112年度上訴字第704號

上  訴  人 

即  被  告  張凱育

選任辯護人  施依彤律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第995號中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第7040號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、張凱育明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，因張洋銘、胡峻嘉合資欲購買甲基安非他命，乃推由張洋銘於民國109年12月2日20時5分許以前之不詳時間，與張凱育聯繫約定由張凱育販賣新臺幣（下同）3,500元甲基安非他命之事，雙方談妥後，胡峻嘉遂於109年12月2日20時5分許，以其所申請華南商業銀行帳號000-000000000000號帳戶轉帳3,500元價金至張凱育申請之中華郵政股份有限公司和美郵局帳號000-00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），張洋銘再於翌（3）日凌晨4時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載胡峻嘉，至彰化縣○○市○○○路000號之統一超商得利門市前，與駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車前來之張凱育會合，張凱育隨即在其車輛內交付甲基安非他命1小包（約1.5公克）給胡峻嘉而完成交易。　

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官

    偵查起訴。　　

壹、證據能力

一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人張洋銘、胡峻嘉於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告及其辯護人均同意具有證據能力（見原審卷一第99頁；原審卷二第87頁；本院卷第119至120頁），本院審酌上開證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法具有證據能力，合先敘明。

二、又本判決以下所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復均未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、291至293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本案被告及證人張洋銘、胡峻嘉分別於警詢、偵查及原審審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依上開說明，足認本案被告及證人張洋銘、胡峻嘉所述乃「甲基安非他命」，為使用語統一，本院逕予更正，合先敘明。

二、上訴人即被告（下稱被告）張凱育雖坦承於上開時間，駕車與張洋銘見面一情不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：張洋銘當時進入我車內，我操作我手機將遊戲點數（時有稱呼遊戲幣，以下統一稱呼遊戲點數）轉給張洋銘，張洋銘就下車，我沒有販賣交付毒品云云。另辯護人並以：胡峻嘉等人雖曾經指述有向被告購買二級毒品，然所述前後不一，另檢察官雖提出匯款紀錄，被告不否認有匯款，然單憑匯款紀錄不能證明被告有販賣之事實，被告雖坦承有見面，但被告與證人都曾有遊戲點數交換之經驗，彼此必須面對面確定對方確實有將點數匯入，這是遊戲點數交換的一個過程，卷內並無毒品販賣交易有關之補強證據足以佐證證人證詞屬實，應為被告無罪之諭知等語，為被告辯護。

