113年度上訴字第639號

上  訴  人  

即  被  告  黃立翔

選任辯護人  張淑琪律師

上  訴  人  

即  被  告  張慈云

選任辯護人  王捷拓律師

            李嘉耿律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1476號，中華民國113年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24809、33604號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於黃立翔販賣第二級毒品予詹敏政、鍾介（即原判決附表一編號2、3所示）及定應執行刑，與張慈云有罪（即原判決附表一編號4所示）部分均撤銷。

黃立翔犯如附表一編號2、3所示之罪，各處如附表一編號2、3主文欄所示之刑。

其他上訴駁回。

黃立翔撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年拾月。

一、黃立翔與張慈云均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：

　㈠黃立翔於如附表一編號1至3所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至3所示之人（各次販賣之對象、時間、地點、交易方式及販賣所得均詳如附表一編號1至3所示）。

　㈡張慈云於如附表一編號4所示之時間、地點，以如附表一編號4所示交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號4所示之人（販賣之對象、時間、地點、交易方式及販賣所得詳如附表一編號4所示）。　

二、黃立翔已知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國112年5月25日前之某時許，與不詳之人聯繫，並購得如附表二編號1至7所示之第一級毒品海洛因而持有之。

三、嗣經警於112年5月25日持臺灣臺中地方檢察署檢察官之拘票及臺灣苗栗地方法院之搜索票對黃立翔、張慈云實施拘提及搜索，並扣得如附表二編號1至7、16、19、21、22所示之物，而查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：

　㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者 而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。又所謂 「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符， 或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為 完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證 人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞 費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較 可信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較可信 之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述 係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之 人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述 等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為 之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較 高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院94年度台上字第5490號判決參照）。本案被告張慈云之辯護人認證人魏建文於警詢時之證述無證據能力，證人魏建文於原審審理時經以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，而其於原審審理時所述與警詢時所為之陳述，有未經提問致證人魏建文無從為陳述或因時間久遠記憶不清而未能完整陳述之情形，本院審酌證人魏建文於警詢時所述之犯罪事實，離案發時間較近，受外界干擾較少，就通常而言，虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，且對於被告張慈云之犯罪情節供陳較為可信，是證人魏建文於警詢時之供述，可補審判中陳述之不足，並為證明被告張慈云犯罪事實存否所必要，應具有證據能力，當得作為證據。又被告黃立翔之辯護人於本院認證人林士弘於警詢時之證述，為審判外陳述，無證據能力。然被告黃立翔於原審行準備程序時，就檢察官起訴所提出之證據方法及證據能力，明確表示「請辯護人替我回答」，其辯護人則表示「對於證據能力不爭執，均同意有證據能力」。又經詢以「就本件有何證據請求調查？」僅檢察官聲請傳喚證人林士弘；被告黃立翔則答稱「請辯護人幫我辯護」，其辯護答稱「我們認為沒有傳喚證人林士弘之必要，因為警詢偵訊均多次到庭作證，他已經證述明白，被告黃立翔也不爭執此部分的證據能力，若傳喚林士弘到庭，也是做相同之陳述，認無傳喚之必要」等語（見原審卷第242、243頁）。嗣原審法院審理時，證人林士弘經傳拘均未到庭，檢察官最終表示「請審酌其在警偵訊之證言為判斷，捨棄傳喚」（見原審卷第433頁）；被告黃立翔之辯護人陳述意見表示「林士弘的部分沒有調查之必要」（見原審卷第336頁）、「對證人林士弘傳拘未到，沒有意見」；被告黃立翔及其辯護人於原審最後一次審理時，對證人林士弘之警詢亦均表示「沒有意見」（見原審卷第434、435頁），且經詢以「尚有證據請求調查？」均答稱「沒有」（見原審卷第445頁）。依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本院審酌證人林士弘警詢筆錄之製作過程，並無任何違背法令情形，其陳述內容與本件待證事實間並具邏輯上關連性，認為適當作為本件認定犯罪事實之證據。被告黃立翔之辯護人於本院再主張證人林士弘之警詢無證據能力，並無足採。

　㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；又所謂「顯不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。查證人魏建文於偵查中係以證人身分經具結而為陳述，此有偵訊筆錄及證人結文在卷可憑（見偵24809卷二第285至289頁），且證人魏建文於原審審理時，亦已經到庭具結作證，接受交互詰問，由被告張慈云及其辯護人行使對質詰問權，業經合法調查，而被告張慈云之辯護人僅以證人魏建文於偵查中就本案發生前與被告2人購買過幾次毒品乙節，前後所述不一，亦與警詢證述不符，故顯不可信，惟證人於偵查中已就何以其前後所述之次數有所不同乙節詳加說明，所述理由亦非顯違常情，難認有辯護人所指之「顯不可信之情況」存在，故應認證人魏建文於偵查中具結證述內容具有證據能力，而得作為本院認定被告張慈云犯罪事實之基礎。是被告張慈云之辯護人主張證人魏建文之偵訊證述無證據能力等語（見原審卷第210、242頁），尚非可採。　

　㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭所述外，其餘判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告2人及其等辯護人於原審準備程序時表示均沒有意見，同意做為證據使用等語（見原審卷第242頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠附表一編號1所示部分：

