113年度金上訴字第1222號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  羅元鴻

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度原金訴字第26號中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度少連偵字第49號），提起上訴及移送併辦（移送併辦案號：同署113年度偵字第25971號），本院判決如下：

原判決關於刑及定應執行刑部分均撤銷。

上開撤銷部分，丙○○各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。

一、程序方面：

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官（以下稱檢察官）不服原判決提起上訴，被告丙○○（以下稱被告）並未上訴。檢察官上訴書及公訴人於本院行準備程序、審理時均明白表示僅對於原審量刑部分提起上訴（本院卷第15至16、59、101頁），故本案上訴範圍不及於原審所認定之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分，本院僅就原判決量刑部分為審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。

二、檢察官上訴意旨略以：本案被告夥同共犯全尚恩及張姓少年組成車手集團，負責配合詐欺集團指示，駕車持人頭帳戶提款卡前往各處提款機，輪流提款、監控、把風，並將所提領之詐欺贓款交予上游詐欺集團成員，以此方式製造金流斷點，以掩飾、隱匿詐欺所得之去向，致本案多位被害人誤信詐欺集團之詐術，因而陷於錯誤，匯款至詐欺集團所掌控之人頭帳戶內，再由被告等人提領後交予上游，造成被害人金錢追償無著，所受損害顯然非輕，然被告事後均未對被害人所受之損害有何補償，原審量刑時僅從輕量處被告上開科刑，且本案被告所從事詐欺集團之分擔行為在於處理贓款之犯罪環節，處刑時本應側重非難其洗錢行為，原審又未採洗錢防制法併科予罰金之刑，法律評價尚有不足，與被害人所受之損害亦不相當，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、涉及本案刑之變動部分之新舊法比較：

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。次按所謂法律不能割裂適用一詞，係源自最高法院27年上字第2615號判決先例所引「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文」之判決文字所指「不能割裂而分別適用」等旨，即所謂法律不能割裂適用之說。然對於易刑處分、保安處分等規範，實務見解均已明文採取與罪刑為割裂比較而分別適用最有利於行為人之條文，此有最高法院96年度第3次刑事庭會議決議可參；又參諸行為人明知而轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，其行為同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬法條競合關係，最高法院向依所謂重法優於輕法原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。惟如行為人於偵查及(歷次)審判中均自白者減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有特別規定，相較於就此並無特別規定的藥事法，基於法條競合特別關係下的「全部法優於一部法」原則，對於行為人的犯行必須充分評價，始符憲法罪刑相當性原則之要求。因而行為人轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量時，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，惟如行為人於偵、審程序中自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所謂法律整體適用不得割裂原則，於刑之減輕、沒收等特別規定，並無適用餘地，而仍得割裂適用，此為最高法院最近統一之見解。是以，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，暨行為人對法秩序之合理信賴，自非不能分別適用，而給予行為人較有利之認定，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。

　㈡刑法加重詐欺取財罪及詐欺犯罪危害防制條例部分：

　⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日經總統令公布，並於同年8月2日施行。該條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，又該條例第44條第1項、第2項分別規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。」，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質。本案被告所犯均係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，於行為時詐欺犯罪危害防制條例尚未公布施行，且其犯行均未構成詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項各款之加重要件，自無新舊法比較之必要，而應適用未修正之刑法第339條之4第1項第2款規定。

　⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條前段增訂：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，此所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪(該條例第2條第1款第1目)，且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間與上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。又具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。則行為人行為後法律因增定刑罰減輕規定者，因有利於行為人，乃例外承認有溯及既往之效力。而其他刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免）事由之規定，性質上係廣義刑法之分則性規定，倘刑法本身並無此減免規定，法院於不相牴觸之範圍內，自應予適用，以維法律之公平與正義（最高法院113年度台上字第3734號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中、原審審理及本院審理時均自白所犯三人以上共同詐欺取財罪（少連偵49號卷第49至50、60至65頁、他902號卷第221至224、228頁、原審卷第38、85、104頁、本院卷第101至105頁)，且無證據證明被告已實際取得報酬而有任何犯罪所得，其亦無庸繳交犯罪所得，則其所犯加重詐欺取財罪，自應適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。

