113年度上易字第292號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  陳進勝

選任辯護人  張嘉仁律師

            陳伯彥律師

上  訴  人  

即  被  告  彭龍輝

選任辯護人  林世勳律師

            蔡長勛律師

上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院112年度重易字第1174號中華民國113年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第39954號、第39955號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

甲○○共同犯詐欺取財罪，共參罪，各處有期徒刑參年拾壹月。應執行有期徒刑伍年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟壹佰貳拾貳萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙○○共同犯詐欺取財罪，共參罪，各處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑陸年。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟壹佰貳拾貳萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、甲○○即群芳企業社（統一編號：00000000，獨資）經營負責人，從事於水產商品批發買賣。乙○○為潘朵拉之宴餐飲股份有限公司（統一編號：00000000，下稱潘朵拉公司）、維尼雅餐飲股份有限公司（統一編號：00000000，下稱維尼雅公司）之負責人、燒瓶子餐廳之維尼雅集團總經理，負責集團營運管理。甲○○因經營餐飲與乙○○熟識，投資乙○○所經營前開公司，兼為維尼雅集團副總經理，負責集團財務資金及採購業務，雙方更因此互有資金週轉借貸關係。甲○○於民國107年1月間，以水產生意獲利豐厚為由，取得丙○○、戊○○、丁○○之投資，成立惠勝水產有限公司（統一編號：00000000，下稱惠勝有限公司）以經營水產生意，並約定如有獲利照出資比例分紅，營運方式是向水產貿易商大量採購水產與海鮮，再鎖定中大型連鎖餐廳為客戶，要進貨時如惠勝有限公司現金足夠就由惠勝有限公司支出，若不夠則由丙○○調度資金。至108年6、7月間，甲○○知悉乙○○為迅速拓展維尼雅公司餐廳業務，急需用錢而向地下錢莊借貸，卻無力償還高額利息，其為免所投資及借予乙○○之款項亦遭拖累，化為烏有，竟與乙○○謀議，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由甲○○自108年7月3日起至108年10月25日止，向丙○○、戊○○、丁○○等人佯稱有向如附表一所示供貨商陳奕翔、鐘煜菲、王楦嬥等人（陳奕翔3人所涉詐欺取財罪嫌，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）為買賣水產之交易，需要給付進貨款項，再將附表一所示商品品項，出售予附表一所示乙○○所經營潘朵拉餐廳、燒瓶子餐廳等餐廳商家，以賺取價差獲利云云，並由乙○○向前來確認訂單數量之戊○○佯稱確有訂單，再由甲○○交付潘朵拉公司、維尼雅公司及三赫有限公司開立之支票予丙○○，佯裝作為向惠勝公司買賣水產，支付貨款之依據，用以取信丙○○等人。丙○○（除以自己名義外，並以詹瑞庭、林賜郎、張維翰名義匯款）、戊○○、丁○○因而陷於錯誤，陸續於如附表二所示時間，由附表二所示詹瑞庭申設之臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶、丙○○申設之臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶、戊○○申設之臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶、丁○○申設之臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶、林賜郎申設之中國信託商業銀行帳號00000000000號帳戶、張維翰申設之中國信託商業銀行帳號00000000000號帳戶，匯款如該附表二所示金額至群芳企業社申設之元大商業銀行帳號00000000000000號帳戶、惠勝有限公司申設之臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶、榮晟股份有限公司元大商業銀行帳號00000000000000號帳戶，再轉匯至附表二轉匯入帳號帳戶，再由甲○○交付附表二所示群芳企業社、惠勝有限公司、榮晟股份有限公司名義開立之支票，作為償還丙○○、戊○○、丁○○等人所先支應進貨款項。嗣丙○○等人察覺有異，所收取群芳企業社等公司之支票陸續跳票，詢問甲○○後，甲○○坦承附表二所示交易訂單，均為其與乙○○為償還積欠他人債務之虛偽不實假交易，始查悉上情。