　　訊據被告黃立翔固坦承有於附表一編號1所示時、地，與證人林士弘見面，證人林士弘亦有進入其駕駛的車輛，並交付其新臺幣（下同）2萬多元的現金之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之事實，辯稱：證人林士弘曾向其借款，才會在附表一編號1所示時、地見面並還款2萬多元，當天我車上原本有載另名朋友，該名朋友在便利商店下車後，換證人林士弘上車，我有開車在附近繞一圈，證人林士弘就在車上還款，還款當時只有我們2人在車內，也沒有借款、還款之相關紀錄云云。辯護人則為其辯護稱：證人林士弘與被告黃立翔間有金錢借貸往來，被告前曾借款5萬元、5萬元（均以現金交付）予證人林士弘，證人林士弘就第1次之5萬元借款雖有償還，惟就第2次之5萬元借款並未償還，屢經催討後，未見證人林士弘之還款誠意，兩人因此存有嫌隙。適被告黃立翔在金剛電子遊戲場時接獲證人林士弘來電，表示想要與被告黃立翔見面商談事情，被告黃立翔心想可藉此機會碰面要求證人林士弘清償借款，證人林士弘即不得以苗栗路途遙遠，藉詞推拖，遂應允證人林士弘要求，在附表一編號1所示時、地搭載證人林士弘，於車內要求證人林士弘清償借款，證人林士弘於車內交付現金償還借款後，即下車離去。是被告黃立翔係要求證人林士弘清償借款，並無販賣第二級毒品之犯罪事實云云。惟查：

　⒈被告黃立翔確於附表一編號1所示時、地，與證人林士弘見面，待證人林士弘進入其當日駕駛之車輛內後，證人林士弘即交付2萬餘元之現金予被告黃立翔收受，被告黃立翔則搭載證人林士弘在附近繞一圈後，再返回原本上車地點即7-11逢貿門市讓證人林士弘下車後，旋即離開現場等情，業據證人林士弘迭於警詢及本院審理時均證述明確（見偵24809卷一第454、458、459頁，本院卷第342、343頁），並有證人林士弘與通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「華仔」（搭載證人林士弘前往上開地點）之人間之對話紀錄（見偵24809卷一第139頁）、「華仔」所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車112年3月7日車行紀錄及監視器錄影畫面翻拍照片（見偵24809卷一第141、145頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍資料及車主林恒廷之在監資料查詢結果（見偵24809卷一第143頁）、7-11逢貿門市內之監視器錄影畫面翻拍照片（見偵24809卷一第147頁）、臺中市西屯區黎明路與經貿路交岔路口附近之監視器錄影畫面翻拍照片（見偵24809卷一第149至165頁）、被告黃立翔所駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車車籍資料及汽車租賃契約書（見偵24809卷一第165、179頁）等在卷可稽，且為被告黃立翔所坦承，是此部分之事實已堪認定。

　⒉被告黃立翔雖辯稱該次見面，沒有販賣毒品予證人林士弘，然：

　⑴證人林士弘於112年3月7日第3次警詢時證稱：112年3月6日是我朋友「華仔」開紅色的車子（車牌有01的數字），搭載我前往7-11逢貿門市與「翔翔」（即被告黃立翔）碰面，被告黃立翔開1輛銀色的Toyota租賃車輛到場，我就上被告黃立翔的車，並在車上向被告黃立翔購買12公克、價值25,000元的甲基安非他命等語（見偵24809卷一第456頁）。復於同年月22日警詢時證稱：我前次筆錄證稱有於112年3月6日，向被告黃立翔購買甲基安非他命的時間有誤，應為112年3月7日，當天我朋友駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載我前往7-11逢貿門市，我到達時，被告還沒有來，我就先進入該超商操作ATM提領25,000元，才接獲被告黃立翔的電話說他已抵達，我走出超商就看到被告黃立翔駕駛000-0000號車輛停在門口，該車副駕駛座有一名男子下車後，我就進入副駕駛座，這時車上只有我與被告黃立翔，被告黃立翔就開車在附近繞，我們在車上交易毒品，我拿現金25,000元給被告黃立翔，被告黃立翔拿12公克的甲基安非他命給我，交易完成後，被告黃立翔就開車載我回去7-11逢貿門市，我下車後各自離開等語（見偵24809卷一第458、459頁）。又依卷附之7-11逢貿門市內、外，及臺中市西屯區黎明路、經貿路附近路口之監視器錄影畫面翻拍照片（見偵24809卷一第147至163頁），可以確認證人林士弘確實有於112年3月7日1時44分許，在該門市內操作ATM提領現金之行為，進而於同日1時56分許進入被告黃立翔駕駛之車輛副駕駛座後，被告黃立翔即駕車短暫離開7-11逢貿門市，再於同日1時59分至2時許返回7-11逢貿門市，並讓證人林士弘下車，證人林士弘旋即走向其友人「華仔」駕駛之車牌號碼000-0000號車輛後，雙方均離開現場等情。證人林士弘歷次警詢證述內容大致相符，尚無重大瑕疵可指，復核與上揭監視器錄影畫面翻拍照片相符合，且證人林士弘及被告黃立翔均稱其等並無恩怨等情（見24809卷一第458、459頁，原審卷第81頁），則證人林士弘應無設詞構陷被告黃立翔之動機及必要，所述亦合於常情，實屬可信。故證人林士弘證稱其有於附表一編號1所示時、地，進入被告黃立翔駕駛之車輛副駕駛座，在車上向被告黃立翔購買甲基安非他命毒品之事實，堪信屬實。  

