臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第49號
上 訴 人
即 被 告 鄭丞傑
選任辯護人 張淵森律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第949號中華民國111年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實
乙○○明知槍砲主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得製造及持有。其於民國108年1、2月間某日，以新臺幣（下同）8,500元價格，在臺中市○區○村路0段000號華山生存遊戲店，購買不具殺傷力之仿金牛座915手槍外型製造之手槍1支（無撞針、內含未貫通之金屬槍管1支），因不喜所附槍管顏色，於同年3、4月間某日，另自網路露天拍賣網站，以1,200元價格，購買黑色、未貫通之金屬槍管1支後，竟基於非法製造槍砲主要組成零件之犯意，旋以銼刀將該金屬槍管內之阻鐵貫通，而以此方式製造屬槍砲主要組成零件之金屬槍管1支，再將該金屬槍管組裝放入上開仿金牛座手槍內。嗣經警員於111年1月3日7時7分許，持原審法官核發之搜索票至乙○○位於臺中市○區○○路000號8樓住處搜索查獲，扣得上開貫通之黑色金屬槍管1支，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴
貳、程序方面：
一、刑事訴訟程序中，法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為其範圍，惟事實審法院依調查證據之結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實未全然一致，倘不影響犯罪事實之同一性，除檢察官得就起訴之犯罪事實予以更正外，法院在不妨害同一性範圍，亦應依其調查所得之犯罪事實予以審理。而所謂事實之同一性，係指與犯罪成立具有重要關係之社會事實基本要素，如人、事、時、地、物等是否相同，或侵害性行為之內容是否同一，作為判斷之基準。若與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實或侵害性行為之內容相同，縱犯罪之部分態樣有異，或法律上應為如何之評價不同，仍不影響其事實之同一性（最高法院111年度台上字第353號、111年度台上字第2363號刑事判決意旨參照）。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言（最高法院108年度台上字第2882號刑事判決意旨參照）。是以，起訴書原記載被告之犯罪事實，實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，法院則應依更正後之犯罪事實予以審理。本案依起訴書犯罪事實欄一之記載（原審卷第9頁），檢察官起訴被告乙○○將警員查獲扣案之仿金牛座915手槍內之金屬槍管以銼刀貫通，是就被告非法製造槍砲主要組成零件之客體、行為，係指查扣當時該手槍內經貫通之金屬槍管，應屬特定。而被告於警詢中已供稱該經貫通之黑色金屬槍管，係其另在露天拍賣網站購得，將之貫通改造後放入仿金牛座915手槍內，之後為警查扣等語（見偵查卷第26頁），並經原審審理時再與被告確認上情無誤（見原審卷第129頁），被告非法製造貫通之金屬槍管，客觀上並無發生混淆或誤認之虞，檢察官起訴書犯罪事實欄一之記載，與所憑之卷內證據顯有不符，核係誤載，此經檢察官於原審審理時當庭予以更正（見原審卷第131頁），其更正顯不影響犯罪事實之同一性，且無礙被告、辯護人防禦權之行使，本院應依此更正後之犯罪事實予以審理，先予說明。
二、檢察官、被告於本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承以銼刀將自拍賣網站購得之黑色、未貫通之金屬槍管內之阻鐵貫通，再將該金屬槍管組裝放其購買之上開仿金牛座手槍而持有，嗣後為警查獲之事實，然矢口否認有何非法製造槍砲主要組成零件犯行，辯稱：我有貫穿，但我沒有犯意，也沒證據證明槍管有殺傷力云云；辯護人為被告辯護稱：原審依據刑事警察局及內政部函文認定槍管為槍砲主要組成零件，但沒有說明槍管為何有殺傷力，又在刑事案件扣案槍枝經測試不足單位面積動能，法院判處被告無罪時，並不會將被告持有扣案槍枝的槍管行為，另論以持有槍砲主要組成零件罪，同樣的，本案扣案槍枝欠缺撞針而無法擊發，何以法院卻又將扣案槍枝中的槍管對被告論罪？有違事理之平。惟查：
一、被告於上開時間，先自臺中市○區○村路0段000號華山生存遊戲店，購得不具殺傷力之仿金牛座915手槍外型製造之手槍1支（無撞針、內含未貫通之金屬槍管1支），因不喜所附槍管顏色，另自網路露天拍賣網站，購得黑色、未貫通之金屬槍管1支，再以銼刀將該黑色金屬槍管內之阻鐵貫通，復將該黑色金屬槍管組裝放入上開仿金牛座手槍內，為警持原審法官核發之搜索票查獲，扣得上開黑色金屬槍管，而該金屬槍管，已經貫通，可供組成具殺傷力槍枝使用，屬公告之槍砲主要組成零件一情，有原審110年度聲搜字第1820號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第29至37頁）、臺中市政府警察局槍枝初檢照片（見偵卷第45至47頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵卷第53至64頁）、內政部警政署刑事警察局111年2月14日刑鑑字第1110005067號鑑定書（見核交卷第9至13頁）、內政部111年3月2日內授警字第1110870889號函（見核交卷第25至26頁）在卷可憑，及扣案之黑色金屬槍管1支可佐，且為被告所不爭執，此部分事實，應可認定。
