112年度軍上訴字第1號

上  訴  人 

即  被  告  林瑜瑋

選任辯護人  陳亮逢律師

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院111年度軍訴字第4號中華民國111年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第6909號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

林瑜瑋緩刑貳年。

一、林瑜瑋、吳定佳分別為陸軍第十軍團砲兵第58指揮部作戰科聯絡官、後勤科工程組繪圖兵，均係陸軍第十軍團指揮部民國109 年下旬「彈庫消防增建工程」之承辦公務員。其等均明知依政府採購法第48條規定，達公告金額〔即新臺幣（下同）1百萬元〕之工程採購案，首次公開招標需有三家以上合格廠商投標，始能開標；否則僅能宣布流標後重新招標（按第二次以後之招標即無此限制），為圖使上揭工程採購標案形式上符合三組以上廠商投標規定俾完成開標暨避免首次公告招標後，因投標廠商未達三家流標後而須重新招標之勞費，林瑜瑋、吳定佳與賴柏宏、洪浚祐、林逸杭（以上3人，業經檢察官另案為緩起訴處分確定）竟共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，①先由林瑜瑋指示吳定佳於109年8、9月間邀約廠商事先估價以利進行投標之際，要求巨達消防工程有限公司（下稱巨達公司）負責人賴柏宏於參與投標時，再找無參與投標真意之廠商二家共同陪標；另將上揭工程採購案空白估價單約4、5張交給巨達公司員工，再請賴柏宏找其他同業填寫後回收，嗣經賴柏宏將未密封之3家廠商上揭工程採購案估價單〔即含賴柏宏經營巨達公司、洪浚祐擔任實際負責人之翔田消防安全設備有限公司（下稱翔田公司；登記負責人為林巧苓）、林逸杭經營明海消防安全設備有限公司（下稱明海公司）；上開公司均經檢察官另案為緩起訴處分確定〕交由吳定佳轉交予林瑜瑋收受。②經陸軍第十軍團指揮部以109年10月6日陸十軍作字第1090013759號令進行招標並於109年10月12日刊登網站及政府採購公報，正式對上述工程採購案公開招標後（採最低標制，由投標金額最低之廠商得標）。③林瑜瑋即指示吳定佳利用通訊軟體Line，陸續⑴於109年10月13日上午9時30分，將上揭公開招標公告照片傳予賴柏宏；並向賴柏宏表示：「麻煩大哥看能不能出動估價的那三家來競標…第一次開標至少要三家廠商投標，我們長官又說第一次不能流標。」等語；⑵於109 年10月14日上午8時50分，向賴柏宏詢問稱：「大哥有確定哪幾間要確定投標嗎？」等語，經賴柏宏回稱：「巨達，其他2 間我要看看用哪個公司。」等語。吳定佳稱：「所以確定有三間嗎？開估價單的那兩間？」等語，賴柏宏則回稱：「我想辦法，因為要其他營登，我必須問問他們是否可以借。」、「我報三間廠商，都可以直接匯款，我都現金沒有支票。」等語後，吳定佳再將上開訊息交予林瑜瑋觀看。吳定佳、林瑜瑋為使該標案形式上符合三組以上廠商投標規定俾順利開標，均明知僅巨達公司具投標真意，翔田公司、明海公司係賴柏宏所找陪標即虛偽參與投標公司且該等公司相關投標文件及投標營業登記資料、工程估價金額、押標金，亦係由賴柏宏向他人借用後準備或代為出資，復教導賴柏宏製作投標及應備文件，並告知實際投標填具金額暨押標金票據開立方式，再推由賴柏宏於109年10月16日至臺中市○○區○○路○段00○0號臺中大坑口郵局，將上述各公司投標文件、相關證件暨押標金郵政匯票併予寄送至陸軍第十軍團指揮部，利用前述方式，使上揭工程採購標案形式上有三組以上廠商參與投標（按巨達、翔田、明海公司投標金額各為140萬4,793元、148萬6,032元、152萬265元），以此詐術使招標機關即陸軍第十軍團指揮部因而陷於錯誤，誤認確有三組以上廠商參與投標而進行開標程序之際，經陸軍第十軍團監辦人員於109年10月21日上午10時30分，在該軍團後勤處開標室發現前述公司投標文件異常情狀，因而將前述公司判定為不合格廠商，始未使開標發生不正確之結果（按除前開公司外，另有世盛消防設備檢修有限公司、江俊營造有限公司亦參與投標，而由江俊營造有限公司得標）。嗣經陸軍第十軍團報請法務部調查局臺中市調查處而循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