三、經查：

  ㈠前揭犯罪事實，業據證人胡峻嘉於警詢中證稱：我於109年12月2日23時，在統一超商外向綽號「香腸」男子購買甲基安非他命，我曾向被告購買甲基安非他命，我是使用ATM轉帳給被告等語（見警卷第15頁）；於偵查中證稱：109年12月2日有一筆從我華南銀行匯款3,500元到被告郵局帳戶，匯款原因是我跟被告買甲基安非他命，當天匯款後，我們約在彰化市一間7-11見面，我匯給他3,500元，他給我1.5公克甲基安非他命，不是我跟被告聯繫，是朋友幫我聯絡，我跟被告只有交易過這次，是幫我聯絡的朋友開車載我去的，我跟該朋友一起買的，一人出一半，交易時是我自己進入被告車上拿甲基安非命，我朋友是張洋銘等語（見111偵7040卷〈下稱偵卷〉第37、39頁）；證人張洋銘於警詢中證稱：胡峻嘉所稱我負責與被告聯繫後，於109年12月2日，我駕車載胡峻嘉到彰化縣○○市○○○路000號之統一超商，跟我共同出資一半，由胡峻嘉下車以3,500元向被告購得甲基安非他命1小包等情是實在的，但正確交易時間應為109年12月3日4時許，我當時是開3R-2208號自小客車，被告是開一輛喜美白色小客車前往，（問：提示109年12月3日凌晨3時56分至4時8分雙方車行紀錄及照片，是否你們當時與被告交易毒品所使用之交通工具？）是，是這台沒錯等語（見警卷第39頁）；於偵查中證稱：我跟胡峻嘉一起向被告買過毒品1次，一人出資一半，但價錢我忘記了，交易地點應該在7-11，被告來交易是開一台白色喜美，那次交易應該是胡峻嘉上被告的車拿毒品，再跟我平分，交易是我聯絡的，我記得那次交易等很久，應該是隔天凌晨交易等語（見偵卷第53頁）。另張洋銘於109年12月3日，駕車搭載胡峻嘉至上址超商，有與被告見面，胡峻嘉並進入被告所駕駛車輛內，並非張洋銘進入被告車內與被告碰面各節，亦據證人張洋銘、胡峻嘉於原審審理時證述在卷（見原審卷一第187、188、194、206、210至215、235、236頁），且係由張洋銘與被告相約在上址見面乙節，亦據證人張洋銘於原審審理時證述明確（見原審卷一第236頁），佐以被告自承有在上開時間，與張洋銘在上址超商見面等語（見原審卷二第96頁；本院卷第117頁）。另胡峻嘉於109年12月2日20時5分許，以其所申請華南商業銀行帳號000-000000000000號帳戶轉帳3,500元至被告申請之本案帳戶，亦有本案帳戶之客戶歷史交易清單在卷（見警卷第123頁反面）可稽。此外，並有車號00-0000號自小客車、被告所駕駛車輛之車行紀錄及照片在卷（見原審卷一第75、77頁；警卷第65頁）可證。又證人張洋銘、胡峻嘉本案前均曾因施用第二級毒品，經法院裁定送觀察勒戒（張洋銘、胡峻嘉）或併判處罪刑確定並已執行完畢（張洋銘），有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（張洋銘部分見本院卷第89至101頁；胡峻嘉部分見本院卷第107至109頁）可參，胡峻嘉本案之後復因施用第二級毒品甲基安非他命，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官予以不起訴處分，亦有臺灣彰化地方檢察署110年度毒偵字第857號不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷（見本院卷第103頁）可按，而被告於本案前亦有製造第二級毒品甲基安非他命經法院判刑確定並執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第55至67頁）可參，足見依其等社會生活經驗，張洋銘、胡峻嘉於警詢及偵查中均指證向被告購買之標的即第二級毒品甲基安非他命，當無誤認之可能。上開各情均應可認定。

　㈡被告雖辯稱上情，另辯護人固以前揭情詞為被告辯護，又證人胡峻嘉於原審審理時雖改稱：我匯款是為了買遊戲點數，沒有毒品交易，之前警察要我好好配合指認被告云云；另證人張洋銘亦改稱：匯款是為購買遊戲點數，沒有毒品交易，警詢時警察要我回答跟胡峻嘉筆錄一樣云云。然：

　⒈就本次匯款原因，被告於警詢中先供稱：（提示胡峻嘉匯款1次之交易明細供其辨認）我不認識他（胡峻嘉），我不知道這筆款項（3,500元）是什麼。繼而供稱：這筆款項（3,500元）是我向張洋銘借錢要買星辰遊戲點數云云（見警卷第6、7頁）；於偵查中則供稱：我不認識胡峻嘉，不知道胡峻嘉為何匯款給我云云（見偵卷第69頁反面）；於原審準備程序再供稱：該次見面（109年12月3日）好像是還錢給張洋銘云云（見原審卷一第98頁）；於本院準備程序則供稱：我是向張洋銘借錢要買遊戲點數，張洋銘也知道，張洋銘就要我提供匯款帳號，他就匯款給我，匯款明細沒有寫匯款人，但我有跟張洋銘確認這筆款項是他借我的，至於他叫誰匯款給我，我就不知道了（見本院卷第115至116頁）。稽諸被告警偵訊時之供述，不知道胡峻嘉所匯的3,500元是何款項，惟依其於本院準備程序所供，其跟張洋銘借錢，張洋銘要其提供匯款帳號供匯款，其於拿到錢後有跟張洋銘確認該筆款項等情，既然被告已於張洋銘匯款後即刻做確認之動作，豈會於最初之警偵訊時均供稱：不知道這筆匯款是什麼、不知胡峻嘉為何匯款給其之供述，顯然與事理有違，其供述之憑信性令人強烈質疑。

