112年度醫上訴字第742號

上  訴  人 

即  被  告  林富田

選任辯護人  江政峰律師

上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院110年度醫訴字第1號中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第4529號、第21135號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

林富田共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表二編號1至15、附表三編號1至10、12至15、17所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸拾參萬捌仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、緣林富田於民國107年1月初在臺中市○○區○○路0段000號房屋成立高能量氧生館臺中館（下稱本案會館），並以合旺科技有限公司（下稱合旺公司）、昇傑科技醫療器材有限公司（下稱昇傑公司）等名義向泰成機械股份有限公司（下稱泰成公司）及其他業者購入高壓艙體、高壓艙操作設備及空壓機（以下合稱供氧設備）放置在本案會館，從而實際經營本案會館；蔡○○、林○○分別於107年1月初起受僱在本案會館工作（林○○嗣於108年4月底離職），張○○則於107年11月初起受僱在本案會館工作。林富田明知其與蔡○○（經原審判處有期徒刑部分應執行有期徒刑1年1月，附條件緩刑2年確定）、林○○（經原審判處有期徒刑部分應執行執行有期徒刑11月，附條件緩刑2年確定）、張○○（經原審判處有期徒刑部分應執行有期徒刑1年，附條件緩刑2年確定）均未取得合法醫師資格，不得執行以供氧設備提供民眾醫用氧氣或一般氧氣之用藥、處置等醫療業務，竟共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，而為下列行為：

　㈠於107年1月初至108年3月26日之期間，在本案會館，由蔡○○、林○○、張○○輪流承林富田之指示，以合旺公司之名義向信華氣體股份有限公司（下稱信華公司）訂購醫用液態氧氣此一藥品，並以標榜增強免疫力、促進新陳代謝、強化身體機能、治療或減輕疾病症狀等文宣及影片資料招攬如附表四編號1至15所示陳○○、邱○○、林○○、林○○、聶○○、許○○、林○○、陳○○、陳○○、張○○、戴○○、陳○○、江○○、林○○、劉○○及若干其他顧客，介紹其等得以供氧設備加壓氧氣提供顧客吸入藉以治療或預防人體疾病、傷害，隨即協助進入前揭高壓艙體之上開人等穿戴指定面罩等裝備，再操作前揭高壓艙操作設備等供氧設備加壓上開藥品提供上開人等吸入（時間及次數均詳如附表四編號1至15所示），擅自用藥而非法執行醫療業務。嗣臺中市政府衛生局接獲民眾檢舉，於107年6月初派員至上址稽查，乃函請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局偵辦，會同於108年3月26日至上址搜索查獲，並扣得如附表二所示之物。

　㈡林富田仍承前犯意聯絡，與蔡○○、林○○、張○○等人又於108年4月初至109年5月20日之期間，在本案會館，由蔡○○、林○○、張○○輪流承林富田之指示，以合旺公司之名義向信華公司訂購醫用液態氧氣此一藥品或一般氧氣，並以標榜高壓氧治療、提高抵抗力及白血球吞噬能力、加速傷口癒合等文宣及報導資料招攬若干其他顧客，介紹其等得以供氧設備加壓氧氣提供顧客吸入藉以治療或預防人體疾病、傷害，隨即協助進入前揭高壓艙體之上開人等穿戴指定面罩等裝備，再操作前揭高壓艙操作設備等供氧設備加壓上開藥品等氧氣提供上開人等吸入，擅自用藥或處置而非法執行醫療業務。嗣臺灣臺中地方檢察署檢察官查覺本案會館再為營業，遂指揮臺中市政府警察局第四分局警員偵辦，會同臺中市政府衛生局人員於109年5月20日至上址搜索查獲，並扣得如附表三所示之物，而悉上情。

二、案經臺中市政府衛生局函送及臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

一、證據能力：

　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用上訴人即被告林富田（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，被告之辯護人並陳明僅爭執證明力等語（見本院卷第100、101頁），而未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實具有關連性，以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

  ㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取

    得之情，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間

    具有相當關聯性，亦均有證據能力

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

　　訊據被告矢口否認有何非法執行醫療業務犯行，辯稱：其有詢問過衛生福利部，衛生福利部有給其1張103年的公文，其在美國讀的高壓氧醫學是1.4個大氣壓力是醫療用、1.4大氣壓力以下就是作為運動型，其是根據這份函文才成立本案養生館，也詢問過當時的法律顧問，他表示這不需要醫師、是商業行為，其是跟信華公司買一般氧氣，其都是直接打電話要幾桶氧氣，他就會送過來，直到偵查庭才知道使用的是醫療氧氣，107年間衛生福利部說其等的文宣涉及醫療嫌疑，如果本案養生館真的涉及醫療業務，當時衛生局人員就能讓其停業，但是沒有，且其與衛生局進行3次協商，科長跟其說關掉還是會有事情，所以其認為就是不能關店，主觀上沒有執行醫療業務的認知；其承認客觀事實，但不是醫療行為