二、案經丙○○、戊○○、丁○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告甲○○、乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理時，對證據能力部分並不爭執，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷一第206頁、本院卷四第7至38頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審、本院準備程序及審理時均認罪坦承不諱，以及被告乙○○於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷㈠第143頁、第335頁、原審卷㈡第27頁、第60頁、第101頁；本院卷一第192頁、本院卷四第34頁），核與證人即告訴人丙○○、戊○○、丁○○於偵訊、偵詢（見他290卷第427頁至第434頁、交查342卷㈠第11頁至第15頁、第21頁至第25頁、交查342卷㈡第27頁至第30頁、第41頁至第42頁、交查342卷㈣第91頁至第94頁、偵39954卷第57頁至第64頁）、證人余璿蘡、鐘煜菲、陳奕翔、王楦嬥、楊育偉、江炳燊、梁呈耀、楊啟榮於偵詢（見交查342卷㈠第43頁至第46頁、第95頁至第99頁、第319頁至第322頁）證述情節相符，復有惠勝有限公司設立登記表影本、維尼雅餐飲集團股權結構(股東名冊)影本、維尼雅公司開具的支票及退票理由單影本、潘朵拉公司開具的支票及退票理由單影本、匯款紀錄統計表及相關匯款單據、告訴人丙○○、戊○○、丁○○與被告甲○○、乙○○對話紀錄摘要、假交易日期、商品訂單、惠勝有限公司支票影本、榮晟股份有限公司支票影本、群芳企業社支票影本、票據信用資訊連結作業查詢資料、商工登記公示資料查詢服務網頁、臺灣臺南地方檢察署檢察官109年度偵字第3572號不起訴處分書、債務清償和解書暨所附泰隆棏餐飲有限公司開立支票影本、泰隆棏餐飲有限公司108年11月8日刑事告訴狀暨所附借票明細表、群芳企業社開立支票及退票理由單影本、對話紀錄截圖、裕國冷凍冷藏股份有限公司簽呈單、冷凍統倉租賃合約書、辦公室租賃合約書、廠客基本資料、客戶別日庫存明細表、群芳108年異動明細、玉山銀行集中管理部110年12月13日玉山個(集)字第1100122222號函檢附惠勝有限公司帳戶之開戶資料及交易明細、第一商業銀行總行110年11月26日一總營集字第133314號函檢附惠勝有限公司帳戶之開戶資料及交易明細、台中商業銀行總行110年12月3日中業執字第1100037047號函檢附惠勝有限公司帳戶之開戶資料及交易明細、榮晟事業股份有限公司元大銀行帳戶之開戶資料及交易明細、群芳企業社元大銀行帳戶之開戶資料及交易明細、證人王楦嬥元大銀行帳戶之開戶資料及交易明細、證人鐘煜菲華南銀行帳戶之開戶資料及交易明細、告訴人匯款紀錄統計表、匯款統計表及相關匯款單據、對話紀錄截圖、告訴人所提供的匯款日期款項及帳戶表單、被告甲○○111年8月12日刑事陳報狀所附三赫有限公司、維尼雅公司、潘朵拉公司所開立支票彩色影本、匯款流向表、華南商業銀行股份有限公司111年9月16日通清字第1110033439號函檢附群芳企業社帳戶之開戶資料及交易明細、永豐商業銀行作業處111年9月19日作心詢字第1110913117號函檢附被告乙○○帳戶之開戶資料及交易明細、元大商業銀行股份有限公司111年9月29日元銀字第1110018774號函檢附維尼雅公司帳戶之開戶資料及交易明細、元大商業銀行股份有限公司111年9月29日元銀字第1110018775號函檢附群芳企業社帳戶之查詢交易明細資料表、維尼雅公司開具的支票及退票理由單影本、潘朵拉公司開具的支票及退票理由單影本、三赫有限公司開具的支票及退票理由單影本、臺中市政府108年12月11日府授經商字第10807669990號函檢送維尼雅公司變更登記表影本、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部109年2月5日新光銀集作字第1090100386號函檢附維尼雅公司活期存款、支票存款帳戶之開戶資料及交易明細、聯邦商業銀行業務管理部存匯集中作業科109年2月4日聯業管(集)字第10910303178號函檢附潘朵拉公司活期存款、支票存款帳戶之開戶資料及交易明細、票據信用資訊連結作業查詢資料、維尼雅公司變更登記表影本、潘朵拉公司變更登記表影本、台灣公司網群芳企業社資料查詢結果、台灣公司情報網被告乙○○的董監事法人表、維尼雅餐飲集團股權結構(股東名冊)、榮晟事業股份有限公司變更登記表影本、惠勝有限公司訂單全紀錄、告訴人戊○○與被告乙○○於通訊軟體LINE對話紀錄截圖、告訴人戊○○與被告甲○○於通訊軟體LINE對話紀錄截圖、告訴人丙○○與被告甲○○於通訊軟體LINE對話紀錄截圖、手寫資金流向及說明、惠勝有限公司、告訴人丁○○、戊○○、丙○○、詹瑞庭台中銀行帳戶之存摺封面及內頁影本、惠勝有限公司玉山銀行帳戶之存摺封面及內頁影本、台中銀行國內匯款申請書回條影本、被告甲○○交付榮晟公司名義開具票據清單、台中銀行國內匯款申請書回條影本、榮晟事業股份有限公司開具支票影本、聯邦商業銀行股份有限公司112年10月19日聯業管(集)字第1121058584號調閱資料回覆所附維尼亞餐飲股份有限公司之帳號000000000支票存款明細表、告訴人戊○○等人之刑事陳報一狀附卷可稽（見他103卷第11頁至第75頁、第160頁至第162頁、第181頁至第315頁、第319頁至第332頁、交查342卷㈠第27頁至第28頁、第57頁至第89頁、第217頁至第223頁、第323頁至第389頁、交查342卷㈡第99頁至第248頁、第299頁、交查342卷㈢第15頁至第19頁、第94頁至第345頁、交查342卷㈣第15頁至第19頁、第23頁至第41頁、第113頁至第155頁、他290卷第3頁至第83頁、第91頁至第97頁、第147頁至第155頁、第159頁至第197頁、第443頁至第461頁、第469頁至第487頁、第497頁至第571頁、第575頁至第687頁、他8399卷第15頁、第29頁、第57頁至第61頁、原審卷㈠第187頁至第253頁、原審卷㈡第41頁至第45頁），足徵被告甲○○、乙○○二人之自白均與事實相符，均堪採信。

