112年度上訴字第779號

上  訴  人 

即  被  告  范智賓

選任辯護人  林盛煌律師

            許琬婷律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2366號中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第32204、48155、48501號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、審理範圍：

    按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案經原審判決後，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人均明示僅就原判決之刑部分提起上訴（本院卷第129、213至214頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明（本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如附件第一審判決書之記載）。

貳、上訴意旨略以：

　  被告無毒品相關之前科，為生活單純之人，又多年熱心公益，捐贈物資助貧、救助弱勢、偏鄉等，堪認被告品行尚屬良好；被告係因疫情導致收入大幅減少，又為扶養有嚴重憂鬱傾向、有精神官能問題之母親、罹患糖尿病而身體不佳之父親及年邁之祖母，並積欠信貸、車貸等債務，因而困於經濟，始於對毒品犯罪之重典無充分認知與了解之情況下，為求緩解沉重之家庭經濟壓力，輕率受他人所誘，而有本件犯行，被告深感懊悔，故始終坦承犯行，是被告之處境，在客觀上實足以引起一般之同情，尚值憫恕，倘量處法定最低刑度，仍恐有情輕法重之情，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，更因而致被告有嚴重憂鬱、自殺傾向之母親、身體不佳之父親及年邁之祖母無人照顧，請依刑法第59條酌減其刑。又前揭被告所述之諸種情況，亦屬刑法第57條量刑應審酌之情狀，原審未予通盤考量，就被告所渉全部犯行，量刑均有過重之情，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

參、駁回上訴之理由說明：

一、刑之減輕事由：

  ㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其如原判決附表一編號1、3至15所示販賣第三級毒品、原判決附表一編號2所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及原判決犯罪事實欄一、㈢所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品等犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

  ㈡被告及辯護人上訴雖請求依刑法第59條規定為被告酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第5087號判決參照）。本院審酌被告本案販賣愷他命、毒品果汁包及意圖販賣而持有毒品果汁包等行為，其販賣次數多達15次、販賣對象非少、且遭查扣之毒品數量龐大，被告所為戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的；況本院就被告所為之上開販賣毒品、意圖販賣而持有毒品部分，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形；而被告持有大麻之犯行部分，其法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）20萬元以下罰金」，亦未見有何過苛而足以引起一般人同情之情形，故本案均無援用刑法第59條酌減其刑之必要，應予說明。

二、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審審酌被告明知毒品戕害人體身心健康之鉅，且販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，率爾單獨或與「星聚點」之人共同為販賣毒品、復意圖販賣而持有大量毒品果汁包、及持有大麻毒品等犯行，所為均屬不該，甚值非難；衡以被告本案販賣毒品之次數為15次、對象共5人、販賣金額為500至10,000元不等，對社會之危害非微；暨被告於犯後始終坦承犯行，尚見悔意之態度；並衡以被告為高職畢業之智識程度、曾擔任工廠作業員、計程車司機等工作、無未成年子女、有年邁之祖母、罹患憂鬱症之母親、患有糖尿病之父親需其撫養（見原審卷第150頁）之家庭生活狀況；再考以本案之犯罪動機、手段、目的、犯罪所生之危害、所獲利益及前科素行等一切情狀，分別量處如原判決附表三「所犯之罪、所處之刑」欄所示之刑，且就附表三編號17所示部分，諭知如易科罰金，以1000元折算1日；復參酌本案如原判決附表三編號1至16所示部分（即有期徒刑不得易科罰金部分），各次犯罪時間間隔非久，犯罪手段類似、同質性較高，所犯數罪對法益侵害之加重效應堪認較低，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，就有期徒刑不得易科罰金部分，定其應執行有期徒刑6年。經核原審並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。

三、被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，並以其父母、祖母需其扶養及照顧，請求從輕量刑等語，指摘原判決不當，惟本件尚無從依刑法第59條規定減輕其刑，業已說明如上，原審於量刑時並已詳予審酌刑法第57條各款事由（含被告之素行、犯後態度、家庭狀況等），予以綜合考量，所為量刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，更無違反比例、平等原則之情形，且已為相當之恤刑，難遽謂原判決之量刑有何不當。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳敬暐提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日

            刑事第三庭   審判長法　官　楊  真  明

                               法　官  邱  顯  祥

                               法　官  李  明  鴻

以上正本證明與原本無異。

持有第二級毒品罪部分不得上訴。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                               書記官  陳  慈  傳 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日

【附件】

111年度訴字第2366號

公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官

被　　　告　甲○○　男　民國00年00月00日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○○○○區○○路000號8樓

