○○、丁○○3人之科刑（含原審對被告甲○○、戊○○諭知緩刑）之部分進行審理及審查有無違法或未當之處；至於原判決其他部分（指原判決之犯罪事實、罪名及沒收部分），則均已確定而不在檢察官上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、本案據以審查原判決之刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、罪名及與論罪有關部分（均已確定）：
(一)原判決所認定之其引用並更正後之起訴書犯罪事實欄一所示犯罪事實：甲○○、丁○○、戊○○及少年鍾○倫（真實姓名、年籍均詳卷）於民國110年12月19日凌晨，一同在苗栗縣頭份市大都會KTV唱歌。渠等欲離開時，因甲○○與駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）之男子（真實姓名、年籍不詳，下稱A男）發生口角，甲○○、丁○○、戊○○及少年鍾○倫等人遂想找對方理論，甲○○便委請陳忠鍇（由檢察官另為不起訴之處分）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往大都會KTV搭載3人（真實姓名、年籍均不詳），甲○○則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，丁○○則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（搭載戊○○），少年鍾○倫遂騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載其兄即少年鍾○恒（真實姓名、年籍均詳卷），共同前往尋找A男。渠等於同日凌晨3時24分許，抵達苗栗縣○○市○○路000號前（即甲車之停放地點，為公共場所），甲○○、戊○○遂共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，在該處聚集達三人以上後，由戊○○、甲○○先後持同支鋁棒（註：屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器）下手砸毀甲車，丁○○則在場助勢（毀損部分，未據告訴）。另少年鍾○倫、鍾○恒則於同日凌晨3時27分許到場，少年鍾○倫遂持鋁棒、少年鍾○恒則持安全帽，各自下手砸毀甲車（少年鍾○倫、鍾○恒涉犯毀損及妨害秩序罪嫌，業為警移送臺灣苗栗地方法院少年法庭審理）。嗣附近民眾報警，經警調閱路口監視器畫面追查，始悉上情。
(二)原判決認定之所犯罪名及其論罪要旨：
1、核被告甲○○、戊○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪；被告丁○○所為，則係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪。
2、起訴意旨認被告甲○○、戊○○係犯刑法第150條第1項後段之公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌，被告丁○○係犯刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，均有未合；惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
3、被告甲○○、戊○○與少年鍾○倫、鍾○恒意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯行，有犯意聯絡及行為分擔（註：應指依原審認定之犯罪事實所示其等相互參與之期間部分），應論以共同正犯。至被告丁○○僅在場助勢，所參與犯罪程度不同，故不適用共犯之規定，起訴意旨認被告丁○○與被告甲○○、戊○○、少年鍾○倫、鍾○倫應論以刑法第28條所定之共同正犯，容有誤會，併此敘明。
三、本院就檢察官對原判決之刑一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之法律適用部分：
(一)被告甲○○、戊○○、丁○○3人於犯本案行為時均為成年人，又到場共同參與下手實施強暴之少年鍾○倫、鍾○恒，於案發時則均為年滿14歲以上未滿18歲之具刑事責任能力之少年（此有其等警詢筆錄所載年籍資料可稽），而依被告甲○○、戊○○、丁○○於原審審理自述其等主觀上可認知少年鍾○倫、鍾○恒為16、17歲等語（見原審卷第82頁），且被告甲○○、戊○○、丁○○於前揭公共場所聚集三人以上，與少年鍾○倫、鍾○恒或共同實施強暴、或在場助勢，被告甲○○、戊○○、丁○○與少年鍾○倫、鍾○恒間，就本案犯行屬必要共犯之聚合犯，被告甲○○、戊○○、丁○○均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定各予加重其刑。
(二)刑法第150條第2項第1款之規定係慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，屬分則加重之性質。惟此部分係規定「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，應參酌當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度等情，綜合權衡、裁量是否有加重其刑之必要。本院審酌全案緣起係因被告甲○○與A男之口角糾紛，被告甲○○、丁○○、戊○○及少年鍾○倫等人遂想找A男理論，被告甲○○、戊○○及少年鍾○倫等人因而毀損本案之自小客車，施以強暴之時間短暫，被告丁○○則在場助勢，足認其等手段確尚知節制，考以被告等人前揭所犯情節侵害社會秩序安全之程度，故認均無予以加重其刑之必要。
四、本院維持原判決就被告丁○○之科刑部分之說明：
(一)原審認被告丁○○犯有上開成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢之罪，且就科刑部分，以行為人即被告丁○○之責任為基礎，審酌其等僅因同案被告甲○○與A男發生口角糾紛，遂與同案被告甲○○、戊○○找A男理論而為本案犯行，造成本件之自小客車毀損，惟念及被告丁○○犯後始終坦認犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告丁○○於原審審理時自稱其為國中畢業之智識程度，受僱於工地工作、日薪新臺幣（下同）1500元至2000元之經濟狀況，及未婚、未育有子女之生活狀況等一切情狀，判處被告丁○○「拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，核原判決上開此部分對被告丁○○所為之量刑，於法並無不合。