　⑵被告黃立翔雖辯稱證人林士弘是清償先前借款，當天才會交付2萬多元之現金給我，該款項與毒品無涉等語；證人林士弘於本院審理中結證改稱當天確實是清償借款，並沒有購買毒品云云。惟被告黃立翔亦坦認其與證人林士弘間之債務關係並無任何證明可資提供，皆係以LINE語音通話催債，沒有書面證明，是其此部分所辯，顯無任何事證可憑；而證人林士弘於警詢中從未曾提及其與被告黃立翔間存有借貸關係，更明確表示其等間並無仇恨、糾紛等語（見偵24809卷一第461頁）。衡以一般常情，金錢借貸關係之債權人為確保己身債權，多會留存相關借款或簽收憑據、金流證明等相關資料為佐，並就債務人還款金額及餘額、還款時間、利息計算等方式均約定明確，進而訴諸文字或書面證明以杜爭議。惟被告黃立翔竟無法提供任何文字對話或相關證明以實其所說，顯與一般金錢借貸之常情相違；甚而就證人林士弘之確切還款金額、是否已還清欠款等節均不復記憶（見原審卷第80、81、233頁）。況證人林士弘如單純要清償被告黃立翔舊債，只需在被告黃立翔到達現場後，當場將甫自超商提取之現金交付被告黃立翔，即已完成清償動作，何需刻意上車由被告黃立翔駕車繞行數分鐘路程，再返回超商外，以迴避相關路口監視鏡頭？足認被告黃立翔此部分所辯，無非卸責飾詞；證人林士弘於本院所證，亦屬迴護被告黃立翔，而為虛偽證述，均無可信。證人林士弘所涉於本院為偽證之嫌疑，應由檢察官另行偵辦。 

　⑶辯護人另於原審辯護稱：證人林士弘所涉販毒案件（本院112年度上訴字第2491號判決）認定之毒品取得時點為112年2月17日，明顯早於附表一編號1之時點，故證人林士弘之毒品不可能在112年3月7日向被告黃立翔所購得，是證人林士弘指證其毒品來源為被告黃立翔的部分顯不可採等語。然查證人林士弘除該販賣毒品案件，經起訴判刑確定之外，另於112年3月7日2時47分迄同日6時19分許之間，販賣第二級毒品甲基安非他命予其他三名購毒者，亦經臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第11184、28684號起訴（業經本院以113年度上訴第569號判決判處罪刑確定），有起訴書附卷可稽（見原審卷第403至409頁）。證人林士弘此次遭查獲經過，係由購毒者配合警方誘捕，於112年3月7日9時20時許逮捕證人林士弘，並扣得其尚未販出之甲基安非他命3包（毛重分別為2.83、2.52、0.25公克，第1包驗餘淨重2.5849公克），及已交付配合誘捕之購毒者之甲基安非他命1包（毛重3.52公克，驗餘淨重3.3226公克），足證證人林士弘證述毒品來源為被告黃立翔，與事證並不相違。至證人林士弘前揭案件被查獲時所扣得毒品甲基安非他命重量，加上其於查獲當天已販售予另三名購買者，合計約重達15.02公克，雖重於其所證向被告黃立翔購買之重量12公克；但衡之證人林士弘於警詢中證述其購毒來源，非僅限於被告黃立翔，而尚有綽號「阿龍」者，且證人林士弘於本件被查獲之前1日，尚有餘裕，販賣甲基安非他命予他人，堪認其未必等到身邊完全無毒品存貨，才向被告黃立翔購買，因此不能以前開毒品重量不符，即認證人林士弘所證不實。辯護人此部分辯護內容，亦無可採。至證人林士弘於第3次警詢時，雖一度證稱係於112年3月6日向被告黃立翔購買毒品，嗣於112年3月22日警詢時，經提示監視器影像後，更正為112年3月7日。徵之本件交易時間為甫跨越112年3月7日之凌晨時分，一般人常有將凌晨迄天明之時段，仍籠統稱呼為「昨天晚上」之慣性，證人林士弘誤將3月7日凌晨時分，陳述為3月6日，並無違常之處。況本件路口監視影像確已顯示證人林士弘係於112年3月7日凌晨時分，與駕駛租用000-0000號之被告黃立翔上車見面之事實。足證證人林士弘於第3次警詢，關於時間之陳述，確有錯誤，而以其後更正之陳述為正確。被告黃立翔之辯護人仍執此日期之誤陳，質疑證人林士弘證述完全不實，亦無足採。

　⑷被告黃立翔於原審訊問時自承：我販賣甲基安非他命可獲取每公克500元之價差等語（見原審卷第82頁），是被告黃立翔雖否認附表一編號1所示之販賣毒品行為，然其與證人林士弘既非至親好友，衡情不可能在毫無利益可圖之情形下，猶於深夜凌晨時分，出門交易毒品，故其於主觀上應具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，堪以認定。

　⑸依上，被告黃立翔及辯護人前開所辯均無可採，被告黃立翔確有於附表一編號1所示時、地，販賣如附表一編號1所示價量之第二級毒品甲基安非他命予證人林士弘，並收取25,000元現金而交易完成之事實，堪予認定。  