　　　　　　　　　　居○○○○○區○○路000號8樓

選任辯護人　林盛煌律師

            許琬婷律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第32204號、第48155號、第48501號），本院判決如下：

甲○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸年。

扣案如附表二編號2至9所示之物及如附表二編號1⑴至⑶所示之犯罪所得均沒收；扣案如附表二編號10所示之物沒收銷燬之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有；亦明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係據毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有或持有純質淨重5公克以上，竟仍分別為下列犯行：

  ㈠與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「星聚點」之成年人（下稱「星聚點」）均意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之犯意聯絡，分別於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之方式，分別販賣附表編號1至3所示之第三級毒品愷他命或含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品果汁包與何○○（各次販賣之時間、地點、交易方式及販賣所得均詳如附表一編號1至3所示）。

  ㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表一編號4至15所示之時間、地點，各以附表一編號4至15所示之金額及方式，販賣第三級毒品愷他命與如附表一編號4至15所示之胡○○、黃○○、廖○○、賴○○（各次販賣之時間、地點、交易方式、毒品種類及販賣所得均詳如附表一編號4至15所示）。

  ㈢基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，先於民國000年0月間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳、微信暱稱「協力旺」之成年人（下稱「協力旺」）販入如附表二編號3至7所示含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之果汁包共計151包（含標示「發」灰色迷彩包裝137包、標示「off」粉紅色包裝1包、鎖鏈圖示黑色包裝1包、標示「ROBOT BEAR」紫灰相間包裝12包），伺機售出而持有之。

  ㈣基於持有第二級毒品大麻之犯意，於111年初之某日，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿儒」之人購買如附表二編號10所示之大麻煙草1包而持有之。

二、嗣經警於111年7月20日20時58分許（起訴書誤載為20時許，應予更正），持本院核發之搜索票、檢察官核發之拘票對甲○○執行搜索、拘提，復於同日21時11分許，經甲○○之父范高輝同意警方對其與甲○○位在臺中市○○區○○路000號8樓之居所進行搜索，當場在甲○○身上及上址扣得甲○○所有如附表三編號1至10所示之物，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見等語（見本院卷第68至78頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第131至142頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第32204號卷【下稱偵32204卷】一第561至562頁，111年度聲羈字第366號卷第20至21頁，110年度他字第9582號卷【下稱他卷】二第11、442至451、474頁，111年度偵聲字第256號卷第20頁，本院卷第32至35、66至68、143至149頁），且就附表一編號1至15所示犯行部分，核與附表一編號1至15「證據出處」欄所示各該證人之證述相符，復有附表一編號1至15「證據出處」欄所示之書證在卷可稽；就犯罪事實欄一㈢、㈣所示部分，則有本院111年度聲搜字第1107號搜索票（見偵32204卷一第59頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵32204卷一第61至65、71至73頁）、自願受搜索同意書（見偵32204卷一第69頁）、查獲現場及扣案毒品照片（見偵32204卷一第107至121頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110800062號、第0000000000號鑑驗書（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第48155號卷【下稱偵48155卷】第101至119頁）、內政部警政署刑事警察局111年9月15日刑鑑字第1110089690號鑑定書（見偵48155卷第123至124頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月17日調科壹字第11123021350號鑑定書（見偵48155卷第121頁）等書證附卷可證，並有如附表三編號1⑴至⑶、2至10所示之物扣案可佐，是被告上開自白核均與事實相符，均堪採信。　　

　㈡被告於本院準備程序時供稱：伊販賣毒品可以賺到金錢利潤等語（見本院卷第66頁）。足徵被告如附表一所示販賣毒品、以及如犯罪事實欄一㈢所示意圖販賣而持有毒品等犯行，確均有從中賺取價差而牟利之意圖，主觀上確實均係基於意圖營利而為販賣毒品、以及意圖販賣而持有毒品之犯意無訛。

  ㈢公訴意旨固認就犯罪事實欄一㈢所示部分，被告亦涉犯意圖販賣而持有如附表二編號2所示之第三級毒品愷他命之犯行等語，然被告於本院審理時明確供稱：扣案如附表二編號2所示之愷他命，為其遭查獲當日稍早販賣與證人賴○○（即如附表一編號15所示）所剩餘之毒品（見本院卷第147頁），衡以被告係於111年7月20日20時40分許販賣愷他命毒品與證人賴○○後，旋於同日20時58分許即遭員警拘提並執行搜索而當場扣得如附表二編號2所示之愷他命，時間甚為密接，堪認被告所稱扣案如附表二編號2所示之愷他命，係其如附表一編號15所示販賣愷他命毒品之犯行所剩餘乙節，應屬可信。從而，被告持有如附表二編號2所示第三級毒品愷他命之純質淨重5公克以上之行為，應為附表一編號15所示販賣毒品犯行所吸收，不另成立意圖販賣而持有第三級毒品之罪，公訴意旨就此部分容有誤會，併予說明。