　⒉查證人胡峻嘉係於110年5月11日上午11時11分起至11時38分止製作警詢筆錄，並指述與張洋銘共同向被告購買甲基安非他命之經過，末並供述與被告並無仇怨或財物糾紛，以上均出於自由意識而為陳述，警方沒有對我刑求逼供，以上筆錄警方有全程同步連續錄音錄影，以上所供皆實在，沒有其他意見補充（見警卷第13至17頁），同日14時15分許接受檢察官偵訊，仍為與其警詢相同之證述（見偵卷第35至39頁）；至證人張洋銘係於110年5月21日19時23分起至19時48分止製作警詢筆錄，期間警方提示被告本案帳戶之交易明細，共有10次匯款紀錄，請張洋銘說明各該次匯款名目，張洋銘均得清楚交待並逐一說明何者係交易毒品、何者係借款，並證述犯罪事實所示交易確係其與胡峻嘉共同向被告購買毒品甲基安非他命無誤，末並供述：與被告並無仇怨或財物糾紛，以上均出於自由意識而為陳述，警方沒有對我刑求逼供，以上筆錄警方有全程同步連續錄音錄影，以上所供皆實在，沒有其他意見補充（見警卷第35至47頁），並於110年8月6日上午10時許接受檢察官偵訊，再次證述有些匯款是購買毒品交易的錢，有些是借錢，且確實與胡峻嘉一起向被告購買甲基安非他命一次，一人出資一半，我記得那次交易等很久，應該是隔天凌晨才交易（見偵卷第53至54頁）。足見證人胡峻嘉、張洋銘前揭警詢製作筆錄時，或於白天時刻或於晚上常人仍在正常作息（尚未睡眠）之時刻，其等意識應當清楚，且輔以被告本案帳戶之交易明細及胡峻嘉之匯款帳戶等資訊，就證人胡峻嘉而言與被告交易次數僅有一次，就證人張洋銘而言與胡峻嘉合資向被告購買毒品且讓其等很久之次數亦僅有一次，其等記憶應當深刻，此由張洋銘於警詢及偵查中尚且均指正胡峻嘉所述見面交易之時間應該是在翌日凌晨4時許一節可以證明，且張洋銘此一記憶與其當時車輛行經彰化市中華西路（鄰近彰化市○○○路000號超商）及被告當時所駕駛之車輛行經彰化市金馬路3段（鄰近彰化市○○○路000號統一超商）之車行紀錄相符（見原審卷一第75至77、79至81頁）可以佐參。足見胡峻嘉、張洋銘於警偵訊時確實均可本於自由意識而為陳述，彼此所為證述與匯款紀錄、車行紀錄相符，其等於警偵訊所為供證述，自屬可採。又證人張洋銘、胡峻嘉與被告彼此間並無任何仇恨，已據證人張洋銘、胡峻嘉及被告均供證述在卷(見原審卷一第208、238頁；原審卷二第89頁），而證人張洋銘、胡峻嘉於警詢、偵查中之陳述，係就自己親身經歷如何與被告交易毒品整體過程證述明確，鉅細靡遺，並無重大瑕疵，除可互為補強證據外，並有前述被告供述、非供述證據可以佐證，辯護人認本案無毒品販賣交易有關之補強證據足以佐證，尚有誤會。

