113年度上訴字第815號

上  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  徐士凡

選任辯護人  葉憲森律師（法扶律師）

被      告  高嘉陽

選任辯護人  陳姿君律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度重訴字第13號，中華民國113年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第2894號、109年度偵字第2157、2683號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、公訴意旨略以：

　㈠徐士凡係前苗栗縣卓蘭鎮公所秘書（任職期間自民國103年12月25日起至107年12月24日止），承卓蘭鎮鎮長之命，綜理卓蘭鎮公所全般業務，含指揮、監督所屬辦理採購案件且為下列採購案件辦理公開評選之召集人，就下列採購案件亦為政府採購法所指之採購人員；高嘉陽於106年9月1日接任卓蘭鎮公所建設課技士，職司土木、建築等工程之設計、施工、監造等採購之招標、訂約等業務，2人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

　㈡緣卓蘭鎮公所為向財政部國有財產署（下稱國有財產署）申請撥用位於大安溪畔之「卓蘭鎮埔尾段274-（A）國有未登記土地」（下稱本案土地）以興建公園，於000年00月間以新臺幣（下同）9萬5,000元之小額採購方式，逕洽昌勝工程顧問有限公司（下稱昌勝公司）承作「卓蘭鎮埔尾段274-（A）國有未登記土地興辦事業計畫」採購案（下稱興辦事業計畫案，或稱第一案）。嗣昌勝公司歷經半年左右時間函詢相關機關，確認土地使用限制等問題，並對上開土地進行自然及人文背景調查及現況分析，再進一步繪製構想配置圖面及以8,000萬元額度製作一份包含公園、生態池、光電農棚等項目之經費概算，復將上述實質規劃內容作成用地計畫書、興辦事業計畫書以履約。其後卓蘭鎮公所以履約成果送請苗栗縣政府轉向行政院申請無償撥用本案土地，嗣於106年11月3日經行政院核准無償撥用予卓蘭鎮公所。另卓蘭鎮公所為籌措於本案土地上興建公園之經費，於同年0月間由證人即卓蘭鎮公所建設課當時承辦人劉昌鑫準備包括工作計畫書及簡報書圖等相關資料，據以經由苗栗縣政府轉向經濟部水利署（下稱水利署）提報「苗栗縣大安溪生態景觀公園亮點計畫－苗栗縣大安溪生態景觀改善」案，尋求水利署以「全國水環境改善計畫」之經費補助。其間徐士凡則商請證人即昌勝公司實際負責人林育璋協助製作準備提報之文件，嗣昌勝公司人員則節錄昌勝公司前為興辦事業計畫案履約製作完成之用地計畫書及興辦事業計畫書而作成「苗栗縣大安溪生態景觀公園亮點計畫－苗栗縣大安溪生態景觀改善」申請補助案所提報之工作計畫書及簡報書圖資料。另徐士凡則以上開申請補助案是否經水利署核准未定，而以經濟部水利署第三河川局年度例行回饋金為經費來源，囑於同年9月1日接任劉昌鑫之高嘉陽先行辦理「苗栗縣卓蘭鎮大安溼地公園亮點規劃設計案」（下稱規劃設計案，或稱第二案）採購作業。高嘉陽乃於同年9月5日簽擬以限制性招標（公開評選）方式辦理規劃設計案採購作業，經徐士凡於同年9月14日核准辦理後，高嘉陽隨即辦理公告招標，惟公告之招標文件僅在採購需求說明書載以本案規劃設計範圍為本案土地，及規劃設計主軸盡量以防洪綠能、生態景觀、觀光遊憩、教育及交通設施等對規劃設計實質意涵之描述，另未將昌勝公司就興辦事業計畫案履約完成之興辦事業計畫書及用地計畫書一併公告。嗣至規劃設計案截標日止僅昌勝公司參與競標，徐士凡及高嘉陽均明知卓蘭鎮公所為申請本案土地無償撥用一事，業已將興辦事業計畫案，委由昌勝公司就上開國有土地為自然、人文背景調查、現況分析，查詢上開土地使用限制之相關法令規定，繪製構想配置圖及包含公園、生態池及光電農棚等項目之經費概算等實質規劃設計，進而製作興辦事業計畫書、用地計畫書，且本件招標公告時未將昌勝公司履約完成之興辦事業計畫書及用地計畫書一併公告，將使其他有意參與競標之廠商無從單就公告之招標文件，取得與昌勝公司對等之資訊以與昌勝公司公平競爭。又高嘉陽已將政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第4款所規定之「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購；因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商，於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購，該廠商不得參加投標、作為決標之對象或分包廠商或協助投標廠商」列載於其陳核之招標文件所附投標須知第76點。本件規劃設計案於投標截止日既僅昌勝公司一家公司提出服務建議書參與投標，依前述政府採購法施行細則第38條及投標須知之規定，本不得決標予昌勝公司，詎徐士凡及高嘉陽竟共同基於圖得昌勝公司不法利益之犯意聯絡，於同年10月6日公開評選期日，徐士凡及高嘉陽未本於該採購案採購人員之地位宣布流標，任由評選會議繼續進行，徐士凡更本於評選會議召集人之身分就昌勝公司提出服務建議書為評分，最終以昌勝公司為合格廠商，進而於同年月11日再與昌勝公司完成議價程序，由昌勝公司以198萬元得標。其後昌勝公司完成規劃設計後，於107年8月15日完成驗付款，致昌勝公司獲得43萬5,600元之不法利益（依財政部稅務行業利潤標準，土木工程顧問業於106年及107年之淨利率為22%計算）。