壹、程序及證據能力方面

　㈠按犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰；現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第1項、第2項定有明文。又按現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰；現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪；非現役軍人不受軍事審判，軍事審判法第1條亦定有明文。是軍事審判法係刑事訴訟法之特別法，應優先適用，且依軍事審判法第7條規定所稱「戰時」，「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」因現時並無上述總統宣告作戰或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時。查被告林瑜瑋於本案犯罪行為時，為現役軍人等情，業據被告林瑜瑋於原審審判中陳述明確（見原審卷第134頁），並有個人兵籍資料查詢結果1份附卷可參（見原審卷第25頁），且其所犯係政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪，犯罪發覺時亦在服役中，依上開規定，即應依刑事訴訟法規定追訴、處罰。

二、證據能力部分：

　　本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、訊據被告林瑜瑋固不否認其係上述彈庫消防增建工程之承辦人員，且開標過程、參與投標廠商等客觀事實均屬實，惟矢口否認有何違反政府採購法之妨害投標未遂犯行，辯稱：其無參加政府採購訓練課程及辦理政府工程採購經驗，其僅告訴廠商或相關負責本案招標人員，請協助多找幾家有意願參與投標之廠商來參與投標，以避免流標；另其僅會主動傳工程案號、案名予有意願參與投標廠商，再請該廠商自行至政府採購法網站下載標單。嗣後其發現賴柏宏經營巨達公司參與投標部分文件有問題，故請賴柏宏自行詢問曾經參與投標廠商或請營區士官長協助處理。其未曾要求吳定佳、賴柏宏為虛偽參與投標云云，然查：

  ㈠上開犯罪事實，業據證人吳定佳於偵查中及原審審理時證述屬實（見偵6909號卷第23至28頁、原審卷第251至273頁），核與證人賴柏宏於偵查中及原審審理時具結證述（見偵2785號卷第189頁至第200頁；原審卷第224頁至第250頁)、翔田公司實際負責人洪浚祐、明海公司負責人林逸杭、翔田公司負責人林巧苓分別於警詢、偵查中證述（見偵2785號卷第43頁至第47頁、第53頁至第59頁、第65頁至第67頁、第242頁至第244頁、第249頁至第252頁）之情節相符，並有前述標案廠商投標報價單（報價廠商：翔田、明海公司）、翔田公司及明海公司大、小章印文各1份、經濟部商工登記公示資料查詢服務列印資料3份、「彈庫消防增建工程」標案109年10月12日公開招標公告、109年10月28日決標公告、陸軍第十軍團指揮部109年10月21日開標及決標紀錄、前開標案之投標函件信封封面暨廠商投標報價單（巨達、翔田、明海公司）、上開標案歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄暨IP位址查詢資料、法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室110年3月10日調科貳字第11003112100號鑑定書暨鑑定分析表、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證各1份、郵政匯票申請書2份（見偵2785號卷第49頁、第51頁、第61頁、第63頁、第91頁至第93頁、第111頁至第118頁、第119頁至第125頁、第127頁至第133頁、第135頁至第141頁、第145頁至第158頁、第159頁至第165頁、第167頁、第169頁至第171頁)；賴柏宏與通訊軟體Line暱稱「軍營-吳先生」、「軍營-魚」、「軍營-蕭國堂」對話紀錄翻拍照片各1份(見偵2785號卷第35頁至第41頁、第203頁至第230頁、第231頁至第233頁、第235頁至第236頁)附卷可參。