　㈡附表一編號2、3及犯罪事實二所示部分：

　⒈此部分犯罪事實，業據被告黃立翔於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵24809卷一第121、122、515、555頁，偵24809卷二第380、381、400頁，原審卷第81至85、233、234、446頁），並於本院行準備程序及審理時為認罪表示（見本院卷第173、174、324至326頁），核與證人詹敏政、鍾介分別於警詢、偵查及原審審理時證述內容均大致相符（【證人詹敏政】：見偵24809卷二第116至119、161至163頁，原審卷第311至319頁；【證人鍾介】見偵24809卷二第299至301、346、347頁），並有被告張慈云手機內影片截圖、照片位置資訊及街景比對資料（見偵24809卷一第181至187頁）、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見偵24809卷一第395至405頁）、搜索及拘提之現場及扣案物品照片（見偵24809卷一第407至425頁）、證人詹敏政手機之勘查紀錄及其自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及勘察採證同意書（見偵24809卷二第135至145頁）等在卷為憑，並有扣案如附表二編號1至7、16、19、21所示之物可佐，是此部分之事實，均堪認定。

　⒉被告黃立翔於原審訊問時自承：我販賣甲基安非他命可獲取每公克500元之價差等語（見原審卷第82頁），是被告黃立翔就附表一編號2、3所示之販賣毒品行為，主觀上均具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖無訛。　

　⒊承上，被告黃立翔確實有於附表一編號2、3所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號2、3所示之購毒者；另有於犯罪事實二所示時、地，持有第一級毒品海洛因達純質淨重10公克以上等事實，均堪認定。　

　㈢附表一編號4所示部分：

　　訊據被告張慈云固坦承有於上開時、地與證人魏建文碰面之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天是證人魏建文打電話給我，約在阿帕契遊藝場外面見面，我與證人魏建文進面後進入車內，我坐駕駛座、證人魏建文在副駕駛座，兩人在車上待了10分鐘左右就下車了，證人魏建文就騎車離開、我則下樓回到遊藝場等語。辯護人則為其辯護稱：依照警方所進行之攝影蒐證截圖、證人魏建文與被告張慈云間之LINE對話記錄，僅能證明證人魏建文與被告張慈云間有接觸聯繫，並無法補強販賣毒品之事實存在。又依證人魏建文於偵查中證述內容可知其等2人在LINE聯繫時，並未提及洽購安非他命之事宜。又證人魏建文於偵查中證稱其先前都是跟被告黃立翔交易毒品，又怎麼會突然轉向被告張慈云購買？從而，證人魏建文固然有於附表一編號4所示時、地與被告張慈云共同在車內同處，但並無事證可以佐證兩人在車內係進行毒品交易，退步言之，證人魏建文亦曾證稱：「我也曾經直接找她買但她身上沒有」等語，則被告張慈云於該日是否確實有交易成功之事實，亦非無疑云云。然查：

　⒈被告張慈云之LINE暱稱為「風雲」、被告黃立翔之LINE暱稱為「吳名氏」，證人魏建文確有於附表一編號4所示時點前與被告張慈云以LINE聯繫，並相約在附表一編號4所示時、地見面，雙方到場後均有進入被告張慈云駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，且分坐駕駛座、副駕駛座2處，嗣雙方分別下車，被告張慈云進入阿帕契遊藝場、證人魏建文則騎乘機車離開現場等情，業據證人魏建文迭於警詢、偵查及原審審理時均證述明確（見偵24809卷二第232至235、285至287頁，原審卷289至310頁），並有員警蒐證錄影畫面截圖（見偵24809卷二第255頁）、路口監視器錄影畫面截圖、證人魏建文所騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車車籍資料（見偵24809卷二第257頁）、證人魏建文與被告黃立翔【暱稱「吳名氏」】及被告張慈云【暱稱「風雲」】間之LINE對話紀錄截圖（見偵24809卷二第259至261頁）等在卷可佐，且為被告張慈云所不爭執，是此部分之事實，應堪認定。