(二)雖檢察官對原判決關於被告丁○○之刑，一部提起上訴之意旨略以：同案被告甲○○與被害人乙○○之男友A男素無往來，被告丁○○僅因同案被告甲○○於案發前未久與A男在KTV唱歌有所不快，即與同案被告甲○○、戊○○糾集數車，前往A男住處外尋釁，其中並有少年，一群人到場後旋將被害人所有之車輛砸毀，從監視錄影觀之，該處為住宅區，道路兩旁均為民居，被告丁○○等人在凌晨時分在該處叫囂、砸車，定使週遭住戶、不特定往來之人恐懼不安，對社會公共秩序、安寧造成甚大危害，其等無視法律，實不宜輕縱，是以原審對被告丁○○之量刑過輕，有所未當等語。然按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法；原判決就被告丁○○上開所為之犯行，已依其之參與程度較輕而為差異之科刑，客觀上並未逾越法定刑度，且檢察官前開上訴請求再對被告丁○○從重量刑之其犯罪之動機、犯罪情節及所生損害等情，均業據原判決於其犯罪事實中認定而堪認已資為量刑之基礎事由或業於其科刑時載明而為斟酌，自不足以影響於原判決對被告丁○○之量刑本旨，檢察官前開此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
(三)至被告丁○○於本院審理時雖請求為緩刑之諭知，惟本院考量被告丁○○已為成年人而與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，而屬妨害秩序之罪，雖其參與情節較為輕微，然仍對社會安寧產生危害，且致生被害人乙○○所有車輛受損之結果，被告丁○○並未就民事部分與被害人乙○○達成和解，故認被告丁○○前開經宣告之刑，尚無刑法第74條第1項本文所定以暫不執行為適當之情形，故不予宣告緩刑，附此敘明。
五、本院將原判決關於被告甲○○、戊○○之科刑（含緩刑）部分，予以撤銷改判之說明：
(一)原審認被告甲○○、戊○○所為均係犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之罪，乃分別予以科刑，固非無見。惟查：１、被告甲○○於本案行為後之111年1月2日另涉犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上，下手實施強暴罪嫌，業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度少連偵字第6號提起公訴（見本院卷第47至51頁），並由臺灣苗栗地方法院以111年度訴字第450號判處有期徒刑3月（得易科罰金）在案，且據被告甲○○於本院審理時供認有上開另案之犯行（見本院卷第99頁），原審判決時未及參酌此部分之事證，遽予被告甲○○緩刑之宣告，尚有未合。２、又被告戊○○為成年人而與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之罪，其為下手之人，並致被害人乙○○所有之車輛受損，且被告戊○○尚未就民事部分與被害人乙○○達成和解，此等暴力犯罪實不宜輕縱，況被告戊○○復曾於本件案發前之108年5月及案發後之111年1月間，各犯共同傷害之罪而分別由臺灣苗栗地方法院以109年度易字第713號，及經臺灣桃園地方法院以111年度壢簡字第1784號分別判處拘役50日、拘役40日（均得易科罰金）確定（有被告戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），而與本案均屬暴力犯罪，堪認被告戊○○上開所宣告之刑，尚無刑法第74條第1項本文所定以暫不執行為適當之情事，原判決遽予被告戊○○緩刑之宣告，亦有未洽。檢察官就此部分上訴意旨謂以：被告甲○○與被害人乙○○之男友A男素無往來，僅因案發前未久兩人在KTV唱歌有所不快，被告甲○○、戊○○即與同案被告丁○○等人糾集數車，前往A男住處外尋釁，其中並有少年，一群人到場後旋將被害人所有之車輛砸毀，從監視錄影觀之，該處為住宅區，道路兩旁均為民居，其等在凌晨時分在該處叫囂、砸車，定使週遭住戶、不特定往來之人恐懼不安，對社會公共秩序、安寧造成甚大危害，被告甲○○、戊○○無視法律，實不宜輕縱等語，據以指摘原判決對被告甲○○、戊○○之量刑過輕部分，因檢察官此部分據以請求再對被告甲○○、戊○○從重量刑之上訴內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，檢察官該部分上訴因不足以影響原判決之科刑本旨而固為無理由；惟檢察官上訴另認不宜對被告甲○○、戊○○宣告緩刑部分，雖其所執理由與本院未盡相同，然二者之結論則無二致，應認為有理由，故應由本院將原判決關於被告甲○○、戊○○之科刑（含緩刑）部分均予撤銷。
(二)爰審酌被告甲○○、戊○○之素行（被告甲○○於本案行為前未曾有前案紀錄，被告戊○○於案發前則有上開經臺灣苗栗地方法院以109年度易字第713號判決確定之前案紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），其2人於原審自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況（參見原審卷第195至196頁），犯罪之動機、目的僅係因被告甲○○與A男發生口角糾紛，即為經原判決犯罪事實欄所認定之成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之犯罪手段、情節，對被害人乙○○所生損害及對社會秩序所生之危害程度，被告甲○○、戊○○犯後均已坦承犯行，而被告甲○○、戊○○2人雖均同為下手實施之人，且被告甲○○於偵查中已與被害人乙○○就民事部分達成和解（有和解書1份在卷可憑，參見他字卷第125頁），
然考以被告甲○○應為整個事端之起因，故認宜就2人為差別之量刑等犯罪後之態度等一切情狀，就被告甲○○、戊○○2人分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官楊岳都提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
除被告丁○○部分不得上訴外；其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蕭怡綸
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
附錄科刑法條：
刑法第150條：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。