112年度上訴字第868號

上  訴  人 

即  被  告  黃麗萍

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第576號中華民國112年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第9090號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、丙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺及行使變造準私文書之犯意，因其夫林威任在烏日區農會所申設帳戶之帳號為「00000-00-000000-0」（下稱甲帳戶），竟於民國109年2月底某日，取得由不詳之人將上開帳號變造為「00000-00-000000-0」（下稱乙帳戶）之存摺封面，及將存摺內頁之餘額欄變造為「*3,445,460.00」之圖片後，再使用通訊設備連結網路，以微信通訊軟體名稱「HLP」向甲○○佯稱：因弟弟在大陸地區發生車禍需要醫療費用人民幣32萬元，且我先生林威任之帳戶內尚有新臺幣（以下如未標示幣種者，皆同）344萬5460元之存款，可否先代為將人民幣32萬元匯入其在大陸地區之金融帳戶等語，並傳送變造之乙帳戶之存摺封面正本及內頁之圖片，以取信甲○○，致使甲○○信以為真，陷於錯誤，而於如附表所示自同年2月27日中午12時35分許至同年3月3日傍晚6時42分許止，匯入如附表匯款金額欄所示之金額，共計匯款人民幣32萬元至丙○○所指定位在大陸地區之中國農業銀行帳戶內，足以生損害於烏日區農會管理帳戶之正確性及甲○○、林威任之權益。後因丙○○未於約定時間內還款，甲○○遂要求丙○○簽立本票作為擔保，丙○○乃於109年6月8日簽立面額為「壹佰參肆萬元」之本票予甲○○，後因甲○○發現該本票上「參」與「肆」之間漏寫了「拾」字，且丙○○多次推託還款期日，甲○○方覺受騙。

二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：

  ㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案判決下列所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告、檢察官於本院審判期日均表示同意作為證據（見本院卷第53至55頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

  ㈡本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    訊據被告固坦承有向告訴人甲○○借款人民幣32萬元之事實，惟矢口否認有何偽造準私文書、詐欺等犯行，辯稱：我於109年借款時，有關本人、配偶、公公、婆婆帳戶裡面的錢，絕對超過300萬元，不需要偽造假的帳戶圖片來騙取告訴人，且告訴人提供之微信對話紀錄截圖照片並非我傳送給告訴人，那是別人用我的暱稱及頭像傳訊息給告訴人；我於借款前，向告訴人告知是借人民幣，還款時亦要以人民幣清償，後因我大陸娘家在同年3月中資產被凍結，才無法用人民幣來償還，當初沒有談至要用新臺幣來清償等語。惟查：

  ㈠被告於000年0月間向告訴人借款，告訴人自同年2月27日中午12時35分許至同年3月3日傍晚6時42分許，為如附表所示之匯款行為，共計匯款人民幣32萬元至被告所指定位在大陸地區之金融帳戶內等情，業據被告供述明確（見原審卷第34頁），核與證人即告訴人之證述相符（見他字第7499號卷第39至42頁，他字第5634號卷第49至51頁），此部分事實應堪認定。又上開乙帳戶非證人林威任於烏日區農會申設之帳戶等情，亦據證人林威任於警詢時證述明確，復有烏日區農會111年2月14日烏農信字第0000000000號函在卷可稽（見他字第7499號卷第27至29、93至95頁），此部分事實亦可認定。

  ㈡被告向告訴人借款時，傳送經變造包括烏日區農會帳戶存摺封面照片及內頁之圖片予告訴人之事實，業據證人即告訴人於偵查中具結證稱：被告向我表示被告之弟弟在大陸地區開車撞到人，頭部要開刀，因為醫藥費很貴，且被告說她老公的帳戶有300多萬元，被告另以通信軟體微信發送被告老公之烏日農會帳戶存摺封面與內頁給我，要我放心借她錢，因此我始同意借款予被告；之後因被告未還款，我有去找被告簽立本票作為擔保，票面金額應為「壹佰參拾肆萬元」，但被告寫「壹佰參肆萬元」等語（見他字第5634號卷第49至51頁）。又其於原審審理中具結證稱：我因為與被告均係從大陸地區嫁來臺灣，因此認識，000年0月間，被告稱其弟弟在廈門開車撞到外地人，需要手術，那個外地人沒有健保，醫藥費很貴，被告說是救命的錢，一直拜託；被告有說她老公有300多萬元，等她老公出差回來，就可以還我新臺幣，被告也有傳她老公的存摺封面、身分證給我，就如我提出來的對話紀錄截圖畫面等語（見原審卷第78至87頁）。經核告訴人於偵查及原審審理之證述，就被告借款之原因、經過均證述綦詳，且無明顯矛盾之處。另自告訴人提出之對話紀錄截圖以觀，被告確有傳送其配偶之身分證件及乙帳戶之存摺封面、內頁予告訴人乙節，亦有通訊軟體對話紀錄截圖畫面可稽（見他字第5634號卷第13頁），然被告傳送之乙帳戶並非烏日區農會之帳戶資料，有如前述。足認告訴人上稱被告以上揭原因向其借款，並以變造之存摺封面、內頁取信於告訴人乙節，實非無憑。