　⒉被告張慈云雖以前詞置辯，但查：　

　⑴證人魏建文於警詢時證稱：我與被告2人均為朋友，112年5月24日當天我先打LINE電話給被告黃立翔，但他沒有接電話，我轉而打LINE電話給被告張慈云，被告張慈云說她在阿帕契遊藝場，我就騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往找被告張慈云，並坐上被告張慈云所駕車輛的副駕駛座，我以3,000元向被告張慈云購買約2公克之甲基安非他命毒品等語（見偵24809卷二第231至235頁）。於偵查中結證稱：我與被告張慈云、黃立翔為朋友，是在電動遊藝場認識，平常很少聯絡，最近一次聯繫是因為被告2人吵架，被告張慈云會打電話向我訴苦，112年5月24日前往阿帕契遊藝場的目的就是要去拿甲基安非他命，我一開始是打LINE給被告黃立翔，但他沒接，就打給被告張慈云說要去找她，但電話中沒有講到見面目的，我騎車前往阿帕契遊藝場門口與被告張慈云碰面，被告張慈云問說要做什麼，我表示要拿甲基安非他命，2人就上被告張慈云駕駛的白色車子，我坐副駕駛座、被告張慈云坐駕駛座，上車後我拿3,000元給被告張慈云，被告張慈云則從1個鐵罐子裡倒出1個夾鏈袋（內裝有2公克甲基安非他命）交給我，交易結束後，我就下車穿雨衣騎車離開等語（見偵24809卷二第285至287頁）。於原審審理時具結證稱：我於112年5月24日撥打LINE電話給被告黃立翔、張慈云的目的就是要購買甲基安非他命，是因為被告黃立翔沒有接電話，才會轉而改撥給被告張慈云，並約在阿帕契遊藝場見面，我當天騎摩托車去、被告張慈云是從阿帕契遊藝場出來，2人在門口碰面後，被告張慈云就叫我上車，我上副駕駛座，被告張慈云坐在駕駛座，我在車上先向張慈云表示要購買毒品，並清償欠款，就在車上向被告張慈云購買3,000元的甲基安非他命，當天有交付3,000元給被告張慈云，被告張慈云有從鐵罐內倒出1包甲基安非他命交給我，因為我前幾天也有向被告張慈云借錢，所以我不清楚被告張慈云就當天交付的3,000元現金定義為還款抑或購毒款，我們2人沒有明講，亦未確認，112年5月24日之後，我就沒有再與被告張慈云見面等語（見原審卷第289至310頁）。復參以車牌號碼000-000號普通重型機車車籍資料、員警蒐證錄影及路口監視器錄影畫面截圖（見偵24809卷二第255、257頁），均核與證人魏建文上開所證述其與被告張慈云以LINE聯繫後即相約見面，再進入停放在阿帕契遊藝場門口之自用小客車內，下車後證人魏建文就騎車離開等情相合。依上可知，證人魏建文於案發當日先後撥打LINE電話予被告2人之目的就是要購買毒品，惟因被告黃立翔未即時接聽電話之故，方會改行聯絡被告張慈云，並約定在被告張慈云當時所在之阿帕契遊藝場外見面，雙方碰面且經證人魏建文向被告張慈云當面表明來意後，被告張慈云即要求證人魏建文上車且分坐駕駛座、副駕駛座，證人魏建文在車上交付3,000元現金予被告張慈云，被告張慈云則從1個鐵罐內取出甲基安非他命1包（約2公克、價值3,000元）交給證人魏建文，完成後其等2人即下車各自離去等情無訛。而證人魏建文就附表一編號4所示時、地，與被告張慈云交易毒品之重要事實，迭於警詢、偵查及原審審理時歷次所述均尚稱相符，亦未見有何違常之處，其亦證稱與被告張慈云間並無任何仇隙、也沒有特別不愉快，就是正常的朋友關係等語（見原審卷第304頁），被告張慈云亦供稱彼此間沒有糾紛（見偵24809卷二第435頁），是依上情以觀，證人魏建文應無刻意誣陷被告張慈云之動機及必要。況本件在被告張慈云被查扣之手機所儲存如附表一編號2、3所示，被告黃立翔販賣毒品甲基安非他命之影像（見偵24809卷一第181至183頁），被告張慈云與黃立翔均坦承乃被告張慈云所側錄，被告黃立翔則自白該內容係與他人交易毒品甲基安非命（見偵24809卷一第122、277頁）。當時被告黃立翔所駕駛之車輛為000-0000號自用小客車（登記車主為被告張慈云之女劉○亭），與本件被告張慈云在阿帕契遊藝場外停放之車輛相同；被告黃立翔更證稱該車輛為被告2人所共同使用。而被告黃立翔在附表一編號2、3所示販賣毒品甲基安非他命之過程，即是從該車輛上所放置之長型鐵罐內取出毒品，與來購毒者交易。顯見被告張慈云亦確知被告黃立翔有將毒品甲基安非他命藏放於車上鐵罐之事實，故而能於魏建文要求購買毒品時，直接從車上鐵罐內取出1包毒品交付魏建文，魏建文亦因而能於警詢明確證述被告張慈云「從鐵罐內」取出毒品交易之特殊情境。堪信證人魏建文所述與客觀事證相符。至被告黃立翔於本院審理中證稱其未曾在車子用鐵罐藏放毒品云云，明顯與前揭事證相違，無迴護被告張慈云之詞，尚不足採信。

　⑵被告張慈云雖辯稱當日其與證人魏建文見面並上車後，雙方均無交易毒品，大約10分鐘左右，就分別下車並各自離去等語。然觀諸其歷次陳述內容：⑴112年6月21日警詢時供稱：112年5月24日當天證人魏建文確實有與我相約在阿帕契遊藝場外見面，當天證人魏建文是要向我借錢，但我說自己也缺錢，無法借款給他；我不知道證人魏建文打LINE電話聯繫我之前，有沒有先打給被告黃立翔等語（見偵24809卷二第413頁）。⑵111年6月21日偵查中供稱：112年5月24日當天證人魏建文說他打不通被告黃立翔的電話，因為我當時人在阿帕契遊藝場，證人魏建文就說要過來找我，證人魏建文到場後上我的車子，在車內聊家裡的事情，也有說打電話找不到被告黃立翔，想要跟被告黃立翔購買毒品，證人魏建文後來還有向我借錢，但我也沒有借錢給他；聊完之後就下車了，我回去阿帕契遊藝場，不清楚證人魏建文去哪裡等語（見偵24809卷二第433至435頁）。⑶原審訊問時稱：112年5月24日因為被告黃立翔沒有接證人魏建文的電話，證人魏建文就打給我詢問在何處，我說在阿帕契遊藝場，當時在阿帕契遊藝場門口見面時，證人魏建文就說要上我的車聊一下，向我訴苦說他女朋友懷孕、1個弟弟是智障，我也有向他訴苦，大概聊了10分鐘左右就下車了，證人魏建文騎機車離開，我則走回阿帕契遊藝場等語（見原審卷第91頁）。⑷原審準備程序時供稱：112年5月24日確實有與證人魏建文以電話約在阿帕契遊藝場見面，見面後有上車，大概待了10分鐘，證人魏建文當天見面目的是要向我借錢，但被我拒絕，後來又對我表示有好感，但也被我拒絕，後來各自下車離開等語（見原審卷第234頁）。依上可知，被告張慈云就附表一編號4所示部分，當日其與證人魏建文當日之見面目的及車內談論內容（借錢？向被告黃立翔購毒並借款？訴苦？借款並追求示好？）、見面前之聯繫情形（是否知悉證人魏建文有先聯繫被告黃立翔）等節，其所述前後不一，所述能否輕信，已至屬可疑。又案發當日，證人魏建文先撥打LINE語音通話予被告張慈云，確認被告張慈云所在地點並相約見面後，始專程騎車前往該阿帕契遊藝場，雙方在遊藝場外碰面後旋即進入被告張慈云所駕駛之車輛內，約10分鐘左右始各自下車，則證人魏建文顯係出於特定目的始前往該處找被告張慈云，如果其等見面之目的僅係為借款、訴苦等正當事由，應無刻意進入車內之理，顯見被告張慈云要求證人魏建文進入車內之目的，應係出於防免遭查緝或察覺之故。從而，證人魏建文證稱其當場向被告張慈云表明來意為購買毒品後，被告張慈云即要求其上車，雙方即在車內給付現金、交付毒品而完成毒品交易，再下車各自離開乙節，始屬合理可信。況本件證人魏建文原係撥打被告黃立翔之電話未接之後，始另撥打被告張慈云之電話，足見其原意在找被告黃立翔購毒。而被告張慈云於本院審理中供稱當時被告黃立翔就在阿帕契遊藝場內，被告黃立翔亦結證其當天與被告張慈云均在該遊藝場各自把玩機台（見本院卷第352、353頁），則被告張慈云若無意接受證人魏建文之騷擾，理應直接帶同證人魏建文進遊藝場見被告黃立翔，即可擺脫糾纏，何需允許證人魏建文一同進入自用小客車相處達10分鐘左右？故其事後否認有在車內交易毒品並辯稱係借款、訴苦、聊天等語，除其後所辯已莫衷一是而難採憑外，亦與客觀事證及常情均相違背，尤難採信。