　㈢嗣水利署於106年10月13日同意補助該案經費7,200萬元。高嘉陽為配合水利署同意補助附帶條件之須於同年12月底完成招標作業，乃於同年10月18日簽擬以限制性招標（公開評選）方式簽辦「苗栗縣大安溪生態景觀改善委託設計監造案」（下稱設計監造案，或稱第三案）採購作業，經徐士凡於同年月19日核准辦理，高嘉陽隨即於同年10月24日於網路上就設計監造案公告招標，並定截止投標日為同年11月6日。卓蘭鎮公所最初公告招標時亦未將昌勝公司前履約完成之興辦事業計畫書及用地計畫計畫書併為公告，嗣再於同年月31日在政府採購網將前述據以向水利署申請補助之工作計畫書及簡報書圖等資料補行公告，然其補行公告之工作計畫書及簡報書圖資料既係節錄自前述用地計畫書及興辦事業計畫書，內容未臻詳盡，且就昌勝公司以將近半年之時間調查研析之資料亦未一併上網公告，將使其他有意參與競標之廠商無從單就公告之招標文件取得與昌勝公司對等之資訊以與昌勝公司公平競爭。又高嘉陽已將政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第4款所規定之「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購；因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商，於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購，該廠商不得參加投標、作為決標之對象或分包廠商或協助投標廠商」列載於其陳核之招標文件所附投標須知第76點。嗣昌勝公司亦參與本件設計監造案投標，依前述政府採購法施行細則第38條及投標須知之規定，本不得決標予昌勝公司，詎徐士凡及高嘉陽竟共同基於圖得昌勝公司不法利益之犯意聯絡，於同年11月6日公開評選期日，徐士凡及高嘉陽均未本於該採購案採購人員地位宣布昌勝公司不得參與競標，任由評選會議繼續進行，徐士凡更本於評選會議召集人之身分就昌勝公司提出服務建議書為評分，最終以昌勝公司為評分最高之合格廠商，進而於翌日與昌勝公司完成議價程序，由昌勝公司得標。其後昌勝公司完成設計後，由卓蘭鎮公所據以發包「苗栗縣大安溪生態景觀改善工程案」，該工程案之契約金額為7,243萬5,643元，昌勝公司則依約領有設計監造費593萬2,067元，致昌勝公司獲有130萬5,054元之不法利益。

　㈣因認徐士凡、高嘉陽均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不

    能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。　　

三、公訴意旨認被告徐士凡、高嘉陽均涉犯對主管事務圖利罪嫌，無非係以被告徐士凡、高嘉陽於警詢及偵訊中之供述，及證人楊明鐃、張志煌、林育璋、朱定邦於警詢或偵訊中之證述，暨如附表所示各該非供述證據為其論據。

四、訊據被告徐士凡、高嘉陽均堅詞否認有被訴對主管事務圖利之犯行，徐士凡辯稱：我們公所的簽呈、工程等都是分層負責的，招標本來就不是我的專業。檢察官所起訴的招標案都有經過公所財政暨行政課（下稱財行課）、政風、主計核章，我才敢蓋章決行，但最後政風、主計他們都沒事，我卻被起訴圖利，我真的搞不清楚怎麼會這樣等語。辯護人為被告徐士凡辯護稱：興辦事業計畫案完成後所製作之相關資料，幾乎都是網路上可以蒐集到的，因此昌勝公司承辦該案後，再參與規劃設計案及設計監造案，並不會造成不公平競爭之情形。又卓蘭鎮公所內確有分層負責之機制，因此建設課人員有無提出用地計畫書、興辦事業計畫書，或財行課人員有無上傳該等資料，均非被告所知悉者，被告並無明知違背法律之圖利犯意等語；高嘉陽辯稱：伊在106年9月1日方歸建至建設課，當時伊並不知悉興辦事業計畫案之存在，伊僅有依前手劉昌鑫所提供之經費核定計畫書及簡報內容來擬定招標文件後，再將之移給財行課去上網公告，因此上網公告文件並不是伊的工作範圍。又因規劃設計案及設計監造案之資格標審查、評選及議價程序，伊都沒有參加，都是等到決標後案件才會移回建設課給伊續辦，所以伊根本無法如檢察官所起訴般，須於會議中宣布流標。此外，規劃設計案和設計監造案之差異，伊已有上簽會辦主計、政風，經主計、政風都核章後才繼續進行，且最後兩案也以分區分期之方式處理，並沒有任何設計規劃重疊之情況等語。辯護人為被告高嘉陽辯護稱：高嘉陽在辦理規劃設計案及設計監造案之招標時，根本不知悉興辦事業計畫案之存在，且因興辦事業計畫案之目的僅在用地取得，因此該案之相關資料內容，事實上與規劃設計案及設計監造案間不具實質關聯性等語。