　㈡被告林瑜瑋係陸軍第十軍團砲兵第58指揮部作戰科少校聯絡官，承辦本案工程採購案之專案負責人；至吳定佳僅係擔任該指揮部後勤科工程組繪圖兵職務，證人即前述指揮部後勤科工程管理軍官蕭國堂、工用軍官王翊峰暨吳定佳均受參謀高勤官命令配合協助作戰科完成本案招標工程等情，業據被告林瑜瑋、吳定佳各於偵訊或於原審審判中所自承（見偵6909號卷第29頁至第30頁；原審卷第135、347頁），亦與證人蕭國堂、王翊峰分別於原審審判中證述之內容大致相符（見原審卷第308頁至第310頁、第316頁、第321頁至第323頁）。是被告林瑜瑋係承辦本案工程採購案之專案負責人；至吳定佳、蕭國堂、王翊峰則均受該軍團參謀高勤官命令配合協助作戰科即被告林瑜瑋完成本案招標工程。

　㈢被告林瑜瑋係前述軍團指揮部之某專案負責人，因該專案首筆經費在相關工程，復因國防部於109年已核撥該工程經費，需在109年底使用該筆經費完畢，否則依規定將繳回國庫，故急需完成前述彈庫消防增建工程等情，業據被告林瑜瑋於偵訊中陳述明確（見偵6909號卷第29頁至第30頁）。故為圖避免發生流標需再行重新招標而延宕前述工程，影響預算經費之執行，則前述工程採購標案能否按期順利完成開標，顯具時限之急迫性。　　　

　㈣卷附賴柏宏與通訊軟體Line暱稱「軍營-吳先生」對話內容（見偵2785號卷第203頁至第230頁），均係賴柏宏與吳定佳間之對話內容，僅「軍營-吳先生」等字係賴柏宏於行動電話內自行更改所致，吳定佳使用上開通訊軟體暱稱並非「軍營-吳先生」等情，業據證人吳定佳於原審審理時證述明確（見原審卷第269頁至第270頁）。

　㈤又卷附賴柏宏與吳定佳（通訊軟體Line暱稱「軍營-吳先生」）之對話紀錄內容（見偵2785號卷第211頁至第214頁），如下所示：〔賴柏宏：A；「軍營-吳先生」即吳定佳：B〕