　⑶至於證人魏建文於原審審理時另結證稱：112年5月24日上車後，我有向被告張慈云表示要購買3,000元的甲基安非他命，有拿3,000元現金給被告張慈云，被告張慈云也有拿1包毒品給我，但我當天還有要償還先前向被告張慈云的欠款3,000元，所以被告張慈云所收取的現金3,000元是定義為還款還是付毒品價金，我就不清楚，我們2人也沒有講清楚，112年5月24日之後就沒有再跟被告張慈云見面等語（見原審卷第290、300至307頁），雖其於原審審理時證稱當日見面的目的除了購買毒品以外、還有償還先前欠款等語，惟其前於警詢及偵查中證述時，均未曾提及與被告黃立翔、張慈云間有何金錢債務關係存在，亦全未提過當日見面尚包含還款之目的，亦未見其就借款時地、金額、利息等細節加以說明，此部分所述已難輕取；況依被告張慈云歷次證述內容，其亦完全否認當日有向證人魏建文收取現金款項、更未曾供稱過證人魏建文當日有償還債務之情節。從而，證人魏建文於原審審理時所證稱其當日除購毒外、另有要清償借款，不知交付之3,000元現金的定義為何乙節，顯與其先前所述歧異，亦與被告張慈云所辯不符，自無可採，該3,000元現金應為附表一編號4所示時、地，向被告張慈云購買甲基安非他命毒品之價金，可以認定。

　⒊又販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，是毒販出售毒品時，無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端交易或購入大量毒品，平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其實際買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。經查，被告張慈云為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，其與欲買受毒品之證人魏建文並無親屬關係，亦非摯交好友，苟無利可圖，應無甘冒可能被查緝之極大風險為之，而被告張慈云卻仍甘冒遭查獲、重罰之風險交易，自堪信被告張慈云為如附表一編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為時，確有藉量差、價差等方式從中謀取其個人利益之意圖，是被告張慈云主觀上應具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖無疑。　

　⒋承上，被告張慈云有於附表一編號4所示時、地，販賣價值3,000元之甲基安非他命予證人魏建文，並當場向其收取現金3,000元及交付甲基安非他命1包，而完成交易之事實，事證明確，堪予認定。

　㈣綜上所述，被告2人及其等辯護人前開所辯，均無可採，本案事證明確，被告黃立翔所犯如附表一編號1至3、犯罪事實二所示之犯行，及被告張慈云所犯如附表一編號4所示犯行，均堪認定，俱應依法論科。　

三、論罪科刑：　　

　㈠按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告黃立翔如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另如犯罪事實二所為，則係犯同條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪；被告張慈云如附表一編號4所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。　

　㈡被告黃立翔如附表一編號1至3、犯罪事實二所示之4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈢刑之加重、減輕：

　⒈被告黃立翔應依累犯規定加重其刑之說明：

　⑴被告黃立翔前於110年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以111年度苗簡字第47號判決判處有期徒刑4月確定，並於111年8月18日易科罰金執行完畢，業據檢察官提出內載有被告黃立翔上開前科紀錄之刑案資料查註紀錄表為證，核與卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表記載相符（見本院卷第93、94頁），並於本院審理時為相同之陳述，此情亦為被告黃立翔所不爭執（見本院卷第326頁）。是被告黃立翔於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案如附表一編號1至3及犯罪事實二所示有期徒刑以上之各罪，均構成累犯。