  ㈢被告雖辯稱並無傳送上開乙帳戶之存摺封面、內頁予告訴人，告訴人提出之畫面係經截圖，亦可能係偽造的等語。然經原審當庭勘驗告訴人所使用之手機，告訴人與被告之對話紀錄內，被告與告訴人於109年4月2日談論關於被告還錢事宜，對話過程連續，並無中斷，而被告稱「我是真的都刪了。你算好給我個數字吧，沒關係」，告訴人隨即將被告曾經傳送乙帳戶存摺、內頁及被告配偶之身分證之截圖畫面傳送予被告，被告亦緊接著表示「我是真的都忘記了，你算好，給我個數字。我就按這個數字還你」等語，有原審勘驗筆錄、對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見原審卷第85、97至139頁）。觀諸被告與告訴人連續對話之過程，被告均未曾就告訴人傳送之截圖畫面表示並非真實，反係持續與告訴人討論還款金額，自被告之反應以觀，實難認告訴人提出之對話紀錄截圖係偽造。被告雖曾辯稱：上開圖片是別人用我的暱稱及頭像傳訊息給告訴人云云，然檢察官於偵查時，當庭以告訴人手機發送貼圖給被告，被告手機內確實可收到該貼圖等情，經載明111年1月18日偵查筆錄（見他字第4799號卷第58頁），是告訴人手機內微信暱稱「HLP」，確是被告無訛。再者，被告未能提出證據證明告訴人提出之截圖畫面係經偽造、變造，實難僅憑被告之臆測之詞，即可認為告訴人提出之對話紀錄並非真實。被告空言抗辯並無傳送上開乙帳戶之存摺封面、內頁及其配偶身分證予告訴人等語，應無可採。

  ㈣被告自109年1月19日起至同年6月5日止，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書、公文書之犯意，向案外人戴培成詐欺金錢共1790萬元（共7罪），後經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年，並應依相關調解程序筆錄內容履行賠償義務等情，有該院110年度訴字第8號刑事判決附卷可憑（見本院卷第23至37頁），而被告於為本案之詐欺取財犯行之時間為000年0月下旬至同年3月上旬間，與上開判決認定之犯行時間相當，足認被告為本案犯行時，其之經濟能力已陷於困窘，但其未明白告知上情，卻佯稱：弟弟發生車禍，先生帳戶仍有344萬5460元存款等語，復又傳送經變造包括烏日區農會帳戶存摺封面照片及內頁之圖片予告訴人，以使告訴人誤信其有還款能力而同意借款，足可認有為自己不法所有之意圖。被告雖辯稱：我於借款前，向告訴人告知是借人民幣，還款時亦要以人民幣清償，後因其大陸娘家在同年3月中資產被凍結，才無法用人民幣來償還，當初沒有談要用新臺幣來清償等語，然被告嗣因未能依約定時間還款，而於109年6月8日簽立面額為新臺幣134萬元之本票予告訴人，有如前述，可認並無被告所稱：其因借貸時未約定，故不能以新臺幣清償之情事。且被告之後仍拖延未償還，直至告訴人提出告訴後，於偵查期間之110年11月30日，始與告訴人達成和解，每月分期償還告訴人2萬元等情，有原審法院調解程序筆錄在卷可憑（見他字卷第49至50頁），亦可見被告被告於借貸時，確無還款能力，是被告此部分辯解，自難憑採。

  ㈤被告於本院審理聲請向中華電信股份有限公司，調閱其持用門號0000000000號自109年3月至5月之簡訊紀錄，以證明曾有告訴人之友人自稱是律師，他語帶威脅說如果被告不還錢，就要將其告到入獄等語。惟本案事證已臻明確，縱有告訴人自稱律師之友人，曾傳送類似之簡訊內容，亦屬事後催討債務之方式，尚與被告是否是基於詐欺及行使變造準私文書之犯意，而取得人民幣32萬元，並無任何關聯，是被告此部分之調查證據聲請，並無必要，應予駁回。

　㈥綜上，本案事證明確，被告上開之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，其上開犯行足堪認定，應予依法論科。

三、論罪部分：

  ㈠被告將上開如犯罪事實欄所述之變造圖片，使用通訊設備連結網路，以微信通訊軟體名稱「HLP」傳送給告訴人（尚無證據足以證明上開圖片是被告所變造），使告訴人誤信而借貸現金，足以生損害於烏日區農會管理帳戶之正確性及告訴人、證人林威任之權益。是核被告所為，係犯刑法第216條行使同法第220條第1項、第210條之變造準私文書罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

　㈡被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重以行使變造準私文書罪處斷。

四、駁回上訴之理由：　　

　㈠原審認被告上開犯行明確，適用論罪科刑之相關規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟經變造之存摺取信於告訴人，致告訴人誤信為真實，而交付財物，所為實屬不該，且被告犯後否認犯行，然已與告訴人調解成立，並返還部分金額，兼衡被告犯罪之目的、動機、手段、被告詐欺所得之金額，暨被告自述大學畢業之智識程度、所從事之工作及收入，育有二名未成年子女等一切情狀（見原審卷第91頁、本院卷第58頁），量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，另說沒收與否之依據（詳如後述）。經核原判決上開部分認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

　㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；分別為刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項所明定。而所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號刑事判決意旨參照）。本案被告詐得之金額為人民幣32萬元，其於110年11月30日與告訴人同意以新臺幣139萬元達成調解（匯率約為1比4.34），並自111年1月1日起，每月1日各給付2萬元，有如前述，被告迄至112年1月31日止，賠償共計24萬元，有告訴人提出之還款明細、原審電話紀錄及告訴人於本院提出之郵政存簿儲金簿之封面、內頁影本可憑（見原審卷第95、145頁，本院卷第63至65頁）。又被告之後迄至本院言詞辯論期日止，均未再依上開和解條件分期給付等語，亦據被告及告訴人於本院審理期日供陳明確（見本院卷第55、57頁）。是依前開說明，就被告已償還之24萬元部分等同發還，本院無再予宣告沒收或追徵之必要。至於剩餘之犯罪所得115萬元，則依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並應依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第三庭  審判長法    官  楊真明

                                    法    官  李明鴻

                                    法    官  楊欣怡

以上正本證明與原本無異。     

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理

由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」

。                 

                                      書記官  胡美娟   

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

附表：