　⒊綜觀證人胡峻嘉、張洋銘於警詢、偵查中之陳述，全然無隻字片語提及該次匯款與遊戲點數有關，且其等於原審審理時改稱是要購買遊戲點數之上情，然證人張洋銘證稱：該次匯款是我要向被告購買遊戲點數云云（見原審卷一第208、213頁）；證人胡峻嘉則稱：我需要遊戲點數，叫張洋銘幫我買云云（見原審卷一第225、229頁），彼此所述已有歧異，復與被告於本院準備程序所供稱：該次匯款是我要向張洋銘借錢買遊戲點數（見本院卷第115頁）亦明顯不符，究竟是何人向何人購買遊戲點數之單一事實，3人於原審審理或本院準備程序所供即明顯不符，則其等所供證述買賣遊戲點數之真實性一節，實足啟人疑竇。

　⒋再者，就109年12月3日凌晨4時許何以在彰化縣○○市○○○路000號之7-11見面一情。被告於原審準備程序時供稱：我有開車與張洋銘會合，我那時候好像是要還張洋銘錢的樣子（見原審卷一第98頁）；於原審審理時再供稱：我有開車到中華西路統一超商，當時張洋銘有開車載了人，但是我不知道載了誰到現場，因為我都在自己的車上，當時只有張洋銘上了我的車買遊戲點數，我們在車內就是我轉我的遊戲點數給張洋銘，我操作我的手機畫面把我的遊戲點數轉給張洋銘，之後張洋銘下車，我好像就去超商領錢，我知道帳戶裡有錢，我需要錢，因我知道有人匯錢給我，因為當下我賣點數給張洋銘，張洋銘就會匯錢給我，我去超商領的錢就是張洋銘匯給我買點數的錢（見原審卷二第96頁）；於本院準備程序時復供稱：我是跟張洋銘借錢，（該3,500元拿到如何使用？）買點數，用網銀轉出去買點數，還有去7-11買CASH卡。都是買點數買賭博幣。（你網銀轉給何人買點數？）我要查看我的郵局帳戶。（買CASH卡多少錢？）我忘記了。（買的對象是誰？）我要看郵局帳戶。（辯護人當庭提供帳戶明細予被告閱覽）匯到「老子有錢」（幣商） 帳戶買1千元的遊戲點數，5元是手續費。2,505元是我跨行到超商領2,500元，在7-11買CASH卡。CASH卡可以換成老子有錢遊戲點數或包你發、星城ON-LINE 等遊戲公司遊戲點數，5元是手續費（見本院卷第115至117頁）。依被告於原審審理時之供述，其係將遊戲點數販賣與張洋銘，張洋銘匯錢給其，之後其才前往超商領錢等語，與其於本院準備程序所供，其係向張洋銘借錢後向老子有錢、星辰online、包你發等遊戲公司（幣商）買遊戲點數，遊戲賭博贏錢後，才約定在109年12月3日凌晨4時在中華西路統一超商將先前所借的錢還給張洋銘等語，並不相符，而就109年12月2日到底是被告向張洋銘購買遊戲點數，抑或被告向張洋銘借錢去向上開遊戲公司（幣商）購買遊戲點數，此一單純事實，被告自己本身供述卻有上開完全不同之說詞，顯然可疑。