　⑵被告黃立翔有前述構成累犯之事實，業經檢察官具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑（見原審卷第11、447頁）。本院審酌被告黃立翔前案所犯係持有毒品案件，雖與本案之販賣行為尚屬有別，然其所為均與毒品相涉，堪認與本案所犯販賣毒品、持有毒品之罪質相近或相同，且其於前案所受徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，未滿1年即再為本案各次之犯罪行為，足見被告對刑罰反應力薄弱，可見前案執行顯無成效，被告黃立翔具有特別之惡性，且因此加重其本案所犯之刑，應不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，依前揭說明，為兼顧社會防衛之效果，自有加重其刑之必要，是除法定刑中無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分則均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。辯護人於原審為被告黃立翔辯護稱：就其構成累犯之前案並非販賣毒品，罪質不同，應無加重刑度之必要等語，委無可採。　

　⒉刑之減輕之說明：

　⑴被告黃立翔就附表一編號2、3所示之販賣第二級毒品犯行，原非警方先查獲購毒者，經購毒者指述而查獲。反而係因本件執行搜索時，查獲被告張慈云持有之手機，經開啟手機內儲存之影像，疑似有被告黃立翔與他人交易毒品之影像，經詢問被告黃立翔該影像來源及所顯示之意義，被告黃立翔自行承認係販賣毒品甲基安非他命與他人，而由被告張慈云側錄儲存，且稱忘記該2購毒者為何人。其後始由警方分別於112年6月8日及同年月16日查得購毒者，而指認被告黃立翔涉犯此部分販賣第二級毒品犯行。顯然本件搜索時，警方僅能依被告張慈云手機儲存之影像，憑往昔累積之辦案經驗，主觀上懷疑被告黃立翔涉有販賣毒品之犯行，但仍欠缺販賣對象、毒品種類、販賣對價等關於販賣毒品罪構成要件之具體事證，而難認為已發覺被告黃立翔此部分販賣第二級毒品犯罪。則被告黃立翔於斯時主動坦承販賣第二級毒品犯行，並接受裁判，應符合刑法第62條前段自首之規定，爰審酌其犯行情節，就此2次販賣第二級毒品犯行，減輕其刑。

　⑵毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：

　　被告黃立翔就附表一編號2、3所示犯行，於偵、審中均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並因有二種以上刑之減輕事由，均依法先加（法定本刑為無期徒刑部分不加重）後遞減之。

　⑶本案應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

　　被告黃立翔雖供稱其本案之毒品來源為綽號「阿坤」之人、張政隆、張維峰，惟經原審函詢臺中市政府警察局第二分局有無因被告黃立翔之供述而查獲其毒品來源，業經臺中市政府警察局第二分局於112年11月10日函覆並檢附偵查報告，略以：被告經警查獲後，確有指認其毒品上手，然被告所提供之綽號「阿坤」之人，並無相關年籍資料可供查緝，無法追查；另就張政隆、張維峰部分，僅有被告黃立翔之口述，並無監視器、匯款紀錄、聯繫紀錄等資料佐證，故均無法追查等語（見原審卷第271至273頁）。足認本案各罪均無因被告黃立翔之供述而查獲毒品來源之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

　⑷關於刑法第59條規定之適用：

　①辯護人雖為被告黃立翔主張：被告黃立翔就如附表一編號2、3所示之販毒數量各僅為4公克、2公克，充其量僅為吸毒者間之互通有無而已，並非大毒梟或中小盤販毒集團，罪質顯然較輕，且被告黃立翔就此等部分犯後均能坦承犯行，顯有情輕法重之疑慮，請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止酌減其刑之濫用而嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，是此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。而此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用其他法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，始得依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。經查，本院考量販賣毒品行為對國民健康、社會風氣及治安危害重大，而被告黃立翔係智識健全之成年人，且先前已曾因施用、持有毒品案件經法院論罪科刑之紀錄，是其對於甲基安非他命係有成癮性、濫用性及社會危害性之違禁物品，販賣甲基安非他命為政府嚴加查緝之重大犯罪行為，自無不知之理，自不能以辯護人主張之上情為由，再酌量減輕其刑；且被告黃立翔如附表一編號2、3所示犯行，經依自首規定，及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，已較所犯各罪原本之法定刑大幅降低，倘再遽予憫恕被告黃立翔而依刑法第59條規定減輕其刑，除對於其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有過重而情堪憫恕之情形，併予敘明。

　②至被告張慈云雖矢口否認販賣第二級毒品犯行，然審酌其販賣毒品數量僅約2公克，交易金額僅3,000元，衡情僅屬同為施用毒品淪落人之間互通有無之情狀，與大量販賣牟利之大盤或中盤毒梟迥異，其對毒品之擴張危害，尚非嚴重，而販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，對比此等犯行危害法益之程度，堪認苛酷，按諸一般社會大眾之法感情，確有情輕法重而堪予憫恕之特別情況，因此縱科以最低法定本刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。　