二、被告乙○○雖於上訴本院後翻異前詞，否認有何前揭共同詐欺犯行，辯稱：在原審第二次開庭的時候，我有說我不認罪，但法官引導我做認罪的陳述。法官說上次你有認罪，但這次又說不認罪，最後又引導我去承認犯罪，那時候我沒有請律師，我認為我沒有成立共同詐欺（本院卷一第192頁）云云。然查，被告乙○○於本院114年7月8日審理時供稱：我並沒有指使他（指甲○○）說用這種方式在做「假交易」，我是說公司欠錢需要錢，然後他用這個方式來做這種假交易的方式，這不是我出的主意，我需要錢是因為要公司的營運等語（本院卷三第289頁），核與證人即共同被告甲○○於本院同日審理時具結證稱確係與被告乙○○共同以「假交易」水產之方式向告訴人調借資金等情相符（本院卷三第275至288頁），足見被告乙○○亦承認確實因資金短缺，為籌措資金而使用「假交易水產」之方式向告訴人調借資金無訛，僅係爭執究竟係由何人先行提議以此不法方式調借資金，惟就其二人確實合意共同以「假交易水產」之方式向告訴人調借資金一節，並無爭執，其二人所為確屬共同詐欺罪行，要無疑義，被告乙○○於上訴本院後不思反省其確實以「假交易」籌措資金，當然係屬詐欺不法犯行，反而恣意指稱原審法官引導其認罪，所辯核屬飾卸諉責之詞，毫無足採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○前揭於本院所辯，尚無足取，被告甲○○、乙○○二人上開共同詐欺犯行，均堪認定，應依法論科。　　

叁、論罪之說明：

一、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

二、起訴書固漏載附表二編號63所示匯款人、匯款帳號及匯款金額及附表二編號100所示詐騙匯款犯行，然上開漏載部分業經被告甲○○、乙○○二人於原審當庭坦承，並經原審蒞庭公訴檢察官於113年1月17日當庭補充更正，有刑事陳報一狀、原審準備程序及簡式審判筆錄附卷可證（見原審卷㈡第41頁至第45頁、第59頁、第74頁、第101頁），此部分與經起訴且判決有罪之起訴書附表二編號1至99所示犯行就同一被害人部分具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

三、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院111年度台上字第3216號、110年度台上字第5844號判決意旨參照）。本案係由被告甲○○向告訴人丙○○、戊○○、丁○○佯稱有向如附表一所示供貨商為買賣水產之交易，需要給付進貨款項，再將附表一所示商品品項，出售予附表一所示被告乙○○所經營潘朵拉餐廳、燒瓶子餐廳等餐廳商家，以賺取價差獲利云云，並由被告乙○○向前來確認訂單數量之告訴人戊○○佯稱確有訂單，致告訴人丙○○、戊○○、丁○○因而陷於錯誤匯款，是被告甲○○、乙○○有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，被告甲○○、乙○○就本案犯行均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

