112年度金上訴字第1017號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  劉祺偉

上列上訴人因被告洗錢防制法等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度金訴字第1740號中華民國112年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第17597、17598號、17599號、17600號、25710、26088、28591、31204、32952、35217號；移送併辦案號：同署111年度偵字第25287、24503、21383號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審判範圍

    刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為認定原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即檢察官於聲明上訴時已明示對於原判決「未論以累犯及未據依法加重其刑」部分提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，先予敘明。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及所犯法條、罪名

  ㈠犯罪事實：劉祺偉預見提供金融帳戶予身分不詳之人使用，可能作為他人收受、移轉詐欺取財犯罪所得之工具，以遂行詐欺取財及掩飾、隱匿該犯罪所得去向、所在之目的，竟仍以縱係如此，亦無違反其本意，而基於幫助詐欺取財及幫助一般洗錢之不確定故意，於民國110年12月初某日(110年12月3日之前)，在嘉義縣嘉義市嘉義火車站附近某旅館，將其名下國泰世華商業銀行帳號000000000000號（以下稱系爭國泰世華帳戶）、兆豐國際商業銀行帳號00000000000號(以下稱系爭兆豐帳戶)、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶(以下稱系爭中國信託帳戶)之存摺、金融卡、密碼及網路銀行帳號、密碼交付真實姓名不詳綽號「小瘋」、「BOSS」之成年人，並依指示設定約定轉帳帳號。嗣「小瘋」、「BOSS」所屬詐欺集團成員即共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，由上開詐欺集團成員分別於如附表一所示之詐騙時間，以如附表一所示之詐騙方式，使該等被害人陷於錯誤，因而於如附表一所示之匯款時間，將如附表一所示之匯款金額各匯入系爭國泰世華帳戶、系爭兆豐帳戶內，再由上開詐欺集團成員透過網路銀行將款項分別轉帳至系爭中國信託帳戶（復轉帳至其他金融帳戶）或其他金融帳戶，而以此方式掩飾、隱匿該犯罪所得之去向、所在。嗣如附表一所示之被害人發覺受騙，報警處理，始悉上情。

　㈡所犯法條及罪名：被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪及刑法第30條第1項前段、洗錢防制法第14條第1項之幫助一般洗錢罪。

三、駁回檢察官上訴之理由

　㈠檢察官上訴意旨略以：⒈刑事訴訟法第161條固規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，惟考諸該條文91年2月8日修正理由謂：「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，修正第一項。」等語可知，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。原審判決所引最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定，該裁定有拘束力之「爭點及主文」，均係指檢察官如未主張累犯，法院不應依職權調查逕行認定為累犯並加重其刑等情。然本件起訴書已於「犯罪事實」欄內敘明：「劉祺偉前因施用毒品、妨害公務、公共危險等案件，經法院分別判處有期徒刑6月(2次)、5月、3月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑1年4月確定，再與另案施用毒品罪所合併定應執行有期徒刑10月接續執行後，於民國106年11月13日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107年5月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。」另於「證據並所犯法條」欄記載有「被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯。衡諸被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本案犯行不同，但被告於前案執行完畢日4年內即再犯本案，足認其法遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。」檢察官已就被告有無構成累犯之具體事實提出證明方法。⒉再者，就刑法第47條第1項之累犯成立要件，法院仍應有正確適用法律、職權調查之義務：按刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，乃立法者就累犯成立要件之規定，此並未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法官仍應遵守法律適用，無裁量空間，即就構成累犯之事實及應加重其刑之事項有正確適用法律之義務。本案偵查卷附之被告「刑案資料查註紀錄表」，乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸人後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相關規定查詢，再由院部之間平台提供並匯整彼此資料，完成後列印交承辦人員，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」而具有證據能力，法律並未限定其使用之特定項目。又按刑事訴訟法第155條第1項規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」是以，除不具證據能力之證據外，法院對於檢察官所提之各項證據，自應踐行「依據經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷」之程序，以評價各項證據之證明力，而非在未依經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷之前，即先行認定某項具有證據能力之證據證明力不足，否則將與上揭條文規定相違，而有刑事訴訟法第378條所示之判決不適用法則或適用不當之違背法令疑慮。⒊本案檢察官於起訴書中，已提出卷附被告之「刑案資料查註紀錄表」欲證明之本案累犯事實，並於犯罪事實欄詳述本案之累犯事實，且已釋明執行完畢日期；檢察官於原審審理時亦提出「臺灣高等法院疑似累犯簡列表」，證明被告為累犯。原審卻未依職權審酌之被告刑事前案紀錄，判斷被告是否該當刑法第47條第1項累犯成立要件之規定，而逕認定被告不予適用累犯，於法尚有不符之處等語。

　㈡經查：

　⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決(最高法院112年度台上字第861號判決意旨參照）。

　⒉原審未論以累犯並依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由為：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號判決意旨參照）。檢察官雖主張被告前因施用毒品、妨害公務、公共危險等案件，經法院分別判處有期徒刑6月(2次)、5月、3月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑1年4月確定，再與另案施用毒品罪所合併定應執行有期徒刑10月接續執行後，於106年11月13日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107年5月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，並提出臺灣臺中地方法院111年度簡字第222號刑事判決、刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院疑似累犯簡列表各1份為佐，惟檢察官所提出之前開刑事判決，尚非其所主張構成累犯之前案確定判決，難認已就被告構成累犯之事實具體指出證明方法，尚無從依刑法第47條第1項之規定論以被告累犯或依累犯之規定加重其刑。」上開臺灣臺中地方法院111年度簡字第222號刑事判決係於111年7月5日確定，指揮書執畢日期為112年12月15日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，顯非本案犯行構成累犯之前案確定判決，自難認原審公訴檢察官已就被告構成累犯之事實具體指出證明方法，則原審未論以被告累犯並加重其刑，尚無違誤。

　⒊況原審於判決時，已將「施用毒品、妨害公務、公共危險」經論罪科刑及執行完畢之前科資料，列為刑法第57條第5款所定量刑審酌之事項，而對被告所應負擔之罪責予以負面評價。依重複評價禁止之精神，自不得以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決違法或不當，而撤銷該判決。

  ㈢綜上所述，原判決未論以被告累犯並加重其刑，尚無違誤，且原審於量刑時己就上開前科資料列為量刑審酌事項而為負面評價，而所量處之刑度亦屬妥適，應予維持，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

四、本案檢察官僅就原判決關於刑之部分提起上訴，犯罪事實並未在上訴審理之範圍，則臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第8125號移送併辦之犯罪事實（被害人為黃逸帆），本院即無從併予審理，應退回由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李毓珮提起公訴，檢察官康存孝、劉志文移送併辦，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官王元郁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

             刑事第一庭   審判長法　官　江  德  千

                                法　官　柯  志  民

                                法　官  簡  源  希　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  吳  麗  琴

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄論罪科刑法條：

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前2項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條

有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。　　

附表一：