　　；其是信賴公文才如此經營。辯護人則護辯稱：本案壓力艙不是高壓氧設備，並無特定醫療技術檢查、檢驗、醫療儀器管理辦法附表二第11點之適用，不需要醫師在場，故本案不能因為沒有醫師在場就定罪，檢察官並未認扣押物品屬於醫療器材，也沒有提出專業意見證明提供氧氣給客戶的行為屬於醫療行為，網路上可以隨手買到氧氣瓶是合法的，被告亦欠缺執行醫療業務之故意，法規明顯要求信華公司審查有藥品二字的販賣許可才能出貨醫用氧氣，信華公司違規原應處以罰鍰，其違規行為結果不應由被告承擔。本件消費者甚多，但身體有病的甚少，治療的前提需是有疾病，但多數人沒有疾病何來治療，被告提供服務係保健效果云云。經查：

　㈠被告與蔡○○、林○○、張○○均未取得合法醫師資格，被告仍於前揭時間在上開地點成立本案會館，並以合旺公司、昇傑公司等名義向泰成公司及其他業者購入供氧設備放置在本案會館，從而實際經營本案會館，蔡○○、林○○、張○○分別於前揭各該期間受僱在本案會館工作，並於前揭各該期間，在本案會館，輪流承被告之指示，以合旺公司之名義向信華公司訂購氧氣，信華公司則曾運送醫用液態氧氣此一藥品或一般氧氣至本案會館，蔡○○、林○○、張○○再以若干文宣及影片資料招攬如附表四編號1至15所示證人陳○○、邱○○、林○○、林○○、聶○○、許○○、林○○、陳○○、陳○○、張○○、戴○○、陳○○、江○○、林○○、劉○○及若干其他顧客，介紹其等得以供氧設備加壓氧氣提供顧客吸入，隨即協助進入前揭高壓艙體之上開人等穿戴指定面罩等裝備，再操作前揭高壓艙操作設備等供氧設備加壓上開藥品等氧氣提供上開人等吸入（時間及次數均詳如附表四編號1至15所示），又本案會館曾有前揭各次遭偵查機關會同臺中市政府衛生局人員查獲並經扣得如附表二、三所示之物等情，均為被告所不爭執，核與證人陳○○、林○○、林○○、聶○○、許○○、林○○、陳○○、陳○○、張○○、戴○○、陳○○、林○○、劉○○、證人即泰成公司負責人趙○○、證人即泰成公司工程師莊○○、證人即信華公司負責人許○○、證人即林富田之子、合旺公司及昇傑公司代表人林○○於警詢時、偵查中或原審審理中、證人邱○○、江○○於原審審理中之證述均大致相符（見他卷第105至107頁、第123至125頁、第203至233頁、發查卷第35至42頁、第48至55頁、偵4529卷【下稱偵卷】二第563至567頁、第625至629頁、第727至728頁、原審卷一第252至297頁、第411至433頁），並有證人即同案被告蔡○○、林○○、張○○於警詢時、偵查中及原審審理中之證述可參（見發查卷第25至33頁、偵卷一第227至234頁、卷二第409至422頁、第425至435頁、原審卷一第98至100頁、卷五第150至151頁），另有臺中市政府衛生局107年6月7日中市衛醫字第1070050578函、107年7月4日中市醫衛醫字第1070060893號函、107年8月30日中市醫衛醫字第1070081841號函、107年7月26日中市醫衛醫字第1070069066號函、107年8月30日中市醫衛醫字第1070081841號函、107年9月10日中市醫衛醫字第1070085446號函、107年10月30日中市醫衛字第1070102588函及所附檢舉資料、照片、稽查紀錄、111年7月4日中市衛醫字第1110080746號函、公司基本查詢資料、林○○陳述意見書、高壓艙體設計操作及購買相關資料、臺中市食品藥物安全處稽查紀錄表暨取得稽查資料、現場照片，衛生福利部（改制前係行政院衛生署）暨所屬食品藥物管理署90年3月12日衛署醫字第0900017655號、91年9月23日衛署醫字第0910062996號、80年7月16日衛署醫字第942103號函、107年8月7日FDA器字第1079024792號函、 111年7月4日衛部醫字第1110019345號函、103年10月24日衛部醫字第1030131130號函、合旺公司107年9月21日合字第1070921457號函、衛生福利部醫事管理系統查詢資料、西藥許可證查詢資料、中華民國高壓暨海底醫學會108年2月14日（108）潛一字第1號函、臺灣臺中地方檢察署檢察官108年3月26日現場筆錄、109年4月13日勘驗筆錄、109年5月20日勘驗筆錄、現場及扣押物品照片、封條、警員職務報告暨所附蒐證照片、本案會館網路宣傳貼文及相關新聞報導、臺灣臺中地方法院搜索票影本、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄暨附件、本案會館會員資料／衛教單及客戶訪談紀錄單、消費時間紀錄表、稅務電子閘門財產所得調件明細表、責付保管書、信華公司網站截圖、氧氣安全資料表、醫用氣體相關資料、本案會館帳冊資料、勞工保險及就業保險查詢資料、信華公司109年6月4日函暨所附出貨明細表、氣體出貨／鋼瓶借用單、查扣物認領保管單、新北市政府衛生局111年7月5日新北衛醫字第111119622號函、103年10月17日北衛醫字第1031974147號函、103年10月28日北衛醫字第1031974147號函、販賣業藥商許可執照相關申請及許可資料、合旺公司變更登記資料、如附表二編號4、6至8、10至15、附表三編號1至13所示資料影本等件各1份存卷可佐（見他卷第3至65頁、第69至97頁、第137頁、第143至151頁、第191至197頁、第243至247頁、108聲搜5卷第83至110頁、第141至150頁、偵卷一第37至43頁、第49至131頁、第137至215頁、第241至243頁、第251至252頁、第255至273頁、第359至407頁、偵卷二第437至483頁、第505至535頁、第545至553頁、第557至559頁、第575至585頁、第589至617頁、第635至636頁、第655至659頁、第685至691頁、原審卷一第327至339頁、第507至508頁、第511至514頁、第517至537頁、原審卷二第11至576頁、原審卷三第7至466頁、卷四第9至328頁），是此部分事實堪予認定。

