112年度上訴字第854號

上  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官 

被      告  巫英志

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第1117號，中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第14397號、111年度偵續字第24號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於宣告刑部分撤銷。

巫英志共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

一、巫英志為巫有慶之子，張瑞明（張瑞明以下所為犯行，由原審法院另行審理中）知悉巫有慶（巫有慶以下所為犯行，經經臺灣彰化地方法院以111年度訴字第443號判處罪刑，上訴後，經本院以111年度上訴字第1850號就刑度部分駁回上訴確定）於民國103年9月17日起至107年9月16日止，擔任祭祀公業巫釀生（彰化縣溪湖鎮公所業已更正為「巫釀生祭祀公業」，下仍以祭祀公業巫釀生稱之）之管理人，而其任期於107年9月16日業已屆滿，於翌日起即喪失祭祀公業巫釀生管理人資格，為出售祭祀公業巫釀生所有之彰化縣溪湖鎮鳳山段13號土地（下稱系爭土地）牟利，巫英志與巫有慶、巫英志三人分別為下列犯行：

　1.巫英志與巫有慶、張瑞明共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，未經附表一所示派下員同意，由張瑞明於107年10月8日，指示巫有慶、巫英志前往不知情之賴文惠所經營位於彰化縣埔心鄉員鹿路2段之于文堂，委由不知情之賴文惠偽刻如附表一所示派下員印章後，由巫有慶在其位於彰化縣溪湖鎮彰水路4段482巷11號住處，擅自在祭祀公業巫釀生選任管理人同意書43份上，偽蓋如附表一所示派下員之印章，並由巫英志偽簽派下員「巫博鏞」、「巫顯能」、「巫顯榮」、「巫顯柴」、「巫顯明」、「巫顯成」之名，其餘37位派下員則由張瑞明偽簽。張瑞明、巫有慶、巫英志隨於107年10月12日檢具祭祀公業巫釀生選任管理人同意書66份（含如附表一所示計43名派下員遭偽造之同意書），向彰化縣溪湖鎮公所陳明巫有慶業經祭祀公業巫釀生過半數派下員同意推選為新任管理人，並申請備查，嗣由彰化縣溪湖鎮公所不知情之承辦人形式審查後以該所107年10月15日彰溪福民字第1070014954號函復同意准予備查，足以生損害於如附表一所示派下員及彰化縣溪湖鎮公所對祭祀公業管理之正確性。

　2.嗣巫英志與巫有慶、張瑞明明知祭祀公業巫釀生之存款存放於彰化商業銀行股份有限公司溪湖分行（下稱彰化銀行溪湖分行）之祭祀公業巫釀生、巫有慶聯名帳戶（帳號00000000000000號），若欲動支該帳戶內款項，需持祭祀公業巫釀生、巫有慶及派下員巫萬吉之印鑑章，始得領取，巫英志與巫有慶、張瑞明為出售祭祀公業巫釀生所有之系爭土地，先於107年8月17日以祭祀公業巫釀生管理人名義與不知情之江憲政（江憲政涉犯偽造文書等部分，另由臺灣彰化地方檢察署檢察官為不起訴處分）簽立委任書後，委託江憲政尋找願意買受系爭土地之買家，嗣巫英志與巫有慶、張瑞明共同意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書、三人以上詐欺取財之犯意聯絡，於107年11月7日，由張瑞明指示巫有慶向巫萬吉佯稱欲釐清系爭土地上各派下員之建物占用面積，需動支新臺幣（下同）6萬元之鑑界費用，待取得巫萬吉交付之印章後，由巫英志盜蓋於彰化銀行溪湖分行空白提款單上，並於107年12月19日，由巫英志與巫有慶、張瑞明前往彰化銀行溪湖分行，並由張瑞明指示巫英志在該盜蓋之空白提款單填寫金額523萬6,000元後，連同匯款申請書交付予不知情之彰化銀行溪湖分行承辦人員而行使之，致不知情之承辦人陷於錯誤，將上開523萬6,000元自祭祀公業巫釀生前開帳戶轉匯至張瑞明指定之李沛諠（李沛諠涉犯偽造文書等案件，另經臺灣彰化地方檢察署檢察官為不起訴處分）所申請之台新國際商業銀行員林分行帳號00000000000000號帳戶後，於同日由張瑞明臨櫃提領現金，足以生損害於巫萬吉、祭祀公業巫釀生及彰化銀行溪湖分行對於存款業務管理之正確性。