　　再就109年12月3日凌晨4時許在中華西路統一超商與張洋銘碰面之事實，被告雖否認當時是胡峻嘉上其車，供述係張洋銘上其車，此與張洋銘、胡峻嘉於警偵訊乃至於原審審理時仍均證述係胡峻嘉上被告車一節並不相符，已如前述。即便證人張洋銘、胡峻嘉於原審審理時均翻異其等警偵訊之供證述，就當日搭載胡峻嘉與被告見面之原因及過程，亦與被告供述並不相符，此觀證人張洋銘證稱：就是買點數，我跟被告買遊戲裡面的點數，他把點數轉給我，我匯錢給他，是我要匯錢給被告買遊戲點數，所以要去超商匯遊戲幣的錢給被告，是胡峻嘉下去匯的，我當場拿錢給胡峻嘉去買遊戲點數，我拿4,000元及3,500元給胡峻嘉，我抄被告的帳號給胡峻嘉讓他去匯款，胡峻嘉匯款後就上被告的車，但他沒有跟我說為何會上被告的車（見原審卷一第206、212、213、214、215頁），證人胡峻嘉證稱：我有上線，透過張洋銘跟被告買遊戲點數，張洋銘跟我講帳號我就去員林的某家全家超商匯款給被告，我有拿到遊戲幣，後來上被告的車跟被告聊天，順便說星辰的事情，是張洋銘跟我說上哪一台車，被告的車子剛好停在我們旁邊，我就上他的車跟他聊天，之前我已經在全家匯款了，然後去跟被告聊說可以再多給一點嗎，還是怎樣（見原審卷一第230、231、235、236頁）；被告於原審審理時則供述：當時是張洋銘上我的車買遊戲點數，我們在車內就是我轉我的遊戲點數給張洋銘，我操作我的手機畫面把我的遊戲點數轉給張洋銘（見原審卷二第96頁），於本院準備程序再供稱：（點數如何還？）我們碰面拿著手機，開啟娛樂城遊戲網站，我要把點數轉給他，遊戲公司會傳壹組簡訊密碼，確認我要把多少點數轉給張洋銘，我輸入正確簡訊密碼後，我按同意就可以把點數轉給張洋銘。假使是星城遊戲公司就可以直接轉點數，不用再輸入簡訊密碼（見本院卷第117至118頁）等情可明。依證人張洋銘、胡峻嘉與被告均習於賭玩遊戲點數，依其等上述移轉遊戲點數之經驗，轉點數只須透過手機操作即足，亦為被告於本院審理時所直承（見本院卷第177頁），顯然無須面對面的操作確認，則被告當無於深更半夜再與張洋銘、胡峻嘉碰面只為單純操作移轉遊戲點數之必要，其理亦明。

　　至被告於本院準備程序時再改稱：（你跟張洋銘見面做何事？）我要還他錢還是點數。有可能是還一半還是還一半點數，時間太久了，我忘記了。…（現有無辦法確定當天還多少現金？）太久了，無法確定。（你確定當天有還現金？）我真的忘記了。（假使單純還點數，張洋銘就沒有必要跟你碰面？）也是要。當天我有還現金給他。當天我有領錢。（當天你領多少錢還他？）12月3日上午9時53分58秒我跨行領款2,000元（5元是手續費），這是還給張洋銘的。（那另外1,500元是還遊戲點數？）未答（見本院卷第118頁）等語，供述除還點數外，尚有償還現金，所以還是要與張洋銘見面。惟經由辯護人之協助，被告自行閱覽其帳戶之交易明細，指出109年12月3日上午9時53分58秒跨行領款2千元即為其償還張洋銘之現金，惟此明顯又與被告與張洋銘係於是日凌晨4時許即已見面並償還借款之事實不符，而對於本院所訊以之「被告是還相當於1,500元之遊戲點數予張洋銘」一問題時，未答，並由辯護人再表示：被告跟我表示他確實有用現金及遊戲點數還張洋銘，但現在看這些交易明細，他無法清楚記得哪些是現金哪些是遊戲點數還給張洋銘，再跟被告確認後以書狀提出（見本院卷第118頁），惟迄至本院審理期日仍舊未予提出。

　　由以上被告供述及證人張洋銘、胡峻嘉之證述，彼此間多有矛盾，且連自己本身之供證述亦有不符之處，就本案單純之單一事實，卻出現不同版本之說詞，無非係在掩飾其等毒品交易之實情，企圖以購買遊戲點數之虛詞脫免被告販毒之重責，甚屬明確，至堪認定。