五、經查：

　㈠不爭執事項：

　⒈徐士凡係前卓蘭鎮公所秘書（任職期間103年12月25日至107年12月24日），承卓蘭鎮鎮長之命，綜理卓蘭鎮公所全般業務，含指揮、監督所屬辦理採購案件且為下列採購案件辦理公開評選之召集人，就下列採購案件亦為政府採購法所指之採購人員；高嘉陽於106年9月1日接任卓蘭鎮公所建設課技士，職司土木、建築等工程之設計、施工、監造等採購之招標、訂約等業務，2人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

　⒉卓蘭鎮公所為向國有財產署申請撥用本案土地以興建公園，於000年00月間以9萬5,000元之小額採購方式，逕洽昌勝公司承作興辦事業計畫案。嗣昌勝公司函詢相關機關確認土地使用限制等問題，並對上開土地進行自然及人文背景調查及現況分析，再進一步繪製構想配置圖面，及以8,000萬元額度製作一份包含公園、生態池、光電農棚等項目之經費概算，復將上述內容作成用地計畫書、興辦事業計畫書以履約。其後卓蘭鎮公所以履約成果送請苗栗縣政府轉向行政院申請無償撥用本案土地，嗣於106年11月3日經行政院核准無償撥用予卓蘭鎮公所。　

　⒊卓蘭鎮公所為籌措於本案土地上興建公園之經費，於106年0月間由卓蘭鎮公所建設課承辦人劉昌鑫準備相關資料，包括工作計畫書及簡報書圖等，據以經由苗栗縣政府轉向水利署提報「苗栗縣大安溪生態景觀公園亮點計晝－苗栗縣大安溪生態景觀改善」案，尋求水利署以「全國水環境改善計畫」之經費補助。其間劉昌鑫則商請昌勝公司協助製作準備提報之文件，嗣昌勝公司節錄於興辦事業計畫案中履約製作完成之用地計畫書及興辦事業計畫書，作成「苗栗縣大安溪生態景觀公園亮點計晝－苗栗縣大安溪生態景觀改善」申請補助案提報之工作計畫書及簡報書圖資料。　

　⒋徐士凡因上開申請補助案是否會經水利署核准未明，乃以三河局年度例行回饋金為經費來源，囑於106年9月1日接任劉昌鑫之高嘉陽先行辦理規劃設計案採購作業。高嘉陽旋於同年9月5日簽擬以限制性招標（公開評選）方式辦理規劃設計案採購作業，經徐士凡於同年9月14日核准辦理後，卓蘭鎮公所隨即辦理公告招標，並由高嘉陽在公告招標文件之採購需求說明書載以：本案規劃設計範圍為本案土地，規劃設計主軸盡量以防洪綠能、生態景觀、觀光遊憩、教育及交通設施等，且該次公告招標未將昌勝公司就興辦事業計畫案履約完成之興辦事業計畫書及用地計畫書一併公告，嗣僅昌勝公司參與投標並得標。其後昌勝公司完成規劃設計後，於107年8月15日完成驗付款，昌勝公司因而獲取43萬5,600元之利益（依財政部稅務行業利潤標準，土木工程顧問業於106年及107年之淨利率為22%計算）。

　⒌水利署於106年10月13日同意補助經費7,200萬元。高嘉陽為配合水利署同意補助之附帶條件，即須於同年12月底完成招標作業，乃於同年10月18日簽擬以限制性招標（公開評選）方式簽辦設計監造案採購作業，經徐士凡於同年月19日核准辦理。卓蘭鎮公所隨即於同年10月24日於網路上就設計監造案公告招標，並定截止投標日為同年11月6日。卓蘭鎮公所最初公告招標時未將昌勝公司前履約完成之興辦事業計畫書及用地計畫計畫書併為公告，嗣再於同年月31日在政府採購網，將前述據以向水利署申請補助之工作計畫書及簡報書圖等資料補行公告（補行公告之工作計畫書及簡報書圖資料，係節錄自前述用地計畫書及興辦事業計畫書），嗣昌勝公司亦參與本件設計監造案投標並得標。其後昌勝公司完成設計後，由卓蘭鎮公所據以發包「苗栗縣大安溪生態景觀改善工程案」，該工程案之契約金額為7,243萬5,643元，昌勝公司依約領有設計監造費593萬2,067元，並獲有130萬5,054元之利潤（計算標準同前所述）。