二、扣案之黑色金屬槍管，原具阻鐵，經被告貫通後，已變易其結構，被告所為構成製造行為無誤。又被告偵查中自陳從小喜歡生存遊戲，因而購入上開黑色金屬槍管等語（見偵卷第90頁），警員搜索被告住處時，另同時扣得子彈10顆（不具殺傷力）、撞針1枝、未貫通槍管1枝，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參。被告在其住處，同時持有子彈、撞針、未貫通槍管等物，亦能拆下上開仿金牛座手槍原附槍管，換裝黑色金屬槍管，顯然對槍枝、子彈有一定研究、接觸，非合理觀賞或收藏使用，難認被告對於槍管經貫通後，可供組成具殺傷力槍枝使用之情全無認識，被告將另購得之上開黑色金屬槍管貫通，再組裝至上開仿金牛座手槍內，其行為與單純愛好、收藏行為顯然不同，是被告於貫通黑色金屬槍管時，主觀有非法製造槍砲主要組成零件之犯意，自可認為屬實。被告否認非法製造之主觀犯意，核非可取。
三、又依刑事警察局所採之鑑定標準及流程，有關槍枝殺傷力之鑑定，係以「性能檢驗法」為之，而所謂「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，並未實際進行試射。本件刑事警察局就扣案仿金牛座手槍以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定後，因不具撞針，無法供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力，該槍枝由已貫通之金屬槍管（可供組成具殺傷力槍枝使用）、金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣、金屬復進簧、金屬復進簧桿等零件組成，而「該已貫通之金屬槍管（可供組成具殺傷力槍枝使用），認屬公告之槍砲主要組成零件」，亦有卷附上開刑事警察局鑑定書、內政部函及槍彈鑑定方法說明可稽，上開黑色金屬槍管既屬內政部公告之槍砲主要組成零件，被告所為，即構成犯罪，而與有無實際試射動能無關，自不能以未實際試射以計算發射動能所得鑑定結果即指鑑定不當。辯護人雖以他案中，法院判處被告無罪時，並不會將被告持有扣案槍枝的槍管行為，另論以持有槍砲主要組成零件罪云云，因他案被告所犯情節與本案究屬有別，自不得比附援引。其等所辯，均不足採信。
四、綜上，被告犯行，可以認定。本案事證明確，應予依法論科。
肆、論罪量刑之理由：
一、核被告所為，係犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之非法製造槍砲主要組成零件罪。被告非法製造槍砲主要組成零件後，進而持有槍砲主要組成零件之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。
二、又按繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5年以內者，即有累犯之適用(最高法院108年度台非字第65號刑事判決意旨參照)。被告前於109年間，因不能安全駕駛案件經原審判處有期徒刑2月確定，於109年12月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並為被告與辯護人所不否認。本案行為終了時間為111年1月3日為警查獲時，距離前案執行完畢未逾5年，為累犯，惟依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告所犯不能安全駕駛前案與本案所犯未經許可非法製造槍砲主要組成零件罪，二者間罪質不同，且被告本案犯行之開始時間，明顯早於前案犯行，僅係繼續持有之終止時間已橫跨於不能安全駕駛案件執行完畢後，難認被告犯本案犯行，係因對於不能安全駕駛犯行之刑罰執行反應力薄弱之故，故其非法製造槍砲之主要組成零件犯行雖構成累犯，應無依刑法第47條規定加重其刑之必要，附此敘明。
三、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之非法製造槍砲主要組成零件罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金，然同為非法製造槍砲主要組成零件者，其原因、動機不一，犯罪情節、規模未必盡同，其行為所造成危害程度，自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所為固無視國家禁止製造、持有槍砲主要組成零件之禁令，應予非難，惟考量被告為本案非法製造槍砲主要組成零件犯行時甫成年，年輕識淺，非法製造貫通之槍管僅有1支，未以之從事不法行為，亦未進一步非法製造可擊發子彈、具殺傷力之槍枝，對於社會治安並未造成具體危害，且被告供稱槍管貫通裝在手槍上之後沒有再動過等語（見偵查卷第25頁），與欲規避查緝而以化整為零方式分批製造槍砲之主要組成零件者尚屬有別，犯罪情節非惡性重大，倘處以上揭法定最低刑度有期徒刑3年，無異失之過苛而不近情理，是衡其本案具體犯罪情狀、行為背景及主觀惡性，認縱以上揭法定最低刑度論科，猶嫌過重，客觀上應足以引起一般人之同情，有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
伍、上訴駁回之理由：
原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以被告之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，量處如原判決主文所示之刑及不予宣告緩刑之依據，並對扣案黑色金屬槍管宣告沒收，均已詳細敘述理由（原判決第5頁第1至19行），經核原判決關於被告部分之認事用法、量刑並無違誤。原判決雖未敘明被告之行為構成累犯，並衡酌有無依刑法第47條規定加重其刑之必要等情，惟於結論並無影響，無撤銷之必要。是被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
陸、沒收：
扣案之黑色金屬槍管1支，屬經內政部公告之槍砲主要組成零件，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項、第1項第1款所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。