  ㈡被告雖否認其所為係醫療行為，另辯稱：其從來沒有對消費者講有治療功能云云（見本院卷第152頁）。惟按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱(最高法院109年度台上字第742號判決意旨參照)。證人邱○○於警詢時陳稱：其本身有氣喘，又有朋友介紹，想治療氣喘才會去試試；其有告知店家係為氣喘才至該店消費；店員說對氣喘緩解有幫助，也說可治療糖尿病，糖尿病傷口一定可以治好；店家簡報說可以治療火災嗆傷等語（見發查卷第58頁）；復於原審審理中證稱：其不知是不是醫療，只有說可以輔助氣喘；第一次見面被告有講解高壓氧的好處；其有詢問其有氣喘，他說應該會有幫助；其有問被告氧氣對傷口癒合的影響，其父親有糖尿病，有在中山醫院做潛水夫高壓氧治療；被告說一定會有好處；警詢筆錄是照其當時記憶照實說的；講解有給其等影片看；影片是介紹氧氣對人的一些好處等語（見原審卷一第413、415、416、420頁）。其明確指陳係為治療氣喘前往，且本案會館人員有說明治療之疾病及治療效果。另證人江○○於原審審理中雖證稱：其有一次至本案會館，是帶母親過去，並非消費而係體驗；因為其遲到，到的時候朋友已經在裡面做了，因母親是坐輪椅，下車後就趕快過去，進去時沒有什麼人，印象中沒有醫師（見原審卷一第291頁）；載母親在場被告沒有向其宣稱高壓氧效果，沒有人提到改善免疫力問題，沒人跟其講就直接進去了；朋友說那邊有高壓氧，可以改善體質，問其要不要去試看看，其母親一直長期在醫院治療，他說可以免費體驗，如果不錯後續再說，其就載母親過去（見原審卷一第293頁）；警詢時沒有亂講，且依當時記憶回答（見原審卷一第295、296頁）；會員資料填寫∕衛教單是其填寫（見原審卷一第296頁）；其忘記為何要填寫關於身體資料，當時跟他互動情形其忘記了；筆跡確實是其沒錯云云（見原審卷一第297頁）。其雖僅稱係友人介紹前往體驗，店家並無其他說明、不復記憶云云，惟其亦自承確有填寫會員資料填寫∕衛教單等情，另亦自承警詢時沒有亂講，且依當時記憶回答，而其於警詢時陳明：店家介紹可以針對很多疾病治療，有舉很多他們客戶，說他們客戶使用前後的差異，針對其母親這種三高（血糖、血壓、血脂）、中風、慢性疾病多做幾次能獲得改善等語（見發查卷第45頁），其明確指陳本案會館人員有說明治療之疾病及效果。且本案會館招攬會員時均會使用標榜增強免疫力、促進新陳代謝、強化身體機能、治療或減輕疾病症狀、高壓氧治療、提高抵抗力及白血球吞噬能力、加速傷口癒合等治療或預防人體疾病、傷害醫療效果之文宣及報導資料，本案會館甚且提供會員填寫衛教單，將會員之三高疾病、氣胸、心臟病、意識、呼吸、皮膚、過敏病史、視力、聽力、菸酒、排泄、過去疾病史、手術經驗、目前治療及藥物服用等項目列為會員資料填寫內容，分別有前揭文宣及報導資料、本案會館會員資料／衛教單及客戶訪談紀錄單等件在卷可憑（見他卷第10至23頁、偵卷一第49至100頁、原審卷四第199至276頁），且被告於原審審理中亦自承：他卷第10至15頁文宣單是貼在店內牆壁上（見原審卷一第471頁）；他卷19至24頁廣告單只是剛好放在桌上，其等不建議消費者拿，消費者也是可以拿（見原審卷一第472頁）等語，堪可認上開文宣確係本案會館提供。足見本案會館提供以供氧設備加壓醫用液態氧氣此一藥品及一般氧氣提供顧客吸入之業務，顯係以治療為目的所為用藥及處置，應係醫師法第28條規範之醫療行為。