　⒍以上事實均為被告徐士凡、高嘉陽於原審及本院審理中所不爭執，且經證人楊明鐃、張志煌、林育璋、朱定邦、劉昌鑫、周巧玲、吳靜宜、呂宗霖、詹坤金、陳嘉琪、劉佳萱、邱尚沅、羅振峰、郭宇軒、莊佳慧、詹加煌、蘇雲翰分別於警詢、偵訊或原審審理中證述明確（見他字第197號卷一第23至25、143至154、175至177、179至194、231至243、247至254、355至361、405至419、457至463頁，同卷二第3至6、7至12、13至16、19至20、29至30、33至42、85至93、205至213、227至236、239至245、249至253、257至263、283至285、289至304、307至311、315至321、353至359頁，偵字第2894號卷一第343至345、367至368、379至383、413至417頁，偵字第2157號卷二第7至15頁，原審卷三第37至57、133至165頁），並有如附表所示證據可佐，足認上開不爭執事項均與事實相符。　　

　㈡公訴意旨起訴被告徐士凡、高嘉陽涉有對主管事務圖利罪嫌，因此本案審理之爭點，乃係徐士凡、高嘉陽在辦理規劃設計案及設計監造案之採購時，是否有違背法令，且是否係明知猶故意為之。茲析述如下：

　⒈公訴意旨固主張：、規劃設計案之招標公告，未將昌勝公司履約完成之興辦事業計畫書及用地計畫書一併公告；、設計監造案最初公告招標時，未將昌勝公司履約完成之興辦事業計畫書及用地計畫書併為公告。嗣卓蘭鎮公所於政府採購網上，雖將據以向水利署申請補助之工作計畫書及簡報書圖等資料補行公告，然補行公告之上開資料均係節錄自前述用地計畫書及興辦事業計畫書而未臻完整，因認徐士凡、高嘉陽均有明知猶違背法令之情形。然查：　

　⑴案發當時在卓蘭鎮公所內，負責辦理採購案招標公告上網業務之人，係財行課之呂宗霖而非徐士凡或高嘉陽：

　  證人劉昌鑫於原審證述：卓蘭鎮公所針對需要上網招標的案件，是由財行課的發包中心負責上網公告，後續採購相關的程序也是由發包中心處理等語（見原審卷三第47頁），經核與證人呂宗霖於原審證述：卓蘭鎮公所是由我負責上傳招標公告，我通常都是把業務單位給我的資料整理好後上傳等語相符（見原審卷三第137至140頁）。再檢視卷附設計監造案之限制性招標更正公告（見偵字第2157號卷三第265至269頁），可見其上僅有呂宗霖填寫擬補傳電子檔文件並署名後，即由財行課課長詹人樺及秘書徐士凡於其上核章（包含徐士凡代鎮長詹坤金以甲章決行部分），而未見該公告有會辦高嘉陽並由其核章之情形。由此足認案發當時在卓蘭鎮公所內，負責辦理採購案之招標公告上網業務者確為呂宗霖，而非公訴意旨所主張之徐士凡或高嘉陽。　

　⑵公訴意旨所舉事證，尚不足以證明高嘉陽在辦理規劃設計案及設計監造案之招標時，已知悉興辦事業計畫案之存在：

　①細譯卷附卓蘭鎮公所辦理本案土地無償撥用之各該函文、卓蘭鎮公所辦理興辦事業計畫案小額採購之內部簽呈，及興辦事業計畫案之勞務結算驗收證明等資料（偵2157卷二45至254頁），可見本案土地之無償撥用申請及興辦事業計畫案，均係由劉昌鑫負責辦理，高嘉陽確未曾參與其中任何事務。

　②又依劉昌鑫於原審審理中證述：興辦事業計畫案因為已經結案了，所以我沒有將之移交給高嘉陽等語（原審卷三第38頁），經核與高嘉陽所稱：伊在辦理規劃設計案及設計監造案時，只有拿到相關簡報跟提案計畫，伊並不知悉興辦事業計畫書之存在等語大致相符（見原審卷二第319頁，原審卷三第286至287頁），復難認劉昌鑫在高嘉陽歸建建設課後，有將興辦事業計畫案之興辦事業計畫書及用地計畫書移交給高嘉陽。