二、案經祭祀公業巫釀生管理人巫文章及派下員巫萬吉、巫輝湟委由陳柏涵律師訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力方面

一、本判決所引用被告巫英志（下簡稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，查無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即另案被告巫有慶於偵查中之證述（參偵續卷第501至507頁）、證人即告訴人巫萬吉於偵查中之證述（參交查卷第16、17頁）、證人即祭祀公業巫釀生現任管理人巫文章於偵查中之證述（參交查卷第274、275頁，13099號偵卷第73、74頁）、同案被告張瑞明於偵查中之證述（參交查卷第346至350頁，13099號偵卷第265至268頁）、證人江憲政於偵查中之證述（參13099號偵卷第73至74、96至98、257至259、264頁）、證人即于文堂負責人賴文惠於偵查中之證述（參13099號偵卷第277頁）、證人即張瑞明女友李沛諠於偵查中之證述（參13099號偵卷第72、73頁）、證人即華新資產鑑定股份有限公司（下稱華新公司）負責人兼任會計張佳玉於偵查中之證述（參13099號偵卷第96至97頁）、證人即華新公司業務經理江晨旭於偵查中之證述（參13099號偵卷第97、98頁）、證人即僑馥開發建設股份有限公司（下稱僑馥公司）董事李東柏於偵查中之證述（參13099號偵卷第402至404頁）相符；此外，復有卷附巫萬吉、巫輝湟刑事告訴狀所附之資料影本：(1)巫有慶寄給彰化縣溪湖鎮公所之溪湖湖西郵局106年3月20日第7號存證信函（參他字卷第21至23頁）、(2)巫釀生管理暨組織規約（參他字卷第25頁）、(3)于文堂收據【刻印章2150元】（參他字卷第27頁）、(4)彰化縣溪湖鎮公所107年10月15日彰溪福民字第1070014954號函（參他字卷第29頁）、(5)彰化縣溪湖鎮公所107年10月31日彰溪福民字第1070015299號函（參他字卷第31頁）、(6)巫有慶108年2月11日、108年3月2日自白書（參他字卷第33、53頁）、(7)彰化銀行溪湖分行巫釀生、巫有慶聯名帳戶之存簿封面及內頁（參他字卷第35、37頁）、(8)107年12月19日彰化商業銀行受託代理撥帳資料媒體遞送單、匯款申請書（兼取款憑條）（參他字卷第39、41頁）、(9)祭祀公業巫釀生管理人巫有慶與張瑞明之108年8月10日委任書及附件（參他字卷第43至45頁）、(10)巫文章寄給巫有慶之溪湖郵局108年3月9日第31號存證信函（參他字卷第47、49頁）、(11)華新公司000年0月00日出具鑑價費120萬元之統一發票（參他字卷第51頁）、(12)盜刻印章之派下員名單（參他字卷第55頁）、彰化縣溪湖鎮公所107年10月15日彰溪福民字第1070014954函及所附之資料：(1)巫有慶107年10月12日申請書、(2)巫釀生管理暨組織規約、(3)巫釀生變動後派下全員證明書、(4)祭祀公業巫釀生選任管理員同意書66張、(5)公所備查通知函之掛號郵件回執（參交查卷第29至171頁）、彰化縣溪湖鎮公所103年9月17日彰溪漢民字第1030012853號函及所附之資料：(1)巫有慶103年9月9日申請書、(2)巫釀生選任管理員同意書（參交查卷第173至251頁）、巫萬吉、巫輝湟刑事告訴補充理由暨聲請調查證據狀所附之：(1)土地現況套繪地籍測量圖【溪湖鎮鳳山段13地號土地】（參交查卷第259頁）、(2)土地買賣契約書【溪