　㈢再者，不列入醫療管理之行為如下：⒈未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。⒉未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為等情，此經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）91年9月23日衛署醫字第0910062996號函釋明確（見偵卷一第323頁）。而檢察官於108年6月25日以中檢達官107他8656字第1089066610號函檢附勘驗筆錄、勘驗過程影像光碟詢問臺中市政府衛生局，關於本案會館以壓力艙體設備提供醫用液態氧氣給顧客施用之服務型態，是否符合醫師法第28條所稱之醫療業務，經臺中市政府衛生局函覆稱：案内使用之醫用液態氧氣為「信華北區醫用液態氧氣」，領有衛部藥製字第059261號許可證；復查衛福部食品藥物管理署之西藥許可證查詢系統，該醫用液態氧氣係屬藥品，且中文仿單載明「本藥須由醫師處方使用」；另顧客邱○○之警詢筆錄内容，提及店家有向顧客說明使用高壓氧的效果，如促進傷口快速癒合、氣喘減緩有幫助、可治療糖尿病，糖尿病有傷口一定可以治好、治療火災嗆傷…等療效；該店家提供須由醫師處方使用之藥品（醫用液態氧氣）予顧客使用，並向顧客說明高壓氧具多項療效，核屬以治療為目的，所為之用藥或處置，自應受醫師法第28條所稱醫療業務之限制等情，有臺中市衛生局108年7月10日中市衛醫字第1080065864號函可憑（見他卷第243至247頁）。且原審再行函查結果，經函覆略以：旨案所詢「如標榜增強免疫力、促進新陳代謝、強化身體機能、治療或減輕疾病症狀等功效，而以非屬『特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法』所列管『高壓氧設備』之壓力艙體設備，提供非醫用之一般工業用氧氣（惟氧氣濃度仍與醫用液態氧氣相同）予民眾使用，是否符合醫師法第28條所稱執行醫療業務？」一節，醫師法第28條所稱之「醫療業務」 ，係指凡以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。又上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱；依此上開行為屬於以治療為目的所為之處置，應受醫師法第28條所稱醫療業務之限制等情，有臺中市政府衛生局111年7月4日中市衛醫字第1110080746號函可憑（見原審卷一第507頁）。且附表二編號12所示之員工教育訓練手冊第7頁提及「高壓氧調理」所使用的氧氣與醫療院所使用的氧氣並無不同，最簡單的功效即是增加身體的含氧量，藉此改善缺氧症狀、增強免疫力及促進新陳代謝等語；附表二編號15所示物品則為信華公司所出具之「醫用成品分析報告」。此外，證人許○○於偵查中明確證述：合旺公司有販賣業藥商許可證，故信華公司有提供醫療用氧氣給合旺公司，直至109年4月中旬，我們接到合旺公司打電話叫我們送一般氧氣(俗稱工業用氧氣)到「高能量養生館臺中店」，醫療用氧氣純度與一般氧氣純度均為99.9%，但醫療用氧氣的生產流程要符合衛生福利部審核的標準等語（見偵卷二第563至567頁）。綜上可知，被告主觀上明瞭本案會館之業務型態，係以治療、預防人體疾病為目的，在無醫師處方籤之情況下，提供屬於藥品之醫用氧氣給顧客施用而為用藥行為，或提供與醫用氧氣有相同濃度之工業用氧氣給顧客施用而進行處置行為。堪認被告本案會館之經營方式情狀係執行療醫業務，應受醫師法第28條之規範，被告辯以並非醫療行為云云，並無可採。