　③起訴書於證據清單中雖記載依高嘉陽之供述，其於歸建建設課辦理規劃設計案之招標時，即知悉前手承辦人已發包興辦事業計畫案，且係由昌勝公司承包等情。然遍覽高嘉陽於警詢及偵訊中之供述可知，高嘉陽僅有於108年5月22日在製作廉政官詢問筆錄之當下，說明其知悉興辦事業計畫案之存在，也知悉是由昌勝公司所承包，並知悉卓蘭鎮公所有以昌勝公司製作之興辦事業計畫案成果去申請補助（見偵2894卷一第25至27頁），但高嘉陽未曾向廉政官表示「其在辦理規劃設計案或設計監造案時」，即已知悉興辦事業計畫案之存在，且知悉係由昌勝公司承包等語。又高嘉陽於108年5月23日經檢察官複訊時，亦係向檢察官表示興辦事業計畫案並非由伊所承辦，經伊事後了解，卓蘭鎮公所就是依據該標案檢附成果向水利署第二河川局申請補助等語（見偵2894卷一第101頁），高嘉陽於111年10月26日經檢察官向其詢問是否明知上情時，高嘉陽亦係向檢察官表示：我是後來審計部在調查案件時，才知道興辦事業計畫案是由昌勝公司承包的，但在發包規劃設計案跟設計監造案時，我並不知悉此事等語（見偵2894卷一第416、419頁），並於其後之偵訊及審理過程中均係為一致之供述。由此可見高嘉陽所為前開供述內容並無前後矛盾或重大扞格之處，其可信性尚屬非低，公訴意旨逕以高嘉陽前開供述，遽認高嘉陽在辦理規劃設計案或設計監造案之際，即已知悉興辦事業計畫案之存在乙節，尚難憑採。

　④起訴意旨另依據證人張志煌於警詢中證述：「（問：興辦計畫案除你、劉昌鑫、徐士凡、詹坤金知悉由昌勝公司承攬及承攬内容外，高嘉陽是否知悉？）答：高嘉陽知悉，高嘉陽從農業課調來建設課就接著承辦，包括以此計畫書向國有財產署申請土地撥用，及相關補助計畫申請，例如上開的亮點案及石虎公園案都是高嘉陽在承辦」等語（見他197卷二第210頁），據以認定高嘉陽在辦理規劃設計案及設計監造案時，即已知悉興辦事業計畫案之存在。然查，高嘉陽於106年9月1日歸建建設課前，劉昌鑫已於106年8月30日上簽辦理興辦事業計畫案之驗收事宜（見偵2157卷二第247頁），並於106年9月1日驗收完畢核發證明（見偵2157卷二第251至252頁），其上均未有高嘉陽核章之任何紀錄。經檢視卓蘭鎮公所向國有財產署申請本案土地撥用過程之相關簽呈（見偵2157卷二第46、48、49、51、64、65、68、74、233、235、239頁），可見其上均係由劉昌鑫而非由高嘉陽核章，復檢視相關補助計畫之會議出席單（見原審卷一第228、233、250、259頁），亦可見其上僅有徐士凡、張志煌或劉昌鑫之簽名，高嘉陽未曾簽名於其上，參以劉昌鑫於原審審理中證述：相關補助計畫之申請係由我辦理至補助核定為止等語甚明（見原審卷三第43頁），張志煌前開證述顯已混淆劉昌鑫及高嘉陽之工作內容，即難採憑。

　⑤起訴意旨雖質疑高嘉陽之行動硬碟內，存有昌勝公司所製作之興辦事業計畫案之相關電子檔。然經檢視該行動硬碟儲存頁面（見偵2683卷第71至72頁），可見其儲存路徑係顯示「Transcend（F：）> 嘉陽專案資料 > 昌星辦理107年度工程…」。而劉昌鑫於原審審理中對此已證述說明：法院所提示的資料夾頁面是我的資料夾，且裡面的文件也是我原本的文件。資料夾名稱後面的「107年度工程」是我打的，但前面「昌星辦理」等文字不是我打的等語（見原審卷三第37至38頁），經核與高嘉陽供稱：劉昌鑫在108年1月離職後，地政處於000年0月間有來文說要辦理本案土地之地目變更，我才去問這些資料是在誰的手上。後來經過他人告知，我才去劉昌鑫留下的電腦裡把這些資料拷貝過來等語大致相符（見原審卷三第280至281頁），自難認高嘉陽係自昌勝公司處取得上開文件之電子檔，復難認高嘉陽有在辦理規劃設計案及設計監造案前，事先取得該等文件電子檔而已知悉興辦事業計畫案之存在。