　　　⑴於109 年10月13日上午9 時30分：

　　　  B：（傳送）上揭公開招標公告照片。

　　　　　 麻煩大哥看能不能出動估價的那三家來競標…第一次開標至少要三家廠商投標，我們長官又說第一次不能流標，拜託了。

　　　　　 哈哈哈，有領標跟我說一下，他們要跟長官回報。

　　　　A：我領了，但是不太會做，研究中。

　　　　B：是不太會做哪方面。

　　　　A：書面，我再問士官長。

　　　　B：士官長是最懂的人了。

　　　　　 大哥委設的公司是用哪間？

　　　　A：力元消防。

　　　　B：好的，那大哥是用哪間名義問士官長。　 　 

　　　⑵於109 年10月14日上午8 時50分：

　　　  B：大哥有確定哪幾間要確定投標嗎？

　　　  A：巨達，其他二間我要看看用哪個公司。

　　　  B：所以確定有三間嗎？開估價單的那兩間？

　　　  A：我想辦法，因為要其他營登，我必須問問他們是否可以借。

　　　　B：好噢，那今天有確定再跟我講一聲，不然我就明天再詢問了。書面資料有難題未解決嗎？

　　　　A：昨天太忙，還沒有處理。我今天會研究，把資料印出來。

　　　　B：之前有廠商投標失敗原因有投標履約金不足、空白標單報價金額錯誤、營業執照過期之類的。

　　　　A：我沒辦法開票。三間都要直接匯款。履約金。你幫我問這個好嗎，不然我搞的頭好痛。

　　　　B：我現在詢問。

　　　　A：我報三間廠商，都可以直接匯款，我都現金沒有支票，感恩。　 　 　 　 　 　 

      自上開雙方對話內容觀之，係賴柏宏與吳定佳討論關於如何委請賴柏宏於參與前述工程投標案時，需以三家廠商名義為之，並提及如何借牌參與投標、避免流標等事項，吳定佳亦向賴柏宏表示因長官要求首次不能流標，核與前述被告林瑜瑋係承辦本案工程採購案之專案負責人暨為避免流標影響工程進度之時限急迫性等情狀相符；復參酌卷附標案歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄、IP位址查詢資料所示（見偵2785號卷第145頁至第148頁)，僅有巨達公司有電子領取標單紀錄，其餘公司則無領標紀錄；另陸軍第十軍團監辦人員於開標之際發現前述公司投標文件異常情狀，即寄件郵局相同且投標函件信封「限時掛號」貼紙所載信函號碼連號等情，亦有投標函件上所貼限時掛號函件大坑口郵局資料3份附卷可參（見偵2785號卷第119頁、第127頁、第135頁），益徵吳定佳顯係銜命為圖避免發生流標須再行重新招標而延宕前述工程，影響預算經費之執行，推由賴柏宏向無實際投標意願之翔田公司、明海公司借用名義陪標。

　　㈥被告林瑜瑋雖辯稱：其僅於開標日當天始以通訊軟體LINE將賴柏宏加入好友通聯，其未曾要求吳定佳、賴柏宏為虛偽參與投標犯行云云，然查：

　　　①被告林瑜瑋參與本案妨害投標犯行等情，業經證人吳定佳、賴柏宏分別於偵查中及原審審判中均具結證述明確（見偵6909號卷第23頁至第28頁、偵2785號卷第189頁至第200頁；原審卷第225頁至第273頁），核屬相符，亦與上開所示各卷附證據相符；復參酌被告林瑜瑋係前開工程之負責人，具有完成工程時限壓力，豈有擔任主要責任之被告林瑜瑋毫不擔心參與招標廠商不足，而僅係負責從旁協助角色之吳定佳竟須積極對外招攬廠商參與投標，以避免流標之理；況證人賴柏宏於原審審判中亦具結證述：其平常曾施做軍營工程，本次係基於人情壓力而為參與投標及借牌投標等語明確（見原審卷第247頁至第248頁），亦與常情無違。是證人吳定佳、賴柏宏前開證述內容，應可採信。足徵證人吳定佳、賴柏宏間通訊軟體Line對話紀錄內容於109年10月13日上午9 時30分所述「長官要求第一次不能流標」之長官即係被告林瑜瑋，應可認定。

　　　②被告林瑜瑋於偵訊中亦自承：其看過前述賴柏宏與吳定佳（通訊軟體Line暱稱「軍營-吳先生」）之對話紀錄關於109 年10月14日上午8 時50分所提及借牌對話內容，並於通訊軟體LINE將賴柏宏加入好友之前，係由賴柏宏撥打其行動電話聯絡（見偵第6909號卷第31頁）等語觀之，顯見被告林瑜瑋事先知悉吳定佳、賴柏宏討論借牌陪標情狀，並於開標前亦與賴柏宏聯繫，足徵其上開辯解，顯屬事後卸責之詞。　　　　　　　　　　　