　⒌被告上訴意旨以證人胡峻嘉於警偵訊所述與原審所述不同，恐有受警察影響，方致前後證述不一，依張洋銘於原審證述，其於警詢確有受警察影響方做出不實陳述，則109年12月3日凌晨張洋銘與胡峻嘉是否與被告交易毒品顯有疑義，張洋銘與胡峻嘉與被告均證述有玩星城online之手機遊戲及進行遊戲點數之交易，其2人於原審所述確有可信之處，透過遊戲點數之交易相關紀錄，應可證明被告所言非虛，並請求調查此部分證據等語。惟證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真實，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許。同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果（最高法院110年度台上字第3803號判決意旨參照）。由證人張洋銘、胡峻嘉前揭於警偵訊之證述內容，明顯與其等於原審審理時之證述內容有別，其等於原審審理時均改證稱本案是與被告間之星幣遊戲點數之交易，並非交易毒品，係警方要其等這樣指證被告販毒、配合警方製作筆錄云云。然倘係真如證人張洋銘、胡峻嘉上開所述，何以證人胡峻嘉僅指證被告本案之1次販毒，而證人張洋銘卻指證被告販毒多次以致遭檢察官起訴3次（含本案之1次），果其等確實係因為警方要求其等配合，何以會出現上開差異，實難想像；況且，證人張洋銘於警詢回答警員詢問時，就本次交易見面過程均可篤定應答，甚且能指正胡峻嘉所述交易時間，且於嗣後偵查中仍為相同之供述，堪認張洋銘係就其親身經歷之事實陳述，非如其於原審審理所改證述之：警詢時警察要我回答跟胡峻嘉筆錄一樣云云；且其等於原審均改證述是購買遊戲點數而匯款，為其等於警詢及偵查中所均未提及者，果如其等僅單純在交易遊戲點數，無涉任何違法情事，何以未能於最初之警偵訊時全盤供出，亦屬可疑；經檢察官於原審交互詰問時，對於證人張洋銘翻異之詞數度質疑後，證人張洋銘亦證稱：（你在警詢製作時講的是實話嗎？）有。（你在地檢署所述也是據實陳述嗎？）有。（警詢及偵訊中是說謊嗎？）沒有。有據實陳述。（你在檢察官面前有回答這些內容是嗎？）是。（這些都是按你陳述記載的是嗎？）是。（偵訊筆錄都是按你當時的陳述記載的，是否如此？）對啊。（你在警詢及偵訊時回答員警、檢察官的內容就是警詢、偵訊筆錄所記載的內容嗎？）是（見原審卷一第187、188、189、193、194、201頁），亦不否認其警詢及偵查中所述內容確出自其本人所為；再參照證人胡峻嘉於原審審理時，於一開始作證時，連有於上開時地搭乘張洋銘的車前去7-11，下車找被告一事均予全盤否認，證稱：109年12月3日凌晨4點多我沒有去過統一超商得利門市（見原審卷一第229、230頁），當天有沒有跟張洋銘在一起我不知道（見原審卷一第229、230頁），經審判長告以張洋銘方才證述2人有去之意旨後，則改稱：我有沒有去，我忘記了（見原審卷一第233頁），審判長再命證人胡峻嘉與張洋銘對質後，證人張洋銘說「我們一起去的不是嗎？」「我們不是有一起去找我老婆嗎？」，證人胡峻嘉始改證稱：「有有，我想起來了。」「我上被告車子，是張洋銘跟我講那一台車」（見原審卷一第235、236頁），胡峻嘉既然只有匯款予被告1次，復僅在深更半夜時刻搭乘張洋銘車輛前去與被告會面1次，記憶理當清晰，何以先證述沒有，再改稱忘記了，末再經由張洋銘對質提醒後始幡然記憶起確有其事？足見證人張洋銘、胡峻嘉於原審所為本案案發時地是向被告購買遊戲點數所為之證述內容，有如上諸多足啟疑竇之情，顯不足採。至被告聲請查詢遊戲點數之相關交易紀錄，欲證明與張洋銘間確實有遊戲點數之交易等（見本院卷第29、31頁），惟此部分因會員電磁紀錄保留時間有限（30日），函要求調閱之交易紀錄日期已超過電磁保留時間，故無相關資料可提供，已經網銀國際股份有限公司112年3月25日網字第11203188號函（見本院卷第129頁）覆明確，而無從為被告有利之認定，附此說明。