　⑥公訴意旨以上所舉事證及卷附證據，並無充分證據足以證明高嘉陽在辦理規劃設計案及設計監造案之招標時，即已知悉興辦事業計畫案之存在。

　⑶綜上，卷內事證既不足以證明高嘉陽在辦理規劃設計案及設計監造案之招標時，已知悉興辦事業計畫案之存在，則高嘉陽自無可能會將興辦事業計畫書及用地計畫書交予呂宗霖公告上網，故起訴意旨就此部分主張高嘉陽係明知猶故意違背法令乙情，尚有未洽。又因卓蘭鎮公所就採購案之招標公告上網業務，既係由業務單位與呂宗霖聯繫後，由呂宗霖負責辦理而已劃分職責明確，自難要求擔任卓蘭鎮公所秘書而綜理全般鎮務之徐士凡，對於各該採購案招標公告之上網內容猶須逐一詳細確認，而難就此苛責徐士凡。本案查無任何事證，足以認定興辦事業計畫書及用地計畫書之所以未經公告上網，係因徐士凡之故意指示所致，亦難認徐士凡有何明知猶故意違背法令之情形。　　　

　⒉檢察官起訴及上訴意旨另主張：高嘉陽既已將政府採購法施行細則第38條第1項第1款、第4款規定，均列載於規劃設計案及設計監造案之投標須知內，則當規劃設計案及設計監造案於投標截止日，均僅昌勝公司提出服務建議書參與投標時，高嘉陽及徐士凡依前述規定本不得決標予昌勝公司，因認徐士凡、高嘉陽均有明知猶違背法令之情形。惟查：　　

　⑴興辦事業計畫案之性質應屬於「可行性研究」而非「規劃」、「設計」，故提供該案服務之廠商，應不受政府採購法施行細則第38條第1項第1款規定之限制：　

　　政府採購法施行細則第38條第1項第1款規定：「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。」該施行細則第38條第1項第1款所規範並限制者係提供「規劃」、「設計」服務之廠商，不得於依該規劃、設計結果辦理之採購參加投標。但因機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4條至第6條規定，已明確區分何謂「可行性研究」、「規劃」及「設計」服務，而興辦事業計畫案依其內容，應較接近於該辦法第4條所稱之「初步踏勘及現況調查」、「計畫成本之初估及經濟效益評估」、「財務之分析及建議」、「經營管理方式之研究」等項目，故其性質上應屬於「可行性研究」而非「規劃」或「設計」服務（行政院公共工程委員會同此看法，見原審卷三第192至193頁）。因此，即便假設規劃設計案及設計監造案，均屬依興辦事業計畫案結果辦理之採購，但提供興辦事業計畫案此「可行性研究」服務之廠商即昌勝公司，於依該「可行性研究」結果辦理之採購中，應不受政府採購法施行細則第38條第1項第1款限制而得參加投標，自無檢察官所主張昌勝公司應受上開規定限制而不得參加投標之情形。

  ⑵行政院公共工程委員雖認為參照政府採購法施行細則第38條之立法說明，為避免利益衝突或不公平競爭，應擴大解釋而認「前案採購之實際服務內容或成果，與後案採購如有實質或重要關聯性，而有利益衝突或不公平競爭之情形者，即屬政府採購法施行細則第38條第1項第1款所定之『規劃』、『設計』，應受該條款拘束而不得參標」（見原審卷三第192頁）。然查：

　①政府採購法施行細則第38條之立法說明，應係在解釋該條第1項第1款之所以規範「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商」之目的，係為「避免利益衝突或不公平競爭」，但其應無意將所有「避免利益衝突或不公平競爭」之情形均含括在「規劃」、「設計」內而為限制之列。蓋若立法之際有意禁止任何利益衝突或不公平競爭情形者，則其大可如行政院公共工程委員會之解釋般，直接立法規範「廠商提供之實際服務內容或成果，與後案採購如有實質或重要關聯性，而有利益衝突或不公平競爭之情形者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商」，

　　，或於該條項增列第6款規範「其他具有利益衝突或不公平競爭之情形者」以為截堵，而無必要如現行政府採購法施行細則第38條第1項規定般，特地將其欲禁止之情狀一一明列，而如該條項第1款至第5款所示。是本於「明示其一、排除其他」之法律適用原理，法院能否如行政院公共工程委員會般，以前開方式擴張解釋政府採購法施行細則第38條第1項第1款之限制範疇，尚屬有疑。