　　㈦被告雖辯稱：⒈依其記憶，其於偵訊當時，檢察官並未實際提示LINE對話紀錄內容，或未給予充分檢視、閱覽之機會，當時迫於壓力及緊張情緒而製作筆錄，且此部分無論於調查、偵訊及原審審理時，其亦多次表明不記得有看過吳定佳與賴柏宏於109年10月14日通訊對話內容，無奈原審並未審酌；⒉經其檢視偵訊錄影光碟後，赫然發現檢察官於偵訊時有誘導證人吳定佳之不正訊問情形云云。並聲請勘驗被告於110年11月16日之調查筆錄、被告與證人吳定佳於111年3月8日之偵訊筆錄。經本院就有關爭執事項勘驗結果略為：⒈調查官詢問時有提示「賴柏宏與吳定佳之手機通訊軟體LINE對話截圖」給被告林瑜瑋，調查筆錄記載要旨，被告林瑜瑋就「『是否看過賴柏宏與吳定佳之手機通訊軟體LINE對話截圖』，回答為「我忘記我有無看過提示資料。」與被告112年3月9日刑準備(三)狀所提筆錄譯文意旨相符。⒉調查筆錄記載要旨，被告林瑜瑋就「於招標前是否已知賴柏宏向其他2家廠商借牌投標本採購案」，回答為「我沒有要廠商去借用其他廠商牌照投標本採購案。」與被告112年3月9日刑準備(三)狀所提筆錄譯文意旨相符。⒊調查筆錄記載要旨，被告林瑜瑋就「你曾除教巨達工程公司負責人賴柏宏如何製作巨達公司的標案文件外，另外授意賴柏宏製作其他2家廠商的投標文件...」，回答為「...我沒有教過賴柏宏同時製作3家廠商投標本採購案的投標文件，我印象中賴柏宏曾經以通訊軟體LINE詢問我或吳定佳他準備的投標文件是否符合招標規定，我告訴他先上網先確認需要準備的投標文件如果還有疑問就請教其他廠商。」與被告112年3月9日刑準備(三)狀所提筆錄譯文意旨相符。⒋111年3月8日偵訊時，檢察官未有不正訊問證人吳定佳之情形。⒌勘驗訊問筆錄錄影光碟播放程式顯示時間【01:06:50】至【01:09:10 】，檢察官未提示「賴柏宏與吳定佳之手機通訊軟體LINE對話截圖」給被告林瑜瑋。檢察官問「吳定佳是不是把『賴柏宏跟吳定佳之手機通訊軟體LINE對話截圖』這個訊息拿給你看」，被告林瑜瑋回答「…一開始是吳定佳跟賴柏宏聯絡，吳定佳再把這個訊息給我看…」。與被告112 年3月9日刑事準備（三) 狀提出之上證二筆錄譯文意旨相符（見本院卷第218至219頁），此有本院112年4月6日準備程序筆錄可稽。而辯護人質疑檢察官不正訊問證人吳定佳之內容實為：「吳定佳：所以這些資料我也是轉傳給我長官，就是我們一個。檢察官：我把資料轉傳給長官，長官長官是誰？吳定佳：就是我們的一個工程官跟那個林瑜瑋。檢察官：轉給長官蕭國堂跟那個林瑜瑋。吳定佳：所以你都是轉給蕭國堂他再轉給林瑜瑋，還是你有些是直接轉給林瑜瑋？吳定佳：我記得都是傳給我們的工程官蕭國堂。檢察官：我主要都是傳給工程官。吳定佳我相信你較不懂啦，但是從這個過程來講，確實確實這些事情你是知道的啦，那因為我看，我就說老實話，我看目前林瑜瑋大概全部都要推給你，那你如果確實是上面的人講的，你就幫我據實的陳述，那如果不是，你也你也不要亂推給別人，懂我的意思嗎？吳定佳：我知道我知道，因為我只是個兵啊，我也沒辦法去做這個負責啊，對啊。」等語（見本院卷第200頁），由上可見，檢察官訊問時所曉諭之內容並非刻意誘導證人吳定佳，自難認檢察官有不正訊問證人吳定佳之情形，則證人吳定佳於偵查中所為之證述內容，非無證據能力。另檢察官於訊問被告林瑜瑋時雖未提示「賴柏宏跟吳定佳之手機通訊軟體LINE對話截圖」，惟上開LINE對話內容具體、特定，而調查官此前於訊問被告林瑜瑋時業已提示上開對話內容截圖，則被告應已明確知悉上開對話內容要旨，故其於檢察官訊問時仍能明確回答「…一開始是吳定佳跟賴柏宏聯絡，吳定佳再把這個訊息給我看…」，尚無誤認或誤解檢察官問題意思之情形，自難憑此即否定被告林瑜瑋上開於偵查中所為陳述之任意性。