　㈣被告雖於原審審理中另辯稱：其是跟信華公司買一般的氧氣，信華公司的老闆跟其說提供的是一般的氧氣，其相信他的專業，就沒有過問；老闆舉例說一般的氧氣就是像貨車上給蝦子使用的氧氣；因為其跟信華公司老闆很熟，所以沒有訂購單，都是直接打電話要幾桶氧氣，他就會送過來；原本的王老闆在107年間過世之後，就交給他的太太許○○及兒子、女兒負責，其也是這樣向他太太、兒子及女兒叫貨，而他太太、兒子或女兒送貨來時會附上出貨明細表，上面記載送一桶、兩桶氧氣；一桶氧氣的價格大約是1400元左右，詳細價格記不得云云（見原審卷一第100、101頁），復於本院審理中辯稱：從營業到停止期間，從來沒有向信華公司叫過醫療氧氣云云（見本院卷第152頁）。惟被告曾與其他醫療院所合作進行高壓氧治療，曾於與本案同一時期同時向信華公司訂購氧氣送至中心診所醫療財團法人中心綜合醫院、本案會館，被告甚且曾為販售高壓氧艙此一醫療器材申請醫療器材販賣設立許可，業據被告於原審審理中自承在卷（見原審卷五第291至295頁），並有前揭信華公司函文暨所附出貨明細表、氣體出貨／鋼瓶借用單、新北市中和區衛生所函文暨所附申請資料在卷可參（見偵卷二第603至615頁、原審卷一第519至520、529至530頁），足徵被告對於以供氧設備提供無論是醫用液態氧氣或一般氧氣均屬用藥或處置之醫療行為一節相當熟悉，其對此自不能諉為不知。況且被告實係有意訂購醫用液態氧氣，此除據證人許○○於偵查中及原審審理中證稱：林富田說他臺中要成立氧生館，說他是美國回來是醫生，說高壓艙這個設備需要氧氣供應、他要試機跟政府單位申請執照，接洽完後其就認定屬於醫用氧氣，他說申請執照完會補這些資料，那時規範是只要有販賣藥商執照就可以了，高壓氧艙是人使用就要醫療氧氣，其有跟他說出給他的是醫療用氧氣，隨貨會給醫用成品分析報告等語明確外（見偵卷二第563至567頁、原審卷一第270至289頁），本案會館現場稽查時確實扣得妥為存放之醫用液態氧氣醫用成分分析報告1本，有前揭臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄暨附件、醫用成分分析報告各1份在卷可參（見108聲搜5卷第150頁、原審卷三第425至466頁），參以醫用液態氧氣價格高於一般氧氣，有前揭出貨明細表在卷可查（見偵卷二第603至604頁），且證人許○○於原審審理復證稱：醫療用氧比一般氧氣成本高；訂購作業程序也不一樣等語（見原審卷一第287頁），被告亦自承與信華公司沒有私人往來或特別交情；信華公司從來沒有要贈送其等好處等情形（見原審卷一第479頁），則此攸關信華公司經營成本，許○○顯無可能刻意提供醫用液態氧氣予本案會館而僅向本案會館收取一般氧氣之費用，被告亦無可能毫不過問此部分收費情形，堪信證人許○○前揭所述應與客觀事實相合，被告於原審審理中陳稱：與信華公司沒有仇恨等語（見原審卷一第479頁），且信華公司僅係提供產品供應被告使用之廠商，並無特別之恩怨，證人許○○自無不實證述之理。堪認被告顯係知悉且有意訂購醫用液態氧氣，被告對於自己所為係非法執行醫療業務有所認知，猶仍為之，其主觀上顯然具非法執行醫療業務之犯意甚明。

　㈤被告於偵查中辯稱：其於107年間，在議員朱暖英服務處3次跟衛生局的協調，陳○○都有去，因為其不認識朱暖英，是陳○○帶其去的；其說我不做，科長說不行，要繼續作，說假如經營的内容有造成衛生局的困擾，其就不開了，收一收關起，但是科長確說不可以，你要繼續做，陳○○也有聽到；其說我不做，科長說不行，要繼續作，其心裡想這是自己的事，就繼續做云云（見偵卷二第726、727頁），繼於原審審理中辯稱：衛生局來稽查跟其說用醫療氧氣要停業，其跟他們說要停業，他不讓其停業云云（見原審卷一第477頁）；再於本院審理中辯稱：第一次衛生局來查核時，有拜託說這個地方可不可以繼續營業，其說如果造成衛生局困擾，其等是不是結束營業不要做算了，但那時科長說不可以，所以就繼續營業云云（見本院卷第153頁）。揆其所辯，無非以係臺中市衛生局人員不准其停止本案會館之經營 云云。然被告於原審審理中供稱：107年衛生局的人來時說其等的文宣有涉及醫療嫌疑，所以其都撤下來；如果其店裡真的有涉及醫療業務，107年時衛生局就能讓其停業，但是沒有，而且其與衛生局進行3次協商；其當時是因為臺中空氣不好才會成立高能量養生館做保健，如果有不合法不適當的地方，就關掉不要做，但衛生局醫事科科長黃敏慧跟其說關掉還是會有事情，所以其認為就是不能關店，但其不知道她所說的關掉還是會有事情是何意思云云（見原審卷一第101頁），依其所述，則衛生局人員既已告知「關掉還是會有事情」，顯見已知悉被告所為事涉觸法，地方衛生主管機關豈有在此情形下要求被告繼續違法行為而不得停止之理。且證人陳○○於偵查中證稱：其曾經因為被告的要求，帶同被告到議員朱暖英的服務處與臺中市政府的公務員進行協調；其拜託朱暖英議員，其跟議員講關於本案會館違規案件，看可不可以圓滿解決，有通知臺中市政府衛生局的人員到議員服務處，衛生局的黃科長有到，議員也有在場，其與被告都有在場，還有一些不認識的人，被告表達本案會館如不能開，他就要收起來，黃科長講不行，你不開也有事情，但是黃科長沒有講理由，被告對此就沒有在回應了；被告有二次說要收起來不做了，但是黃科長二次講說，你收起來也有事情等語（見偵卷二第726至728頁）。顯見臺中市衛生局人員係告知被告縱使結束經營也是會有事情，並非被告不得停止經營，至為明確。且臺中市政府衛生局並不曾就被告所經營址設臺中市○○區○○路0段000號高能量氧生館臺中店違反醫師法、醫療法等案件向被告表示不得停止經營高能量氧生館，應係指先前違反醫師法之行為，不會因為停止營業而中斷追訴或行政調查等情，有臺中市政府衛生局111年7月4日中市衛醫字第1110080746號函在卷可憑（見原審卷一第508頁）。被告辯稱係因衛生局科長告知其不得停止營業云云，並無可採。 