　②益且，本案對於政府採購法施行細則第38條第1項第1款之解釋結果，將可能影響徐士凡、高嘉陽是否該當貪污治罪條例第6條第1項第4款「違背法令」之構成要件。而刑事程序就法律解釋之方法，包括文義解釋、系統解釋、歷史解釋、目的解釋等，基於罪刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑性），對於犯罪之法律要件、法律效果及犯罪追訴條件之範圍，不但不得超過文義解釋之最大範疇，更應於文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等解釋方法，作出最適當解釋，以免增加法律條文所無之限制，致害及罪刑法定原則，或不當擴大刑罰範圍，進而影響刑法安定性及明確性。尤其，刑罰係以國家強制力為後盾，動輒以剝奪人民生命、自由及財產權利為手段之制裁，自應嚴格要求其規範內容應明確，此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在。而刑罰既係國家最嚴峻之權力作用，縱有維持法秩序統一性之需求，仍應禁止就刑罰之規定為類推適用，或任意擴張文義解釋，以避免人民遭受難以預測之損害（最高法院110年度台上字第4525號判決意旨參照）。職此，在本案刑事程序中，於解釋政府採購法施行細則第38條第1項第1款之內涵時，仍應考量政府採購法施行細則既已明示僅「規劃」、「設計」服務方在規範之列，自不得任意以立法目的之需，而擴張文義解釋或類推適用至「可行性研究」服務範疇，以免在本案致生不當擴大刑罰範圍之結果。檢察官上訴意旨仍認應以擴大解釋之方法，而認興辦事業計畫案屬政府採購法施行細則第38條第1項第1款所定「規劃」、「設計」之限制範疇，實難採憑。

　③況且，即便採納行政院公共工程委員會前開擴大解釋方法，但因卓蘭鎮公所辦理興辦事業計畫案之目的，僅係欲向國有財產署申請撥用本案土地。經檢視興辦事業計畫案之興辦事業計畫書、用地計畫書（見偵2157卷二第75至183頁），復可見其服務內容如前述，主要係涉及系爭土地之初步踏勘及現況調查、興辦事業計畫成本之初估及經濟效益評估、財務之分析及建議、經營管理方式之研究等。相對於此，規劃設計案於其採購需求說明書中（見偵2157卷二第301至302頁），已載明「請依中央各部會相關補助規定作詳細規劃，以利本所後續爭取經費及協助本所提報中央各部會相關符合補助專案，規劃設計主軸盡量以『防洪綠能+生態景觀+觀光遊憩及教育+交通設施』為考量」，可見其目的及內容，係欲在本案土地上取得初步規劃設計濕地公園之成果後，俾向中央各部會（不限於水利署）爭取經費以進行建設，且其採購需求中亦未要求須以興辦事業計畫案之構想或藍圖作為基礎，而得由投標者自由創意發想。此外，設計監造案之目的及內容，依卷附經濟部函文及苗栗縣政府函文（見偵2157卷二第273至276頁），更須限縮在經濟部全國水環境改善計畫之核定內容範圍內，而須以「改善水環境、水質改善及生態復育」作為重點。則在三者之目的及內容具有此等差異之狀況下，能否認為興辦事業計畫案之服務內容及成果，與其後規劃設計案或設計監造案之採購間具有實質或重要關聯性，且能否認為規劃設計案或設計監造案，係屬於依興辦事業計畫案之結果所辦理之採購，均非無疑。

　④更甚者，即便續予假設「興辦事業計畫案之服務內容及成果，與其後規劃設計案及設計監造案之採購間均具有實質或重要關聯性」，且「規劃設計案及設計監造案，均係屬於依興辦事業計畫案之結果所辦理之採購」。然而在法院及行政院公共工程委員會對於政府採購法施行細則第38條第1項第1款之解釋，已然具有上開歧異之狀況下，能否認定不具法律或政府採購專業之徐士凡、高嘉陽，能清楚辨明上開法律規範意旨，進而於主觀上明知其等所為已違背上開法令，則更屬有疑。

　⑶此外，興辦事業計畫書及用地計畫書中關於本案土地之自然、人文背景調查，及現況分析與查詢土地使用限制之相關法令規定等部分，均屬公開資訊，可輕易透過報章、書籍、網路、履勘或洽詢主管機關以取得。又上開計畫書中關於計畫構想、構想配置圖之繪製等部分，經核亦僅係可行性研究之創意發想，因此上開內容均難認屬政府採購法施行細則第38條第1項第4款所定「其他廠商無法知悉或應秘密之資訊」，而難認昌勝公司於規劃設計案或設計監造案中參加投標，有何違反該款規定之情形。

　⒊另就卓蘭鎮公所在辦理本案土地之規劃設計案招標後，為何旋又辦理本案土地之設計監造案招標，且為何設計監造案之履約期程如此緊迫，徐士凡、高嘉陽就此是否涉有對主管事務圖利罪嫌乙節，起訴意旨雖未加指摘，仍有併予說明之必要，茲析述如下：

　⑴查依呂宗霖於原審審理中證述：因為我聽到評選委員莊佳慧在評選過程中，有質疑規劃設計案和設計監造案的重疊性很高，所以我也有產生疑慮。後來卓蘭鎮公所針對此事還有召開小型會議，當時主計跟政風也有發言反對，發言內容和莊佳慧差不多等語（見原審卷第149至154頁），固與莊佳慧於警詢中供稱：當初評選時，我有質疑規劃設計案和設計監造案之採購內容相同等語大致相符（見他197卷二第259頁），而足認評選委員及卓蘭鎮公所相關人員，均有對規劃設計案及設計監造案，在短期內於同一土地上進行發包存有疑慮。