　　㈧雖證人吳定佳於本院審理時證稱：「（依據上開對話紀錄，當時你說『長官曰：麻煩大哥看能不能出動估價的那三家來競標』，為何會這樣問賴柏宏？）因為長官想要確保案件不流標。」、「（當時是哪一位長官要你去問這個問題？）時間有點久遠，因為在場的長官有好幾個，所以我不確定是哪一位，硬要講的話就是負責這個案子的長官。」、「（當時負責這個案子的長官共有幾位？分別是誰？）我印象中是有作戰科的聯絡官跟我的上司工程官。」、「工程官中途有交接，所以有兩位，一位是王翊峰上尉，一位是蕭國堂上尉。」、「（處理這個標案的過程中，有無任何一位軍中長官指示你去找廠商來借牌陪標？）沒有。」等語，惟證人吳定佳業於偵查中證稱：「（你於109年10月13日傳訊向賴柏宏稱：『長官曰：麻煩大哥看能不能出動估價的那三家來競標，時間急迫，認識的廠商也不多，第一次開標至少要有三家廠商投標，長官說第一次不能流標，拜託了』，這裡的長官是誰？）是指林瑜瑋沒錯，...我確定這個長官是林瑜瑋。」等語（見偵6909號卷第27至28頁；核與本院卷第196至197頁譯文之意旨相符）；於原審審理時證稱：我是在陸軍58砲指部擔任後勤科工程組繪圖兵。本招標工程我是參與繪圖跟資料整合。被告林瑜瑋是本案採購工程之主要負責人，林瑜瑋的長官委託工程官蕭國堂、王翊峰去幫他完成這個案子。賴柏宏拿3家公司的估價單給我時，林瑜瑋一定在場，因為他是負責人。賴柏宏傳資料給我，我有跟林瑜瑋報告，LINE對話紀錄中我說「長官說麻煩大哥看能不能出動估價的那三家來競標，時間很急迫，認識的廠商也不多，第一次開標至少也要有三家廠商來投標，長官說第一次不能流標，拜託」，這是轉達意思，「長官」是指林瑜瑋，他們有表示這個案子比較急迫，他這樣跟我講，請我這樣轉述。因為林瑜瑋很怕這個案子流標，就會叫我詢問連繫的廠商說有幾家確定可以招標，是林瑜瑋跟我講這件事情，賴柏宏對口長官是林瑜瑋，因為他跟我說是「魚」，「魚」是林瑜瑋LINE的名字等語；及於本院審理時證稱：偵查中確實有證述上開內容之長官是指林瑜瑋，現在回憶起來確實是林瑜瑋沒錯等語（見本院卷第305至306頁），足見證人吳定佳確係受被告林瑜瑋指示，推由賴柏宏借用無投標意願之廠商陪標。證人吳定佳上開於本院審理時所為有利於被告林瑜瑋之證詞，尚為本院所不採。

　　㈨辯護人聲請函詢陸軍第十軍團指揮部以下問題：「⒈正式招標前即109年9月28日公開徵求階段，填寫並提供估價單之廠商為何？⒉該階段提供估價單之用途為何？⒊上開標案於109年10月28日決標，合格廠商僅有『江俊營造有限公司』、『世盛消防設備檢修有限公司』等二家，不合格廠商為『翔田消防安全設備有限公司』、『巨達消防工程有限公司』、『明海消防工程有限公司』等三家，與政府採購法第48條第1項需有三家以上合格廠商投標之規定未合，何以仍能夠完成開標決標程序？」經陸軍第十軍團指揮部針對上開問題函覆：「⒈『巨達消防工程有限公司』、『新育消防實業有限公司』及『明海消防工程有限公司』。⒉係依政府採購法第46條規定，該估價單為本案訂定底價之用。⒊①本案於109年10月20日17時截止投標，投標廠商計有『世盛消防設備檢修有限公司』、『翔田消防安全設備有限公司』、『巨達消防工程有限公司』、『明海消防工程有限公司』與『江俊營造有限公司』等5家廠商，符合政府採購法第48條第1項規定。②承上，依政府採購法施行細則第55條『本法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第三十三條規定將投標文件送達於招標機關或指定之場所。二、無本法第五十五條第一項規定不予開標之情形。三、無第三十三條第一項及第二項規定不予開標之情形。四、無第三十八條第一項規定不得參加投標之情形。』所述之規定。③其中『翔田消防安全設備有限公司』、『巨達消防工程有限公司』、『明海消防工程有限公司』經開標後，發現有政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』之情形，判定為不合格；故開標前合格廠商為5家，開標後合格廠商為2家，故續行開標程序。」有該指揮部112年3月9日陸十軍法字第1120031838號函附於本院卷可參(見本院卷第245至247頁）。上開函示之內容核與政府採購法之規定相符，自無從作為有利於被告林瑜瑋之認定。