四、另被告甲○○、乙○○對告訴人丙○○、戊○○、丁○○施以詐術，致使告訴人丙○○、戊○○、丁○○陷於錯誤而多次匯款之行為，各係於密切接近之時、地實施，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，就同一被害人部分，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，各論以一詐欺取財罪。檢察官上訴意旨認被告甲○○、乙○○就分別詐騙告訴人丙○○、戊○○、丁○○之各自多次接續行為，亦應依一罪一罰論處刑度云云，容有誤會，尚無可採。

五、又被告甲○○、乙○○詐騙告訴人丙○○、戊○○、丁○○等3人之行為，犯意各別，被害人不同，應予分論併罰。

肆、本院撤銷原判決之說明：

一、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。從而，法官量刑時，應本於『罪刑相當原則』，依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪，不得重罪而輕判，或輕罪而重判，期使責任與刑罰具有相當性（最高法院96年度台上字第951號刑事判決意旨參照）。

二、本件檢察官上訴主張原審判決被告甲○○、乙○○二人各3罪，各罪分別判處有期徒刑3年6月，並定應執行有期徒刑4年6月，不符比例原則，無法達到懲罰惡性重大詐欺罪犯之目的，被告甲○○、乙○○二人犯後完全沒有賠償告訴人所遭受之鉅額損失，請審酌本件告訴人之意見及被害總金額高達1億餘元，另被告乙○○於二審否認犯行，量刑因子已有變動，請撤銷原審判決，另為適法之判決。另告訴人丙○○於本院審理時到庭表示：我難過到無法承擔，且事發至今5、6年了，這些年來被告一點悔悟都沒有，也從來不聞不問，我想要問被告的良心在哪裡？怎麼會這麼狠心，尤其是甲○○，還利用親屬間的信賴串通外人，還用一些人頭、假供應商，用洗錢的方式來詐騙我這麼巨大的金額，你們讓我傾家蕩產，讓我兒子妻離子散，人間之苦莫過於此，我70多歲了，還要背負鉅額債務及照顧孫女，每天過的生不如死，真的苦不堪言，就連前幾天我還在夢中驚醒，我的1億多元你們可以還我嗎？懇求庭上能判被告重刑，否則他們會認為被關幾年出來，這1億多就是他們的了，他們會覺得錢就是這麼好賺，用騙的就有，我再次懇求庭上能予被告重刑，以彰顯司法正義，及還給告訴人公平，我從事發到現在都沒有一天是好過日子，醫生說我4個心臟瓣膜都脫垂了，連要手術都沒有錢，我如何去還這些債務等語；又告訴人戊○○於本院審理時到庭表示：這些日子以來被告都不聞不問，我的生活都變調，他們都沒有問我現在生活如何，我的小孩多痛苦，我的小孩被拆散，我不一定有辦法天天看到小孩，小孩的痛苦、小孩經歷的分離，是這些錢去影響的，他們有來關心過任何這方面的事情嗎？我也知道他們一定雙手一攤說沒有錢，但背後我們所承擔的精神痛苦有多大，我的錢都沒有了，現在也過著生不如死的生活，我現在沒有辦法回到科技業，我的精神狀況也有點問題，沒有辦法承擔科技業的工作，雖然我現在自己做小生意，但我的收入可能連基本工資都不到，我還要扶養3個小孩，我也不知道接下來的日子要怎麼過，希望庭上可以判重刑，讓他們得到該有的懲罰等語。

三、本院審酌本件被告甲○○、乙○○係以「假交易，真詐財」之方式，對告訴人丙○○、戊○○、丁○○等3人各自接續詐欺取財，且詐騙期間長達數月，詐騙所得合計更高達1億2245萬3千元等情，被告甲○○、乙○○犯罪之手段惡性甚高，犯罪所生之損害甚鉅，原審於量刑時，就被告甲○○、乙○○前揭詐欺告訴人等人犯行部分，未能充分審酌『罪刑相當原則』，而僅就各罪分別量處有期徒刑3年6月，共3罪，並均僅定應執行有期徒刑4年6月，顯然過輕，尚有未洽，核屬無可維持，檢察官上訴請求就此部分對被告甲○○、乙○○予以從重量刑，核屬有據。

