113年度上訴字第486號

上  訴  人 

即  被  告  王曉晴

選任辯護人  魏上青律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第161號中華民國113年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第2720、4169號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、甲○○明知甲基安非他命是毒品危害防制條例列管的第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利的犯意，於民國110年1月21日上午7時49分起，使用不詳裝置接收陳信成以通訊軟體「LINE」傳送「妳現在有茶嗎？…跟妳現金買個500止一下…」等購買毒品之訊息後，隨即於同日7時51分回復「好」予陳信成，雙方並約定在南投縣南投市中興國中附近見面。同日上午8時21分許，甲○○騎機車抵達南投市○○路000號「7-11」旺泉門市，陳信成已在門口等候，即交付甲基安非他命1小包給陳信成，並向陳信成收取對價新臺幣（下同）500元完成交易。陳信成取得甲基安非他命旋即返回其南投縣草屯鎮住處（地址詳卷）施用後，同日上午9時38分許為警在上址查獲，並扣得陳信成施用後所剩餘的甲基安非他命1小包（送驗淨重0.0542公克，驗餘淨重0.0475公克），始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，均未爭執作為本案證據使用，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告於原審及本院審理時均否認上開販賣第二級毒品犯行，並於原審辯稱：陳信成是用500元跟我買1盒紅色雲斯頓（WINSTON）香菸等語；於本院審理時則辯稱：我確實有賣，但當日我交給他的是冰糖等語。　　

二、經查：　

　㈠被告如何於上開時間、地點為販賣第二級毒品犯行，已經證人陳信成於偵訊中證稱：我有於110年1月21日上午8時21分在南投市○○路000號之統一超商以500元向被告購買安非他命（本院按：現今實務上少有純度較高之安非他命，此為周知之事實，故有關證人陳信成所稱之「安非他命」，應均為「甲基安非他命」之誤，下同）1包，是用手機的LINE跟「晴」聯絡，當天在7點49分問「有茶嗎」，我說的「茶」是指安非他命，在7點51分說「現金買個500止一下」是指我要跟她買安非他命，安非他命買回去時我有施用，不久後警察就來了等語（見偵2720號卷第8、9頁）；又於原審審理時就雙方交易的細節具結證稱：我當日早上跟被告用LINE說要拿安非他命，約在中興國中那個超商，我拿500元現金給被告，被告拿安非他命放在煙盒裡，再用衛生紙包著拿給我，被警察查扣的安非他命是我向被告買來的等語（見原審卷362至364頁）。

　㈡按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪

    判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與

    17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第5477號判決意旨參照）。本件證人陳信成所述上情，固係供出毒品來源而可獲減刑寬典，惟觀諸證人陳信成所述關於如何透過通訊軟體LINE與被告聯繫見面等情，有LINE對話紀錄截圖在卷可證（見警卷第61頁），且被告也承認上開通話內容確為她與陳信成間的通話；又證人陳信成於偵訊已詳細描述交易過程，未就上開交易毒品之相關主要情節以記憶不清加以推諉，如果他設詞誣陷被告犯此重罪，自己亦將面臨偽證罪之處罰，衡情他與被告並無怨隙，應不致故為不實陳述而自招偽證罪責；而佐以證人陳信成於原審審理時仍證稱：「茶」是我們安非他命的術語，現金買個500止一下就是要買安非他命等語（見原審卷第365頁），可知上開通話內容確為被告與陳信成間談論交易毒品甲基安非他命的通話；而被告於原審中供稱她於前述時間、地點曾與陳信成見面，交付物品予陳信成，並收取500元等情，與證人陳信成於原審審理時證述情節相符，並有前述「7-11」旺泉門市門口監視器影像截圖照片14張在卷可證（見警卷第41至47頁），佐以同日上午9時38分許，經警對陳信成執行搜索，結果當場查扣陳信成所有吸食器及晶體1小包，經送鑑定結果驗出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.0475公克），陳信成尿液送驗結果亦呈安非他命類陽性反應，其中甲基安非他命閾值高達43386ng/ml，有搜索票、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院鑑驗書及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可證（見他250號卷第11至16頁、偵2720號卷第21至23頁）。足認證人陳信成於偵訊中所述他如何向被告購得毒品甲基安非他命、經警查獲時剛施用甲基安非他命完畢、扣案的甲基安非他命1小包是施用後剩餘、該毒品當天早上購自於其LINE上暱稱「晴」的女子（即被告）等情，與事實相符。

　㈢被告於原審辯稱她交付的是1盒紅色「雲斯頓」香菸云云，本院查核前述LINE對話中，被告與證人均未曾提及「雲斯頓」香菸一事，且被告於原審審理時自承「雲斯頓」香菸一般便利商店都有販售，價錢大概是1盒1百多元（見原審卷第400頁），則市售香菸並非違禁物品，她與證人陳信成通話時顯無使用暗語「茶」的必要，證人陳信成可輕易在其他便利商店購得香菸，也無需使用「買個500『止』一下」的殷切急迫用語，更無大老遠從草屯騎機車到上址等候被告前來交易香菸的必要，被告所辯前詞，顯為卸責之詞，不可採信。至被告於本院審理時改詞辯稱：當日我交給他的是冰糖等語，更屬臨訟之飾詞，也不可採信。　　