　　㈩至被告林瑜瑋之選任辯護人為被告林瑜瑋辯稱：賴柏宏利用巨達、翔田、明海公司參與投標之際，並未檢附同業公會會員證且投標金額遠高於本案預算金額，必然視為無效，另投標函件信封「限時掛號」貼紙所載信函號碼連號，於開標前應由招標機關審查發現，應認定為不合格，依法應不予開標，自不可能使開標發生不正確之結果，核屬不能犯云云，經查：

　　　①政府採購法第48條第1項所設須有三家以上合格廠商投標方得開標之規定，乃係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有三家以上廠商參與競標之假象，致招標機關誤信參與投標之廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確結果，即屬同法第87條第3 項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪（最高法院108年度台上字第2983號判決要旨參照）。亦即，政府採購法第48條規定係為確保投標廠商間存在良性競爭關係，使採購機關可透過廠商間競爭而取得最優締約條件，禁止由一家廠商於投標時借名其他二家以上廠商假意共同參與投標，若此廠商實際掌握其他遭借名廠商投標價格暨造成自己出價必然低於其他遭借名廠商，以此虛增投標家數方式參與投標，即造成形式上雖有三家以上廠商投標，然僅有一家廠商具有投標真意，並無三家以上廠商實質競爭情形，此種向採購機關施用詐術之投標行為，致使採購機關誤信該等參與投標三家以上廠商間確存有競爭關係且符合前述政府採購法開標規定，實際破壞招標程序之價格競爭功能，足以使開標發生不正確結果。

　　　②按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件投標。四、以不實之文件投標。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。」政府採購法第50條第1項定有明文。本件「翔田消防安全設備有限公司」、「巨達消防工程有限公司」、「明海消防工程有限公司」經開標後，發現有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形(如投標函件信封「限時掛號」貼紙所載信函號碼連號)，故判定為不合格，雖係於開標後為之，然與政府採購法第第50條第1項之規定無違。

　　　③按是否不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看法固見紛歧，有所謂「具體危險說」（以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實作為判斷基礎，再以一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具體危險。若有危險，則非不能犯），及「重大無知說」（以行為人主觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人是否重大無知。若非「重大無知」，即非不能犯）之分。惟就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，故絕大部分所導出之結論，並無二致。惟在罪刑法定主義要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。刑法第26條有關不能犯之規定，既未如德國刑法針對「重大無知」加以規範，且「無危險」與「重大無知」在文義上復相去太遠，甚難畫上等號。故「重大無知」不宜作為有無危險之唯一判準，僅得作為認定有無危險之參考之一。詳言之，行為若出於重大無知，致無法益侵害及公共秩序干擾之危險，固可認定其為「無危險」，但若非出於重大無知，亦可能符合「無危險」之要件，即「無危險」不以重大無知為限。另所謂「危險」，不能純以法益是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情（最高法院101年度台上字第4645號判決要旨參照）。

　　　④被告林瑜瑋與吳定佳、賴柏宏、洪浚祐、林逸杭共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，推由賴柏宏向無參與投標意願之洪浚祐、林逸杭借用翔田、明海公司名義陪標等情，已如前述，是被告林瑜瑋與吳定佳利用虛增投標家數，形式上藉以製造確有三家以上廠商參與競標之假象，將使招標機關誤信參與投標之廠商間確有競爭關係存在，而破壞系爭工程招標程序之價格競爭功能，已足使開標發生不正確結果之風險存在，亦可認定。是本件係屬障礙未遂，而非不能犯甚明。