四、另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。本件被告甲○○、乙○○共同詐騙告訴人丙○○、戊○○、丁○○所得共計1億2245萬3000元，雖無法明確查知被告甲○○、乙○○就歷次以假交易詐得之資金係如何內部分配，然因均屬金錢，仍屬可分之物，而非屬必須共同處分之物，應認被告甲○○、乙○○對上揭共同詐得之金錢各取得二分之一之金額，而應就本案犯罪所得部分各對被告沒收二分之一，原審判決諭知認應就全部犯罪所得金額「共同沒收」，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，「連帶追徵其價額」，尚有未洽，檢察官上訴雖未指摘及此，然原審此部分所為共同沒收及連帶追徵之諭知既有可議之處，亦屬無可維持。

五、綜上，檢察官就原判決關於被告甲○○、乙○○二人各罪量刑及定應執行刑過輕部分所提上訴，為有理由，且原審判決所為共同沒收及連帶追徵之諭知，亦有可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。

伍、本院就撤銷原判決部分所為科刑及沒收之說明：

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○二人因積欠地下錢莊款項、避免所投資及借款化為烏有，不思以合法手段取得所需，恣意以「假交易，真詐財」之方式，詐取告訴人丙○○、戊○○、丁○○之錢財，致告訴人丙○○、戊○○、丁○○合計受有高達1億餘元之財產上損失，犯罪惡性甚重；並斟酌被告甲○○、乙○○迄今尚未賠償告訴人等所受之損害；參以被告甲○○犯後於原審及本院均坦承犯行，被告乙○○犯後雖於原審坦承犯行，然於本院則否認犯行，及被告甲○○於原審自陳為大學畢業，現從事物流司機工作，月薪約35,000元至4萬元，已婚，需扶養2名分別為10、13歲未成年子女，被告乙○○於原審自陳為高中畢業，現從事衛材業務，月薪約35,000元至4萬元，離婚，育有2名成年子女，需扶養有輕度身心障礙之子（見原審卷㈡第102頁），及檢察官、告訴人丙○○、戊○○於原審及本院所表示請求對被告甲○○、乙○○從重量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第2項前段、第3項前段所示之刑。暨衡酌被告甲○○、乙○○所犯各罪均為詐欺取財罪，犯罪性質相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，分別定其應執行刑如主文第2項後段、第3項後段所示。

二、復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦規定甚明。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。本件被告甲○○、乙○○共同詐騙告訴人丙○○、戊○○、丁○○所得共計1億2245萬3000元【計算式：1億5024萬5000元（附表二編號1至100匯款金額）－2779萬2000元(附表二支票兌現總額）＝1億2245萬3000元】為其等犯罪所得，均未扣案，且未實際發還告訴人丙○○、戊○○、丁○○，依被告甲○○、乙○○2人供述及卷內資料難以明確區別各自分得所詐取金額之比例，參以被告甲○○、乙○○2人所詐得之財物係屬金錢，明確可分，非屬必須共同處分之財物，應認被告甲○○、乙○○對上揭共同詐得之金錢各取得二分之一之金額，而應就本案犯罪所得各對被告沒收二分之一即6122萬6500元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、末查被告甲○○及其辯護人於原審及上訴本院後雖再次辯稱本案犯罪所得應再扣除潘朵拉公司聯邦銀行帳號000000000000帳戶開立支票已兌現金額156萬1000元、維尼雅公司聯邦銀行帳號000000000帳戶開立支票已兌現金額78萬4000元及維尼雅公司新光銀行帳號0000000000000帳戶217萬3000元云云，然上開潘朵拉公司及維尼雅公司開立支票雖經兌現，惟告訴人丙○○、戊○○、丁○○於原審已具狀表示上開公司開立支票金額與附表二均不相符，且卷內並無證據足證上開票據金額係償還告訴人丙○○、戊○○、丁○○本案遭詐騙之款項，故無從扣除上開公司開立支票金額；又被告甲○○、乙○○上訴本院後，就沒收部分辯稱金額過高云云，然查此部分業經被告甲○○、乙○○於原審認罪坦承在卷，於上訴本院後亦未提出其他積極確切之證據足認其等於原審判決後業已另行賠償其犯罪所得款項予告訴人，自無從為被告甲○○、乙○○2人有利之認定；再檢察官於上訴本院後另行聲請本院傳訊證人庚○○、壬○○、辛○○等3人，欲證明被告甲○○之犯罪所得流向，是否由第三人無償取得一節，經本院於審理時傳訊證人庚○○、壬○○、辛○○等3人到庭進行交互詰問後，並無積極確切之證據足認被告甲○○之犯罪所得係由第三人無償取得，檢察官就此亦未提出對第三人為沒收犯罪所得之聲請，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官己○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉齡

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清

以上正本證明與原本無異。　　 

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳伊婷

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　26　　日

附表二