　㈣綜上所述，被告上揭任意性自白核均與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告如附表一、犯罪事實欄一㈢、㈣所示犯行，均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按109年7月15日施行生效之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」本案被告為警察扣之如附表二編號3至7所示之毒品果汁包，經送請鑑定結果，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且各毒品果汁包所含之毒品均係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。

  ㈡核被告所為：

　⒈如附表一編號1、3至15所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上（即如附表二編號2所示之愷他命）之低度行為，為其本案最末次販賣第三級毒品（即附表一編號15所示）之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒉如附表一編號2所為，係犯同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

　⒊如犯罪事實欄一㈢所為，係犯同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。而被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上（即如附表二編號3至7所示之毒品果汁包）之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。

  ⒋如犯罪事實欄一㈣所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

　㈢被告與「星聚點」間，就如附表一編號1至3所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

  ㈣刑之加重減輕：

　⒈被告如附表一編號2所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。　

　⒉被告如犯罪事實欄一㈢所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，亦應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。　　

　⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其如附表一編號1、3至15所示販賣第三級毒品、附表一編號2所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、及犯罪事實欄一㈢所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品等犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑；並就如附表一編號2所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、以及犯罪事實欄一㈢所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行部分，均依法先加重後減輕之。

  ⒋至辯護人雖請求本院依刑法第59條規定為被告酌減其刑等語（見本院卷第85、151頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第5087號判決參照）。本院審酌被告本案販賣愷他命、毒品果汁包及意圖販賣而持有毒品果汁包等行為，其販賣次數多達15次、販賣對象非少、且遭查扣之毒品數量龐大，核其所為戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的；又其持有大麻行為部分，衡以其於本院移審訊問時供稱有施用大麻之惡習（見本院卷第33頁），此乃屬斲傷己身健康、對社會有害無益之行為，亦難認有何情堪憫恕之處；況本院就被告所為之上開販賣毒品、意圖販賣而持有毒品部分，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形；而持有大麻之犯行部分，其法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）20萬元以下罰金」，亦未見有何過苛而足以引起一般人同情之情形；故本案均無援用刑法第59條酌減其刑之必要，併此敘明。

  ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告明知毒品戕害人體身心健康之鉅，且販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，率爾單獨或與「星聚點」之人共同為販賣毒品、復意圖販賣而持有大量毒品果汁包、及持有大麻毒品等犯行，所為均屬不該，甚值非難；衡以被告本案販賣毒品之次數為15次、對象共5人、販賣金額為500至10,000元不等，對社會之危害非微；暨被告於犯後始終坦承犯行，尚見悔意之態度；並衡以被告為高職畢業、曾擔任工廠作業員、計程車司機等工作、無未成年子女、有年邁之祖母、罹患憂鬱症之母親、患有糖尿病之父親需其撫養（見本院卷第150頁）之智識程度及家庭生活狀況；再考以本案之犯罪動機、手段、目的、犯罪所生之危害、所獲利益及前科素行等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑，且就附表三編號17所示部分，諭知易科罰金之折算標準；復參酌本案如附表三編號1至16所示部分（即有期徒刑不得易科罰金部分），各次犯罪時間間隔非久，犯罪手段類似、同質性較高，所犯數罪對法益侵害之加重效應堪認較低，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，就有期徒刑不得易科罰金部分，定其應執行刑如主文第1項所示，以資懲儆。

四、沒收部分：

  ㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有特定數量，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號、111年度台上字第598號判決參照）。經查：

　⒈扣案如附表二編號2所示之第三級毒品愷他命11包，係被告所犯如附表一編號15所示販賣第三級毒品罪所剩餘，該等物品即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又前開用以盛裝愷他命之包裝袋，因無法完全析離，仍有極微量之第三級毒品愷他命殘留，應視為毒品之一部，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。

　⒉扣案如附表二編號3至7所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品果汁包共計151包，均係被告所犯如犯罪事實欄一㈢所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪之毒品，該等物品均屬不受法律保護之違禁物，不問屬於被告與否，亦均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又前開用以盛裝毒品果汁包之包裝袋，因無法完全析離，仍有極微量之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮殘留，應視為毒品之一部，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。