　㈥至衛生福利部103年10月24日衛部醫字第1030131130號函（見他卷第83頁）、新北市政府衛生局103年10月28日北衛醫字第1031974147號函（見原審卷一第519至521頁）僅係說明「以純氧加壓且最大治療壓力為1.3大氣壓之高壓氧設備」，並非「特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或管理辦法」所列管制之高壓氧設備項目，其文義甚為明確，亦未提及醫療行為，自不能僅憑此即認凡以純氧加壓且最大治療壓力為1.3大氣壓之高壓氧設備提供氧氣予他人即非從事醫療行為，被告辯以其因根據103年間之衛生福利部公文才成立本案養生館，並不知本案會館係從事醫療行為云云，尚不足為被告有利之認定。

　㈦綜上，被告或辯以其所為並非醫療行為，或辯以其係因信賴衛福部公文，且臺中市衛生局科長不准其停業云云，當係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：　　

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，醫師法第28條於111年6月22日修正公布，於000年0月00日生效，修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救」，修正後則規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定」，是本次修正後新增第5款、第6款除外不罰規定，其條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，並無行為後法律變更之情形而應比較新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條之規定，合先敘明。

　㈡核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪

    。

　㈢被告與同案被告蔡○○、林○○、張○○間就上開犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈣罪數之說明：

　⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）；又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決要旨參照）。查被告與同案被告蔡○○、林○○、張○○於如犯罪事實欄一㈠、㈡所示各該期間內陸續在本案會館非法執行醫療業務之行為，應係基於同一延續之意思在緊密之時間及相同空間內所反覆實行，依社會通念認屬於包括之一罪為合理適當，應評價為集合犯而論以一罪。

　⒉固以並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院103年度台上字第261號、102年度台上字第3068號、101年度台上字2062號、100年度台上字第3219號、98年度台上字第2575號判決意旨可資參照）。被告經營之本案會館先於108年3月26日經搜索，並扣得如附表二所示之物；再於109年5月20日經搜索，並扣得如附表三所示之物，其經搜索雖當對其行為受法律非難有所認識，然本案會館於107年5月24日經民眾檢舉，經臺中市食品藥物安全處派員於107年6月1日前往稽查一節，有臺中市政府衛生局受理民眾現場／電話陳情／電子郵件案件紀錄表、臺中市食品藥物安全處醫政工作稽查紀錄表可憑（見108聲搜5卷第13、15、16頁），臺中市衛生局復於107年6月7日、7月4日二度發函本案會館請文到7日內提出陳述意見書並檢具相關資料等情，本案會館名義負責人林○○於107年6月12日、7月12日分別提出陳述意見書等情，有臺中市衛生局107年6月7日中市衛醫字第1070050578號函、107年7月4日中市衛醫字第1070060893函、陳述意見書可參（見108聲搜5卷第31至47頁），臺灣臺中地方檢察署檢察官於108年3月18日向臺灣臺中地方法院聲請搜索票搜索本案會館，於108年3月26日執行搜索，並扣得如附表二所示之物，而被告為受執行人在場，並在搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表所有人／持有人／保管人欄簽名等情，有臺灣臺中地方檢察署檢察官搜索票聲請書、臺灣臺中地方法院108年度聲搜字第452號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（見108聲搜5卷第5頁、第141至145頁、第149至150頁）。檢察官於當日現場勘驗並囑警拍照等情，有履勘現場筆錄及附件、照片在卷可參（見109聲搜5卷第131至137頁），此外卷內並未見該次搜索當日有被告之警詢或偵訊筆錄，亦未見檢察官對被告有何具保、責付等相關處置。迄於108年12月30日被告始以本案會館負責人名義至臺中市政府警察局第四分局製作調查筆錄（見109聲搜5卷第139至141頁），再於109年4月21日檢察官始偵訊被告及同案被告林○○、蔡○○等人（見109聲搜5卷第217至231頁），員警復於109年4月22日依檢察官來電指示被告等人違反醫師法案件，仍有繼續違法營業情事，須再行前往搜索，員警即前往本案會館蒐證拍照等情，有員警職務報告及照片可憑（見109聲搜5卷第233至241頁）。嗣經檢察官於109年5月8日向臺灣臺中地方法院聲請搜索票搜索本案會館，並於109年5月20日執行搜索，並扣得如附表三所示之物， 被告為受執行人在場，並在搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表所有人／持有人／保管人欄簽名，檢察官就扣案高壓艙體等責付被告保管等情，有臺灣臺中地方檢察署檢察官搜索票聲請書、臺灣臺中地方法院109年聲搜字第645號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管書可參（見109聲搜5卷第5頁、第141至145頁、第149至150頁，偵卷一第395至407頁），員警於109年5月20日搜索當日詢問被告時，被告即陳稱：第一次搜索後還有繼續營業迄今等語（見偵卷二第409至413頁），檢察官復於同日訊問被告及同案被告張○○、蔡○○，並對被告諭知交保8萬元等情，有訊問筆錄、刑事被告現金保證書在卷可憑（見偵卷二第425至435頁、第485頁）。而本案會館2度遭查獲違反醫師法案件，其查獲後經檢察官起訴認定之行為人及共犯相同，犯罪地點、會館名稱、使用之設備、經營手法、所為之醫療行為亦均雷同，且在108年3月26日首次搜索前即有經民眾檢舉，本案會館仍持續經營，經首次搜索後，檢察官並未對被告有何具保、責付等相關處置，且本案會館仍持續營業，迄於108年12月30日警方始行詢問被告，嗣於109年4月21日檢察官偵訊被告及同案被告林○○、蔡○○等人，並得知本案會館仍在經營，復於109年5月20日再行搜索，檢察官方有諭知被告具保8萬元之情事，就上開過程觀之，堪認被告所為係基於同一延續之意思在緊密之時間及相同空間內所反覆實行，且檢察官起訴書亦認定被告行為應評價為包括一罪。是本院認被告行為依社會通念認屬於包括之一罪為合理適當，應評價為集合犯而論以一罪，尚難認被告係於108年3月26日搜索後，復另行起意經營本案會館。原審認108年3月26日搜索查獲後被告復另行起意犯罪，認應分論併罰，容有未合。