湖鎮鳳山段13地號土地】（參交查卷第261至265頁）、彰化縣溪湖地政事務所108年10月28日溪地一字第1080005356號函及檢附溪湖鎮鳳山段552地號相關登記資料：(1)土地登記公務用謄本、(2)彰化縣地籍異動索引、(3)106年12月8日土地登記申請書、買賣契約書及附件（參交查卷第285至337頁）、「于文堂」賴文惠名片（參交查卷第353頁）、巫有慶109年9月8日刑事答辯狀所附之：(1)彰化地院108年度員簡字第244號民事判決、判決確定證明書（參交查卷第493至499頁）、(2)彰化縣溪湖鎮公所108年5月9日彰溪瑞民字第1080006731號函（參交查卷第501至503頁）、巫有慶與僑馥公司間之108年2月22日解約協議書（參交查卷第515至516頁）、台新國際商業銀行109年6月8日台新作文字第10910514號函及所附之李沛諠員林分行帳戶基本資料及107年12月1日至107年12月31日之交易明細（參交查卷第523至525頁）、華新公司之公司登記資料查詢（參13099號偵卷第87至88頁）、巫釀生變動後派下現員名冊(核發時)（參13099號偵卷第109至113頁）、于文堂之商業登記基本資料等查詢資料1份（參13099號偵卷第115至120頁）、華新公司110年8月26日函及檢附之彰化縣○○鎮○○段00地號之估價報告書摘要（參13099號偵卷第131至173頁）、巫萬吉、巫輝湟刑事告訴補充理由(三)狀所附之：(1)彰化縣溪湖鎮公所103年9月17日彰溪漢民字第1030012853號函（參13099號偵卷第189頁）、(2)107年1月2日服務收費明細表（參13099號偵卷第191頁）、(3)李沛諠之台新銀行員林分行帳戶封面及內頁照片（參13099號偵卷第193至195頁）、(4)劉孝輝107年11月30日致彰化縣○○鎮○○○○○00000號偵卷第197頁）、(5)手寫收據【鑑價、清除、勞務等】（參13099號偵卷第199頁）、(6)108年1月31日土地買賣契約書、支票等影本（參13099號偵卷第201至209頁）、(7)郵局存證信函【通知優先承買權】（參13099號偵卷第211頁）、(8)江憲政之LINE對話紀錄（參13099號偵卷第213至215頁）、(9)108年2月22日僑馥公司解約協議書（參13099號偵卷第217至218頁）、(10)巫有慶開立面額523萬6千元之本票（參13099號偵卷第219頁）、(11)祭祀工業巫釀生管理人巫有慶與江憲政之107年8月17日委任書（參13099號偵卷第241頁）、彰化縣溪湖地政事務所110年8月18日溪地一字第1100004115號函及檢附之溪湖鎮鳳山段13地號土地所有權狀遺失補發之申請書等資料（參13099號偵卷第317至360頁）、巫有慶110年12月7日刑事陳報狀所附之：(1)慶旺工業社之彰化銀行帳戶封面及內頁（參13099號偵卷第385頁）、(2)郵局帳戶封面及內頁（參13099號偵卷第387頁）、張瑞明刑事陳報狀及所附之張瑞明110年12月18日自白書（參13099號偵卷第389至393頁）、華新公司之服務收費明細表（參13099號偵卷第409頁）、111年3月30日檢察事務官公務電話紀錄表（參13099號偵卷第413頁）、台新國際商業銀行111年6月20日台新作文字第11120033號函（參偵續卷第477頁）、巫有慶111年8月4日陳述狀所附之：(1)黃金燦地政士事務所服務收費明細表（參偵續卷第513頁）、(2)摘要紀事文件（參偵續卷第515至523頁）等可憑；足認被告上開之任意性自白應與事實相符，已堪採信。