　㈡扣案如附表二編號10所示之大麻煙草1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出含有第二級毒品大麻成分，有該實驗室111年10月17日調科壹字第11123021350號鑑驗書附卷可稽（見偵48155卷第121頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝前開大麻之包裝袋，參以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是可認上開包裝袋與殘留其上之第二級毒品當已無法析離，而應視為毒品，故應與所盛裝之第二級毒品併予沒收銷燬；而鑑驗耗損之大麻毒品，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。

　㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號8所示之行動電話，係被告持以作為如附表一各編號及犯罪事實欄一㈢所示之販賣毒品、意圖販賣而持有毒品等犯行聯繫使用；附表二編號9所示之磅秤3臺，均係被告分裝愷他命毒品之用，乃供如附表一編號1、3至15所示之販賣愷他命毒品犯行使用，此據被告於本院移審訊問及準備程序時所供明（見本院卷第33、67頁），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

  ㈣又按共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。且按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告如附表一所示販賣毒品之交易金額分別詳如附表一所示，其中如附表一編號1、3所示部分，被告供稱除其各獲取300元之報酬外，其餘買賣價金均交付與「星聚點」收受，且此部分之報酬均未據扣案；另附表一編號2所示部分，販毒所得之價金500元，尚未上繳與「星聚點」，故此部分其尚未獲取報酬，但此筆買賣價金已為員警所查扣如附表二編號1⑴所示；而如附表一編號4至6、8所示之買賣價金，均由其實際收取，亦未據員警查扣；附表一編號7、15所示之價金，均據其收取並為員警所查扣如附表二編號1⑵、⑶所示；而附表一編號9至14所示之買賣價金，則因證人廖○○均先行賒欠，故尚未實際取得價金，此據被告供述明確（見本院卷第148至149頁）；從而，被告本案之犯罪所得合計為31,100元，其中8,500元已據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，另22,600元雖未據扣案，然既屬被告之犯罪所得，自應依同法第38條之1第1項前段諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額【計算式：⑴未扣案：300＋300＋4000＋4000＋4000＋10000＝22600；⑵已扣案：500＋4000＋4000＝8500；⑶合計22600＋8500＝31100】。

  ㈤至於：扣案如附表二編號1⑷之現金10,000元，係被告先前工作賺取所得，與本案無關；如附表二編號11至13所示之行動電話，雖均為被告所有，但皆係作為被告自己私人聯繫使用，並未供本案聯繫使用；如附表二編號14、15、17所示之物，雖為被告所有，然無證據證明與本案有關；如附表二編號18所示之物，則係供被告自行施用毒品之器具，亦與本案無涉等情，已據被告於本院準備程序及審理時均供述明確（見本院卷第66至68、148至149頁），且尚乏證據證明被告有以上開扣案物供本案犯行使用，均無從認定與本案有關，自均無從為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第9條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳敬暐提起公訴，檢察官周至恒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日

                  刑事第五庭  審判長法  官  黃玉琪 

　　　　　　　　　                  法  官  魏威至

                 　　　　　　　　　 法  官  林芳如

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  張玉楓

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日

【毒品危害防制條例第4條】

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

【毒品危害防制條例第5條】

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

【毒品危害防制條例第9條】

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【毒品危害防制條例第11條】

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一：

附表二：扣案物

備註：

一、111年7月20日，在臺中市○○區○○路000號地下室

　㈠現金新臺幣8,500元

　㈡第三級毒品愷他命9包

　㈢毒品果汁包4包【「發」圖案】

　㈣IPhone7（IMEI：000000000000000號）1支

　㈤IPhone11ProMax（IMEI：000000000000000號）1支

二、111年7月20日，在臺中市○○區○○路000號8樓及車牌號碼000-0000號營業小客車

　㈠毒品果汁包133包【「發」圖案】

　㈡毒品果汁包1包【「off」粉紅色包裝】

　㈢第二級毒品大麻1包

　㈣毒品果汁包1包【「鎖鏈圖示」包裝】

　㈤毒品果汁包12包【「Robot Bear」圖案】

　㈥第三級毒品愷他命2包

　㈦K盤2個

　㈧K杯1個

　㈨電子磅秤3個

　㈩刮勺（分裝勺）3個

　IPhone6S（IMEI：000000000000000號）1支

　IPhone6S（粉紅色）1支

　現金新臺幣10,000元

　分裝袋1批

附表三：