　㈢販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告否認犯行，致無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤為何，但其與張洋銘、胡峻嘉間並無特殊親誼，卻甘冒被判處重刑之風險，花費勞力、時間親自前往交付甲基安非他命，衡情其出售甲基安非他命，當係為獲取毒品「價差」、或「量差」、或「純度」之利得。是被告所為係基於營利之販賣意圖，亦可認定。

四、綜上所述，被告前揭否認犯罪所持之辯解均要無可採，其辯護人所持辯護各節亦均無從為其有利之認定。本案事證業臻明確，應依法論罪科刑。至被告及其辯護人於本院審理時復聲請傳喚證人張洋銘與胡峻嘉，證明他們在原審說沒有跟被告購買毒品，是警察叫他們講的，購買遊戲點數的過程，與張洋銘、胡峻嘉都有關連，請他們說明交易遊戲幣之過程（見本院卷第120、178頁），惟證人張洋銘、胡峻嘉於原審審理時均已證述是要購買遊戲點數，證人胡峻嘉證述是警察叫其指認被告販毒，證人張洋銘更證述警察叫其配合胡峻嘉販毒之指證，均已為被告有利之證述，與被告及其辯護人於本院再次聲請調查之待證事實均相同。惟採證認事用法本屬法院之職權，審判者堅守相關證據法則與法律規範，毋庸置疑，因證人張洋銘、胡峻嘉均翻異前詞，本院審酌其等歷次證述之憑信性採認其等警偵訊之供證述內容，亦屬對於證據證明力之評價，縱使再度傳喚，各該證人對被告而言仍屬重複性證據，其等於原審審理期間均已到庭作證，且均為有利於被告之證述內容，自無再次傳喚作證之必要，是以，本院不再為此無益之調查，併此敘明。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開販賣前持有甲基安非他命的低度行為，應為販賣第二級毒品的高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因製造毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑4年8月確定，經入監執行後，縮刑假釋，再經撤銷假釋，於107年5月11日縮刑期滿執行完畢，業據檢察官主張以卷附被告所不否認之刑案資料查註紀錄表為證，且被告對前揭前案執行完畢之事實亦表示無意見，是上開被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應可認定。又審酌檢察官主張被告所犯本案與構成累犯之前案罪質均屬毒品案件，且並無加重最輕本刑過苛之情形，復考量被告於前案執行完畢2年餘後再犯本案，被告犯罪情節，確無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則及有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告所犯販賣第二級毒品罪，立法者已藉由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。本院衡酌被告前已有製造毒品前科，無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣第二級毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，在客觀上仍不足以引起一般人之同情，難認有何可值憫恕之處，是無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此指明。　　　　　　

肆、本院之判斷

　　原審認被告本案販賣毒品之犯罪事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告智慮成熟，不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命具有成癮性，戒除不易，並戕害個人身心健康，竟為謀己利，販賣甲基安非他，助長濫用毒品之惡習，危害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，犯罪所生危害程度非輕，並兼衡被告販賣價額、數量非鉅，暨被告自陳係國中肄業學歷，從事義工，月收入約8,000元，已婚，有4小孩，最大11歲，最小2歲多之智識程度、家庭生活狀況」等一切情狀，量處如原審判決主文第1項所示之刑。暨認「被告就本案販賣甲基安非他命獲取之價金3,500元，為其犯罪所得，應依刑法第38之1第1項前段規定，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞指摘原審判決有罪部分不當，為無理由，其本件上訴應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中    華    民    國    112    年    5    月   25     日

            刑事第九庭  審判長法　官　紀　文  勝

                              法　官　紀  佳  良

                              法　官　賴  妙  雲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                              書記官  林  玉  惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

【附錄本案論罪科刑法條】

毒品危害防制條例第4條第2項　

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。