112年度金上訴字第3064號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  廖昱燁

                    （現在臺中市太平區公所調解委員會服替 代役中）

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度金訴字第1521號中華民國112年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第13877號、112年度少連偵字第137、164號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表編號1所示之宣告刑，暨定應執行刑部分，均撤銷。

丙○○犯附表編號1所示之罪，處附表編號1所示之刑。

一、本院審判範圍之說明：

　㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。

　㈡本案係檢察官據告訴人乙○○請求提起上訴，被告丙○○（下稱被告）則未於法定期間內上訴，依檢察官上訴書及於本院準備程序暨審理時所陳之上訴範圍，已明示僅就原判決

　　附表（下稱原附表）編號1（即告訴人乙○○部分）所示之「刑」部分提起上訴（見本院卷第7至11、85、117頁），而未對附表編號2至10部分及原附表編號1所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依刑事訴訟法第348條第1項之規定，附表編號2至10部分既不在上訴範圍內，自非本院審判範圍。另揆諸刑事訴訟法第348條第3項之立法說明意旨，本院亦僅須就原附表編號1所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理；至於原附表編號1科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究；從而，本院自應以原附表編號1所認定之犯罪事實為前提，據以衡量檢察官針對原附表編號1「刑」部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。

　㈢復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。

二、檢察官上訴意旨略以：原判決就被告原附表編號1部分，處有期徒刑1年6月，固非無見。惟被告雖坦承犯行，然犯後未向告訴人乙○○致歉或賠償，原審僅量處有期徒刑1年6月，量刑似嫌過輕，原審就此部分漏未考量審酌，故其量刑實有再次斟酌之必要，爰依法提起上訴等語。

三、本院查：

　㈠原審經審理結果，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害，或雖與被害人達成和解或成立調解，惟並未實際履行賠償責任等情形在內。查，被告於本院審理時，已於民國113年2月17日與附表編號1所示之告訴人乙○○成立調解，採分期付款方式賠償告訴人乙○○所受損失，履行期尚未屆至一節，有調解筆錄附卷可憑（見本院卷第123至124頁），則檢察官據告訴人乙○○請求以被告犯後未向告訴人乙○○致歉或賠償，原審僅量處有期徒刑1年6月之刑，量刑似嫌過輕為由提起上訴，請求撤銷原判決之量刑等語，自無理由，惟原判決關於其附表編號1部分既有前揭量刑未臻妥適之處，自屬無可維持，其所定應執行刑亦失所依附，應由本院將原判決關於其附表編號1所示之宣告刑暨所定應執行刑部分均撤銷，另為適法判決。

　㈡爰審酌被告之前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），不思以正當方式工作賺取所需，為取得報酬而在本案詐欺集團擔任車手工作，價值觀念顯有偏差，致告訴人乙○○遭詐欺而受有14萬8千元之財產上損害，對人民財產權構成嚴重危害，又本案詐欺集團利用共犯間輾轉交付騙得現金之方式，製造金流斷點，藉此掩飾、隱匿本案詐欺所得去向與所在，以逃避國家追訴處罰，增加被害人尋求救濟及警察機關查緝犯罪之困難，並嚴重影響人與人間之信賴，且妨礙金融秩序、正常經濟交易安全，所為應予非難，惟被告非居於核心地位，僅係聽從指令參與犯罪之輔助角色，犯後始終坦承犯行，態度良好，且慮及被告於偵查、審判中均自白一般洗錢犯行，原得減輕其刑之規定，兼衡被告犯後自始至終均坦承犯罪及已與告訴人乙○○成立調解，採分期付款方式賠償告訴人乙○○所受損失之犯後態度，暨被告自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況（見本院卷第119頁）及被害人對量刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

　㈢另按刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。本案被告就附表編號1部分所犯之三人以上共同詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得財物罪及一般洗錢罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，本院審酌刑法第57條所定各款量刑因子及併審酌被告原得依輕罪減輕其刑之量刑因素，經整體評價後，科處被告有期徒刑1年4月，並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不過度評價之考量，不併予宣告輕罪即洗錢罪之罰金刑。再者，本院撤銷原附表編號1所示之宣告刑及原判決所定之應執行刑，惟附表編號2至10所示之部分並非本院審判範圍，本院無從就被告其所犯10罪之宣告刑定其應執行刑，應俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，均附此敘明。　

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周奕宏提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

            刑事第五庭    審判長法　官  張  智  雄 

    　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳  鈴  香

  　　　　　　　　　　　　　　　法　官  游  秀  雯

以上正本證明與原本無異。     

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  賴  玉  芬

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

中華民國刑法第339條之2

意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

附表