　⑵然經爬梳規劃設計案及設計監造案採購之相關時序，如下表所示：　　

　  經核與高嘉陽供稱：規劃設計案的發包目的，是要向中央部會申請補助款，當初在發包這個標案時，我們還不知道水利署會核定補助款給我們等語（見偵2894卷一第34頁），復與徐士凡供稱：當時我們不確定前瞻計畫（按即全國水環境改善計畫）會不會給錢，所以才會先做規劃設計案，想說如果前瞻不給錢的話，我們就去跟別的部門要錢等語（見原審卷一第148頁），暨與時任苗栗縣政府水利處處長之楊明鐃於警詢證稱：伊印象中在規劃設計案發包時，還沒有水資源的補助，當時卓蘭鎮公所是想用這個案子向中央申請經費等語均吻合（見他197卷一第147頁），堪認卓蘭鎮公所確係在不知悉經濟部是否會核准全國水環境改善計畫補助經費之情況下，先以第三河川局之例行回饋金補助作為經費來源，以發包規劃設計案冀能取得初步規劃、設計成果，俾向中央各部會聲請經費以利建設。嗣因規劃設計案甫決標後未久，經濟部恰好核准卓蘭鎮公所就全國水環境改善計畫所為提案申請，並於函文中明確要求卓蘭鎮公所應於當年度年底前發包施工，否則將收回補助經費，才導致卓蘭鎮公所又緊急發包設計監造案，俾能完成水環境改善計畫之細部設計以利發包工程，此乃上開兩案發包之經過及設計監造案履約期程緊迫之緣由。再者，規劃設計案如上表所示，確係等到設計監造案已完成並決標工程標後，方召開第一次地方說明會以確認規劃設計之內容及範圍，且依高嘉陽於原審審理中所提出之相關圖說（見原審卷二第343至347頁），復難認規劃設計案及設計監造案，有何重複編列費用而為相同之履約成果之情況，自難認徐士凡、高嘉陽就此涉有對主管事務圖利罪嫌。

　⑶呂宗霖於警詢雖曾稱：伊有自主發現規劃設計案及設計監造案之發包存有疑慮，但因徐士凡很強勢，不顧伊和主計、政風之反對，因此伊只能照辦等語（見偵2157卷二第9至15頁），但呂宗霖於原審審理中改口證稱係評選委員提出質疑後伊才發現問題等語（見原審卷三第150頁），且經原審就徐士凡是否曾強勢反對乙節向其確認時，呂宗霖均未回答，或遲疑甚久後方回答，且其回答內容係「好像是」、「已無印象」等語，而伴隨高度之不確定性（見原審卷三第149至154頁）。考量斯時徐士凡既已非呂宗霖之上司，復已入監執行，則呂宗霖當無刻意包庇或忌憚徐士凡之必要，故自呂宗霖於原審審理中作證之內容及其情狀以觀，並參以高嘉陽曾上簽說明規劃設計案及設計監造案之差異，然政風及主計均未於簽稿會核單上表示反對意見乙節（見偵2683卷第47至49頁），呂宗霖於警詢所陳內容是否可信，尚有疑慮。

　⑷張志煌於警詢雖曾稱：伊曾質疑規劃設計案及設計監造案不能決標予昌勝公司，所以伊有找高嘉陽跟呂宗霖討論是否能依法廢標等語（見他197卷二第211頁），然因呂宗霖於原審審理中已明確結證並無此事（見原審卷三第145至146頁），經核與高嘉陽於原審審理中供述之內容相符（見原審卷三第278至279頁），亦難認張志煌前開證述內容確與事實相符，併此敘明。　　　

六、綜上所述，檢察官所舉之事證，尚不足以證明被告徐士凡、高嘉陽有何明知猶故意違背法令之情形，均如前述，自不得以對主管事務圖利罪責相繩之。是本件尚屬不能證明被告犯罪，原審判決因而諭知被告徐士凡、高嘉陽均無罪，並無不

    合。檢察官上訴意旨仍持己見認㈠應擴張解釋政府採購法施行細則第38條第1項第1款之限制範疇、㈡昌勝公司參加投標之服務建議書與計劃書等相似度高而具有實質或重要關聯性，認被告2人應有圖利之故意，指摘原判決不當，尚難採憑，已如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官陳昭銘提起上訴，檢察官林子翔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　17　　日

            刑事第六庭    審判長法　官  吳  進  發 

　　　　　　 　　　　　　　　   法　官  尚  安  雅

　　 　　　　 　　　　　　      法　官  許  冰  芬

以上正本證明與原本無異。     

被告不得上訴。

檢察官上訴以刑事妥速審法第9條第1項所列事項為限。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  黃  粟  儀

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令抵觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

【附表】