　㈤按刑法上故意之成立，以對犯罪構成事實有所認識且有實行之意願為已足，至不法意識並非故意之構成要素，縱違法性認識有錯誤，亦應循違法性錯誤之法理解決，不生阻卻故意成立之效果。又除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文。所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。準此，被告主觀上已然具備非法執行醫療業務之犯意，業經本院認定如前，至於其是否因不知法律而不知其行為違法，此僅屬刑法第16條「禁止錯誤」之問題。經查，被告係52年出生，有其年籍資料在卷可憑，其另供稱：其為大學畢業，至美國修整合醫學及高壓氧醫學（見原審卷一第480頁）；昇傑公司還有跟很多醫院合作；昇傑公司與萬芳醫院亦有合作的合約（見原審卷一第476、477頁）；其己從事這個30年等語（見本院卷第158頁），顯見被告已有相當之學經歷，其從事供氧相關業務長達30年，並與醫療院所合作，其對此部分之專業知識及相關經營知悉甚明，竟在臺中市衛生局一再稽查，且在衛生局人員告知就算停止營業仍未解其相關責任，嗣經搜索後仍執意為之，難認被告有何正當理由，而無法避免欠缺違法性之認識，或得減輕其刑之情事。是以本件無從適用刑法第16條之規定減免其刑。被告上訴意旨請求依刑法第16條之規定減輕其刑云云，並無可採。

四、本院之判斷：

　㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件犯罪事實欄一㈠、㈡應係基於同一延續之意思在緊密之時間及相同空間內所反覆實行，依社會通念認屬於包括之一罪為合理適當，應評價為集合犯而論以一罪，業經本院說明如前。原審認被告迭經臺中市政府衛生局派員稽查，進而於108年3月26日經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮警員搜索本案會館而查獲，其間被告、同案被告林○○亦曾就其等在本案會館之行為是否涉嫌醫療行為一節與臺中市政府衛生局人員洽談，被告應已有受非難之充分認識，此部分包括一罪之犯行至此已終止，然被告再次於如犯罪事實欄一㈡所示期間在本案會館非法執行醫療業務，主觀上顯係另行起意，客觀上其等受一次評價之事由亦已消滅，被告等人所為本案2次非法執行醫療業務之行為，應予分論併罰云云，即非無可議。被告上訴意旨另主張其所為係集合犯，應論以一罪等語，則非無理由。至被告上訴否認本案犯行，係就原判決已詳細論述說明之事項及採證認事職權之合法行使，依憑己見，任意指摘，復經本院論駁如前，另被告並無刑法第16條減輕其刑之適用，亦經本院說明如上，是被告之此部分上訴並無理由，然原審判決既有上開可議之處，且為被告上訴所指摘，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與其雇用之蔡○○、林○○、張○○均無合法醫師資格，被告居於主導犯案之地位，擅自於前揭各該期間內共同執行上開醫療業務，所為影響醫療制度健全發展，使病患之生命、身體健康存有潛在風險，且其於108年3月26日經搜索後仍依然故我，承前犯意再為本件犯行，法治觀念薄弱，並非可取，參以被告之素行，其所受教育反映之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀（見原審卷一第480頁、卷五第187至188、296至297頁），量處如主文第2項所示之刑。

　㈢按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。被告之辯護人雖於本院審理中陳稱若認被告有罪請審酌是否給予緩刑云云（見本院卷第158頁)。本院考量被告於108年3月26日經搜索後依然故我，承前犯意繼續經營本案會館，且經營規模非小，迄仍否認犯罪，未見有何悔意，本院認被告並無暫不執行刑罰為適當之情形，而不予諭知緩刑，併此敘明。   