  綜上所述，被告林瑜瑋之辯解顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行應堪認定。

二、論罪科刑

  ㈠按政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」，相較於同條第一項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。同法第87條第5項前段之妨害投標罪，則以意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，為其成立要件。但此係指單純之借牌投標情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人以自己名義及借用他人名義之方式參與投標，藉以符合需有三家以上合格廠商投標之法定形式要件，並以彼此不為實際上價格競爭之方式，使開標發生不正確之結果，自已該當同條第3項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依較重之該條第3項之妨害投標罪論處（最高法院104年度台上字第1801號判決要旨參照）。從而，廠商於投標前，基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合意不為競價、營造不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱使因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何，而未必能決定性左右決標結果，但客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，亦成立政府採購法第87條第3 項妨害投標罪。經查，被告林瑜瑋、吳定佳推由賴柏宏故意安排以翔田公司、明海公司名義參與投標，惟翔田公司、明海公司並無投標真意，而無實質競爭情形，其等營造不同廠商競標假象，以此詐術意圖實現使開標發生不正確之結果，嗣因審標人員發現異常而未遂等情，已如前述。

  ㈡核被告林瑜瑋所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪。

　㈢按政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與政府採購發包案之不同廠商，彼此間雖有公司法規範之關係企業關係，或上、下游廠商之垂直關係，為獲取最大商業利益，各自以自身名義參與投標，並各自決定投標價格，形成政府採購程序之公平市場競爭環境，要無施用詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之行為；然倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定詐欺圍標罪。至於是否已使開標發生不正確之結果，因同條第6項既設本罪未遂犯之處罰規定，僅為區別犯罪既、未遂之標準（最高法院103 年度台上字第 2754 號判決要旨參照）。經查，被告林瑜瑋與吳定佳推由賴柏宏故意安排另以翔田、明海公司名義參與投標，惟該等公司並無參與投標真意，而無實質競爭情形，其等營造不同廠商競標假象，以此詐術意圖實現使開標發生不正確之結果，嗣因審標人員發現異常而未能既遂等情，已如前述，是被告林瑜瑋已著手於妨害投標行為之實行，然未生使開標發生不正確之結果，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。　　

　㈣按共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院104年度台上字第511號判決要旨參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判決要旨參照）。經查，被告林瑜瑋與吳定佳為本案犯行過程，係直接聯絡賴柏宏，再透過賴柏宏聯絡洪浚祐、林逸杭，是被告林瑜瑋與洪浚祐、林逸杭間並無直接聯絡，然依上揭所述，亦無礙於其為共同正犯之成立。是被告林瑜瑋與吳定佳、賴柏宏、洪浚祐、林逸杭間，有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，為共同正犯。

三、原審認被告罪證明確，適用政府採購法第87條第6 項、第3 項、刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段等規定，審酌被告林瑜瑋於本案行為時係現役軍人，為避免前述標案因未達三家以上合格廠商投標而流標，導致相關經費款項無法於年度結束前使用完畢，將遭追繳回國庫結果，始透過賴柏宏再向洪浚祐、林逸杭商借以翔田、明海公司名義參與陪標，影響政府採購程序之公平性及公正性，使政府採購法期待建立公平競價制度無法落實，危害社會公益，應予非難；又被告林瑜瑋為本案犯罪主導者，吳定佳僅係配合協助處理角色，參與情節及介入程度輕重有別；被告林瑜瑋犯後猶矢口否認犯行，未見悔意之態度，暨被告之學經歷及家庭生活經濟情況（見原審卷第343頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，

　　其因一時失慮偶罹刑典，經此刑之宣告，應知戒慎而無再犯之虞；況刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益手段之公法制裁，惟其積極目的在預防犯人再犯，對於初犯而惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰目的。本院審酌被告從軍報國，服役期間獲頒奬章無數，其父母亦陳明其為孝順且具有愛國心之人，有奬章執照影本3份、勲章證書影本1份、陳情書1份附於本院卷可按，而被告本案係因迫切完成採購工程而誤觸刑章，工程預算金額亦非龐大，故認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定併予宣告緩刑2年，用勵自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

             刑事第一庭   審判長法　官　江  德  千

                                法　官　柯  志  民

                                法　官  簡  源  希　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  吳  麗  琴

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄論罪科刑法條：

政府採購法第87條

意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。