　㈣原審審理時被告的辯護人雖為被告辯稱：當天陳信成以LINE向被告表示要去監所探視姐姐順道探視被告前夫，兩人因此相約見面，見面時陳信成係向被告購買香菸，如果是毒品交易，並無在現場停留幾十分鐘，徒增被查獲風險的可能。且依陳信成的證述，他從「7-11」返家後，途中就被警察搜索，如係向被告購買毒品，應在陳信成身上搜到毒品及吸食器，但卻未查扣到；另在被告住處查獲的施用毒品工具，係被告前夫所遺留，與被告無關等語。惟查上述LINE對話內容，並無任何與「探監」有關的內容，甚為明確；另依卷附監視器畫面截圖（他250號卷第62頁、66頁）顯示，被告抵達「7-11」門口時間為「08:19:59」、離開時間為「08:33:14」，兩人接觸時間僅約13分鐘許，並無辯護人所稱長達數十分鐘之情；況停留交易地點的時間長短與交易是否合法並無直接關聯，二者顯然是二回事。辯護人另指稱陳信成是在返家途中被草屯分局警員查獲，則應在陳信成身上搜到毒品及吸食器，始能證實所指毒品是向被告購得等語，經查證人陳信成偵訊及原審審理時均證稱其取得毒品後，就先回家施用，施用後正欲前往購買香菸時，出門時才被警方查獲（見偵2720號卷第8至9頁、原審卷第363頁），並非尚未返家途中即遭查獲，辯護人此部分辯詞與事實不符；而被告住處內被查獲的施用毒品工具，與本案被告販賣甲基安非他命的事實並無關聯，縱非被告所有，亦難採為有利被告的認定。

　㈤被告的辯護人於本院審理時為被告辯稱：被告當日與陳信成有見面並交易，但被告交付的物品是冰糖，而非甲基安非他命，被告當時沒有甲基安非他命可以提供，但經濟拮据，為解決經濟困境，才將冰糖偽為甲基安非他命交付等語（見本院卷第53頁），惟被告所辯她當日交付的物品是冰糖一節，

　　不可採信的理由詳如前述，辯護人此部分陳述容屬附和之詞，無從採為有利被告的認定；至辯護人請求傳喚陳信成到庭接受交互詰問究明被告當日交付的物品是冰糖一節，及聲請就陳信成當日遭扣押、裝有甲基安非他命之夾鏈袋進行指紋鑑定，以證明該夾鏈袋不是被告交付等情，因本案被告於上開時地交付甲基安非他命予陳信成的事證已經甚為明確，詳如前述，辯護人此部分證據方法顯無調查的必要，併予說明。　　

　㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為本案販賣第二級毒品犯行，因被告否認販毒行為致無從究明其獲利情形，惟被告與購毒之陳信成並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付毒品予陳信成，足認被告所為本案販賣第二級毒品犯行，是意圖營利而為之。

三、綜上所述，被告及辯護人所辯前詞均不可採信，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，可以認定。

參、論罪科刑之說明：

一、被告的行為構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品的低度行為，為販賣第二級毒品的高度行為所吸收，不另論罪。　

二、按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。販賣第二級毒品罪的罪刑甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，應依其情狀適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本院考量被告雖否認上開販賣第二級毒品犯行，惟被告販賣第二級毒品的對象為證人陳信成1人，販賣次數1次，販賣所得價金為500元，其犯罪情節尚非重大惡極，倘上開犯行仍遽處以前開所示最低刑度有期徒刑10年，尚屬情輕法重，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定，減輕其刑。

三、至被告雖於原審及本院審理時陳稱她有中度聽力障礙等語，惟她的中度聽力障礙並未達到瘖啞的程度，有南投縣政府112年2月3日函附被告於108年1月3日申請身心障礙證明之相關鑑定資料1份、112年5月19日函附被告歷次申請身心障礙證明之身心障礙者鑑定表及鑑定報告等資料在卷可證（見原審卷第145至156、259至315頁），自無從適用刑法第20條規定減輕她的刑度。

肆、原審經審理結果，認被告所為販賣第二級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第59條規定予以論罪科刑，審酌被告明知甲基安非他命係戕害身心健康嚴禁販賣第二級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，因陳信成為求解癮主動要約而販賣，致使陳信成取得毒品繼續耽溺於毒害之中，危害社會治安及善良風氣，然其販賣對象僅1人、次數1次、販賣金額為500元，及於原審審理時自陳高中畢業、為中度聽力障礙，目前待業中，尚需扶養1名未成年子女（見原審卷第402頁）等一切情狀，對被告科處有期徒刑5年6月；又依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對未扣案之被告販賣第二級毒品犯罪所得500元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院認為原審認事、用法及沒收都是正確無誤，且確以被告的責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，在法定刑度內酌量科刑，並無量刑失當的情形。被告上訴意旨所執前詞否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　19　　日

        　　刑事第一庭    審判長 法　官  蔡名曜  

　　　　　　　　　　　　　　     法　官  林宜民     

　　　　　　　　　　　　　　　   法　官  鄭永玉     

　　　　　　　　　　　　　　　　             

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                                 書記官  林姿妤

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。