  ㈡綜上，本案事證已臻明確，被告上揭各犯行，均堪以認定，皆應依法論科。至被告雖曾於112年4月6日具狀請求傳喚巫有慶（參本院卷第119至121頁），但於審理期日則表示捨棄傳喚（參本院卷第155頁），爰不再予傳喚調查，附此敘明。

二、論罪理由

　㈠新舊法比較

　　被告於本案行為後，刑法第214條於108年12月25日經總統公布修正施行，並自同年月27日起生效，修正前刑法第214條之法定刑原規定「處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」其中罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，換算後為1萬5,000元，修正後則規定「處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5,000元以下罰金」刑法第214條修正前後之法定刑既均相同，對被告即無有利或不利之情形，亦無庸為新舊法比較，應逕行適用現行刑法第214條之規定。

  ㈡核：

　1.被告如事實欄一之㈠所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。其偽造印章及印文、署押之行為，均為偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

　2.被告如事實欄一之㈡所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。其盜用印章之行為，為偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ㈢被告如事實欄一之㈠犯行，係以一行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條前段之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷；如事實欄一之㈡所示犯行，亦係以一行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條前段之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

　㈣被告與張瑞明、巫有慶間，就上開各犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應依刑法第28條規定論以共同正犯。　

  ㈤被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈥被告原審辯護人為被告辯護意旨略以：被告為巫有慶之子，巫有慶因年事已高、行動不便，出入均需由被告接送，又巫有慶識字有限，且書寫速度緩慢，才會由被告為其父親代勞而為上揭犯罪行為，被告就本件無決定權，也無獲任何獲利，有情輕法重之情形，爰請求依刑法第59條從輕量刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查：1.本案被告之犯罪動機並非出於特殊原因與環境而不得不為之，客觀並無足以引起一般同情之情形；2.被告與其父巫有慶、張瑞明就如事實欄一之㈠共同犯行使偽造私文書及使公務員登載不實罪，從一重處斷論行使偽造私文書罪，該罪法定刑為「5年以下有期徒刑」，自無情輕法重情形之可言；3.本案被告之犯罪動機並非出於特殊原因與環境而不得不為之，且如事實欄一之㈡部分犯行，被告實際實施偽造並行使提款單與匯款申請書等行為，所為已係本案加重詐欺取財罪之構成要件行為，尚非僅單純接送巫有慶、協助其用印、填寫文書等機械性行為，其涉案情節與張瑞明、巫有慶等人無分軒輊，況本案被害人多達43位，被害金額更高達523萬餘元，犯罪情節亦非輕微；4.據上，被告上揭二犯行，客觀上實無足以引起一般之同情而顯堪憫恕，難認有何情輕法重情事，自均無刑法第59條規定之適用。

三、上訴理由之論斷

　 ㈠檢察官上訴意旨略以：原審判決就被告所犯加重詐欺犯行部分，不應依刑法第59條規定酌減其刑，且本案原判決量刑理由矛盾且有過輕之嫌，請將原判決撤銷，更為妥適之判決等語。

　 ㈡經查：

　 1.被告所為如事實欄一之㈡部分犯行，難認有何情輕法重之情，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如前述，原審判決認應依刑法第59條規定減輕其刑，尚有未洽，檢察官此部分之上訴，即屬有理由。

　 2.按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第4568號刑事判決參照）。又刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款科刑事由。所謂「一切情狀」，指全般有利與不利於行為人之情形而言，尚包括刑罰目的即犯罪特別預防及應報機能之確定，刑事政策之取向及行為人刑罰反應力之衡量，法院均應確實兼顧，不可忽略或偏重一方，致有礙量刑公正。故刑罰之具體量定過程，允宜先就各項有利、不利事由影響量刑程度之重要性進行評價，再綜合全般評價結果，決定刑罰之種類與刑度。庶幾能在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，依比例原則、公平原則、平等原則等擇定相應於行為人責任程度之適當刑罰；並應於判決理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形（最高法院103年度台上字第4590號刑事判決參照）。被告於本案參與犯罪情節，與張瑞明、巫有慶等人無分軒輊，所為犯行造成祭祀公業巫釀生受有523萬6,000元之損害，並損及文書的信用性，足見被告於本案所為非難程度高，再參以其雖坦承犯行，但迄未賠償被害人所受損害之犯後態度，量刑實不宜過輕，原審就被告上揭二犯行僅分別量處有期徒刑3月、6月，難認業已適度反映被告犯罪情節及犯罪所生傷害結果之嚴重性，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕而有不當，同有理由。

　3.綜上，檢察官提起上訴指摘原判決量刑部分有上述瑕疵，為有理由，自應由本院就其宣告刑部分予以撤銷改判。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告與巫有慶、張瑞明之上開行為造成祭祀公業巫釀生受有523萬6,000元之損害，並已嚴重損及文書的信用性，且被告迄今仍未賠償被害人，經兩造合意移送調解後，被害人雖已同意減縮被告應給付之賠償金額及同意分期付款等，然被告仍亦未能盡力達成，以彌補被害人之損害；惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其自陳為高職畢業之智識程度，目前無業，無所得等之生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段，佐以檢察官、被告及告訴人各自表達之量刑意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。　 

四、末查，本件依檢察官上訴理由書所載，其上訴指摘範圍均僅係原判決量刑不當，而不及於沒收宣告部分，故原判決之沒收部分，自不在本院審理範圍，併予敘明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官黃建銘提起上訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

            刑事第七庭　  審判長法　官　梁  堯  銘

                                法　官　許  文  碩

                                法　官　王  鏗  普

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。                                         

                                書記官  周  巧  屏

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄論罪科刑法條

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第214條

明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：