　㈣沒收部分：　

　⒈扣案如附表二編號1至15、附表三編號1至10、12至13所示各該物品，或係被告用以記錄本案會館會員消費登記、進艙座位安排、供氧設備使用維護、氧氣瓶進貨及員工出勤教育訓練等經營資料，或係用以招攬本案會館會員、介紹高壓氧氣治療功效及提供氧氣流程等文宣及報導資料，均利於本案會

　　館之運作管理；又扣案如附表三編號14至17所示各該物品，則係被告用以直接非法執行醫療業務之供氧設備。上開物品皆係被告等人供本案各次非法執行醫療業務所用；其中扣案如附表二編號1至15、附表三編號1至10、12至15、17所示各該物品，均為被告所有，業據被告於原審及本院審理中自承在卷（見原審卷一第434頁、卷五第280頁，本院卷第102、147、154頁），爰依刑法第38條第2項前段諭知沒收。而其中表三編號14、15、17所示之物，經本院以111年度聲字第887號裁定囑託臺灣臺中地方法院民事執行處代為執行變價，現仍在執行變價程序中，併此敘明。

　⒉至其餘如附表三編號16所示之物，係信華公司用以裝運氧氣後提供出借本案會館使用、待氧氣經使用完畢後即會由信華公司回收之氧氣瓶，為信華公司所有且已經發還，此有證人許○○於偵訊及原審審理中之證述在卷（見偵卷二第566頁、原審卷一第278至279頁），並有前揭查扣物認領保管單在卷可參（見偵卷二第685頁），依卷存事證復不足證明該等物品係信華公司無正當理由所提供，爰不予宣告沒收或追徵。

　⒊被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為取得141萬2,100元、83萬8,600元等合計225萬700元之營業收入，惟被告會再將上開營業收入各分配每月2萬5,000元、3萬元及2萬4,000元之薪資報酬予蔡○○、林○○、張○○等節，業據被告於原審審理中所自承（見原審卷一第434、471頁、卷五第291頁），復經證人蔡○○、林○○、張○○於偵查中及原審審理中之證述在卷（見偵卷一第228、231頁、卷二第426頁、原審卷一第471頁、卷五第150頁），另有本案會館帳冊資料1份在卷可稽（見偵卷二第545至553、687至691頁）。準此：

　①被告就犯罪事實欄一㈠部分取得141萬2,100元，扣除蔡○○就107年1月初至108年3月底此一期間合計15月之報酬即37萬5,000元（計算式：2萬5,000元×15＝37萬5,000元）、林○○就107年1月初至108年3月底此一期間合計15月之報酬即45萬元（計算式：3萬元×15＝45萬元）、張○○就107年11月初至108年3月底此一期間合計5月之報酬即12萬元（計算式：2萬4,000元×5＝12萬元）後，所餘46萬7,100元（計算式：141萬2,100元－37萬5,000元－45萬元－12萬元＝46萬7,100元）即係被告此部分保有之犯罪所得。

　②被告就犯罪事實欄一㈡部分取得83萬8,600元，扣除蔡○○就108年4月初至109年4月底此一期間合計13月之報酬即32萬5,000元（計算式：2萬5,000元×13＝32萬5,000元）、林○○就108年4月份即1月之報酬3萬元、張○○就108年4月初至109年4月底此一期間合計13月之報酬即31萬2,000元（計算式：2萬4,000元×13＝31萬2,000元）後，所餘17萬1,600元（計算式：83萬8,600元－32萬5,000元－3萬元－31萬2,000元＝17萬1,600元）即係被告此部分保有之犯罪所得。

　③上開犯罪所得均未扣案，是被告之前開各該所得46萬7,100元、17萬1,600元，合計共63萬8,700元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至蔡○○、林○○、張○○取得之薪資報酬部分，依卷存事證不足以認定被告對此具有事實上之共同處分權限，是尚無從就此對其為沒收或追徵之諭知。

  ㈤另被告之辯護人雖於本院審理中聲請傳訊證人張○○、王○○、游○○等人。惟證人張○○業經辯護人捨棄（見本院卷第148頁）。另證人王○○部分待證事項為被告係由王○○介紹向證人許○○之亡夫認識，可證明被告與信華公司約定之過程云云；另證人游○○係於99年12月25日至103年12月24日任職新北市議員，被告於103年購入高壓氧設備時經其協助向地方主管機關新北市衛生局提出釋疑，被告主觀上信賴1.3個大氣壓以下不受醫療主管機關規範，被告主觀上並無違法性認識等情。然被告既係向華信公司訂購氧氣，其交易過程業經華信公司負責人許○○證述明確，且依辯護人所陳

　　，證人王○○僅係介紹認識而非實際向信華公司訂購交易之人；另被告提出103年主管機關之函釋係針對以純氧加壓且最大治療壓力為1.3大氣壓之高壓氧設備，並非「特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或管理辦法」所列管制之高壓氧設備項目，並非關於醫療行為之釋示 ，業經認定如前，就上開部分待證事項已明，本院認並無傳訊證人王○○、游○○之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299

條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

            刑事第十二庭   審判長法　官　張  國  忠

                                 法　官  李  雅  俐

                                 法　官  陳      葳 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　     　書記官  蔡  皓  凡

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：

醫師法第28條前段