　㈣上訴駁回（即原判決附表一編號1及犯罪事實欄二）部分：

　　原審法院因認被告黃立翔就附表一編號1及犯罪事實欄二所示部分犯行，罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告黃立翔已知悉毒品使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，為牟一己私利，恣意販賣毒品之行為，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；且其違法持有純質淨重達45.73公克之海洛因毒品，數量非微，所為均無足取。再衡以被告黃立翔就附表一編號1所示犯行始終否認之態度；暨其自陳為國中肄業、從事○○工程、經濟勉持、未婚、家裡沒有人需其照顧撫養之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第448頁）；另考以其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益及前科素行（累犯部分不重複評價）等一切情狀，分別就如附表一之販賣第二級毒品，量處有期徒刑10年6月，就所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，量處有期徒刑1年4月。並說明扣案如附表二編號1至7所示之海洛因，為被告黃立翔所犯如犯罪事實二所示持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之扣案毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；又前開用以盛裝海洛因毒品之包裝袋，因無法完全析離，仍有極微量之第一級毒品殘留，應視為毒品之一部，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。而被告黃立翔如附表一編號1示販賣第二級毒品之價金25,000元，為被告黃立翔本案販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審法院就此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦已充分參考刑法第57條各款規定事項，且無任何過苛之虞，而符合罪刑相當原則，應予維持。被告黃立翔上訴意旨否認附表一編號1所示之犯行，並就犯罪事實二部分，認量刑過重，而各執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

　㈤撤銷改判（即原判決附表一編號2至4）部分：

　　至原審法院就附表一編號2至4所示被告2人各販賣第二級毒品犯行，因認彼等罪證明確，而各予論科，固然有所依據。然被告黃立翔就附表一編號2、3所示販賣第二級毒品犯行，應符合刑法第62條前段規定自首之要件，原判決未予減輕其刑，已有未合。另被告張慈云就附表一編號4所示販賣第二級毒品犯行，販毒對象單一，數量、金額均非甚鉅，衡情屬同為施用毒品淪落人之間互通有無，尚有情輕法重堪予憫恕之犯罪情狀，已如前述，原判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有未當。被告黃立翔上訴意旨其執上開量刑（自首）事由，指摘原判決不當，即有理由。而被告張慈云上訴仍否認犯行，指摘原判決不當雖無理由，但其於本院認量刑因子有所變更，而執以指摘原判決量刑過重，則有理由，均應由本院將原判決附表一編號2至4所示部分撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均知毒品使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，為圖一己私利，恣意販賣毒品之行為，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，所為均無足取；再衡以被告黃立翔就附表一編號2、3所示部分始終坦承不諱，被告張慈云則否認附表一編號4所示犯行之態度；暨被告黃立翔自陳為國中肄業、從事○○工程、經濟勉持、未婚、家裡沒有人需其照顧撫養；被告張慈云自陳為高商畢業、原在○○擔任○○人員、經濟勉持、離婚、家裡尚有未成年子女2人等教育程度、家庭生活及經濟狀況（詳見本院卷第326、327頁）；再考以其等2人之本案犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益及前科素行（被告黃立翔累犯部分不重複評價）等一切情狀，分別量處如附表一編號2至4所示之刑。另審酌被告黃立翔所犯各罪犯罪時間分別在112年3、5月間，間隔不久，所犯之罪均屬侵害社會法益之犯罪，罪質均相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，及以被告黃立翔之年齡，若定以過重之應執行之刑，其效用可能隨著長期刑之執行等比例地大幅下跌，效用甚低，教化效果亦不佳，並加重國家財政無益負擔，反而有害於被告黃立翔日後回歸社會等一切情狀，就黃立翔上訴駁回部分所宣告之刑，與撤銷改判部分所宣告之刑，合定如主文第5項所示應執行之刑。

四、沒收部分：

　㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：　

　⒈扣案如附表二編號16所示之夾鏈袋1包、編號19所示之電子磅秤1臺、編號21所示之手機1具，均為被告黃立翔所有，分別為其作為分裝、秤量如附表一編號2、3所示所販賣之毒品及聯繫如附表一編號2、3所示之購毒者使用等語，業據其於原審訊問時所供明（見原審卷第83至85頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告黃立翔諭知沒收。

　⒉扣案如附表二編號8至15所示之甲基安非他命、編號17之吸食器，均為被告黃立翔供己施用毒品之用、編號18所示之帳本則係記載賭博之債務、編號20所示之手機則為其玩遊戲使用，而上開扣案物均為被告黃立翔所有，亦據其於原審訊問時陳述明確（見原審卷第83至85頁），惟卷內並無積極證據足資證明上開物品與本案有關，自均無從對被告黃立翔諭知沒收（銷燬）或追徵。

　⒊扣案如附表二編號22所示之手機，為被告張慈云所有，且有作為本案與附表一編號4所示之證人魏建文聯繫使用，業據被告張慈云於原審訊問時所陳明（見原審卷第92頁），應依依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告張慈云諭知沒收。　

　⒋扣案如附表二編號23所示之手機，雖為被告張慈云所有，然其於原審訊問時稱：幾乎沒有使用此手機等語（見原審卷第92頁）；編號24所示之現金，亦均為被告張慈云所有，然其亦稱是其工作薪資、借貸所得之現金，欲作為被告黃立翔所涉及過失致死案件賠償之用，而查被告黃立翔確實有涉犯過失致死之案件為臺灣苗栗地方檢察署偵查中（見原審卷第39頁之被告黃立翔臺灣高等法院被告前案紀錄表），是被告張慈云此部分所陳尚非全然無據，是上開物品均無證據證明與本案有關，亦皆非違禁物，自均無從宣告沒收，附此敘明。

　㈡再按販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

　⒈被告黃立翔如附表一編號2、3所示販賣第二級毒品之價金各為6,000元、3,000元，合計9,000元，既為被告黃立翔本案販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告黃立翔宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉被告張慈云如附表一編號4所示販賣第二級毒品之價金為3,000元，既屬其本案販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告張慈云宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日

　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊　真　明

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　顯　祥　　 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　秋　靜

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日

附表一：

附表二：

 

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

 

毒品危害防制條例第11條第3項

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。