　㈢一般洗錢部分：

　⒈被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，於同年8月2日施行，修正前之一般洗錢罪原規定於14條第1項：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後則將一般洗錢罪之條次變更為同法第19條第1項，並修正後規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，經比較新舊法，其中洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元之洗錢罪，其最重本刑自有期徒刑7年調降至5年，依刑法第35條第2項前段，以新法有利於被告，此部分應適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段之規定。

　⒉被告行為時之113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，再於113年7月31日修正公布後將原條文之條次及項次變更為同法第23條第3項，該修正後係規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法之適用，修正前規定在偵查及歷次審判中均自白者，得減輕其刑；修正施行後則規定在偵查及歷次審判中均自白者，且如有所得並自動繳交全部所得財物者，始得減輕其刑；修正後之減刑要件顯較嚴格，經比較適用結果，修正後洗錢防制法第23條第3項前段之規定，雖未較有利於被告，然被告亦於警詢、偵查中、原審審理及本院審理時均自白所犯之一般洗錢罪（少連偵49號卷第49至50、60至65頁、他902號卷第221至224、228頁、原審卷第38、85、104頁、本院卷第101至105頁），且無證據證明被告已實際取得報酬而有任何犯罪所得，其亦無庸繳交犯罪所得，已如前述，被告所為符合上開修正前、後自白減刑之規定，修正後洗錢防制法第23條第3項前段自白減刑規定，並無較不利於被告之情形，自應適用修正後洗錢防制法第23條第3項前段之規定，予以減輕其刑。

四、刑之加重、減輕事由：

　㈠被告本案加重詐欺取財犯行時，為成年人，少年張○成則未滿18歲，且被告知悉張○成係未滿18歲之少年，業據被告於原審準備程序中供稱：我是進去之後才跟他有交集，我知道他是少年等語明確(原審卷第86頁)，是被告與少年張○成共犯附表編號1至8所載犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

　㈡被告就其所為如附表編號1至8所示三人以上共同詐欺取財之犯行，於偵查及歷次審判中均自白，且無證據證明被告已實際取得報酬而有任何犯罪所得，其亦無庸繳交犯罪所得，已如前述，均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

　㈢次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。查被告於偵查中及歷次審判中均自白一般洗錢犯行，且無證據證明被告已實際取得報酬而有任何犯罪所得，其亦無庸繳交犯罪所得，已如前述，另被告於偵查及歷次審判中亦自白參與犯罪組織犯行（少連偵49號卷第49至50、60至65頁、他902號卷第221至224頁、原審卷第38、85、104頁、本院卷第101至105頁），原均應依修正後洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，減輕其刑，然被告所犯一般洗錢罪及參與犯罪組織罪均係屬想像競合犯其中之輕罪，並從一重論處加重詐欺取財罪，故就上開部分減刑事由，於依刑法第57條規定量刑時一併審酌。又按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文，惟被告參與犯罪組織，負責擔任提領款項之車手工作，難認其參與情節輕微，自無上述減輕或免除其刑規定之適用餘地。

五、撤銷改判之理由：

　㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

　⒈洗錢防制法業於113年7月31日修正公布，於同年8月2日施行，經比較新舊法結果，依刑法第2條第1項後段規定，應適用有利於被告之修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，而修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定，並無較不利於被告之情形，而得逕予適用，其理由均已如前述，此均為原審量刑時未及比較適用，尚有未妥。

　⒉被告於偵查及歷次審判中均坦承犯行，且無犯罪所得，自無庸繳交犯罪所得，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，已如前述，原審未及審酌上情，而未依前開規定減輕其刑，容有未洽。

　⒊按刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑6月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑6月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。原審考量本案告訴人等遭詐騙所匯款之金額尚非鉅，被告參與本案詐欺集團擔任車手之期間尚短，且僅為底層之車手，並非居於本案詐欺集團核心成員之地位，及所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等情，而經整體評價後，裁量不再併科輕罪之罰金刑，原審業已敘明經整體評價而審酌上開各情後，不予併科輕罪罰金刑之理由，自難謂為違法。

　⒋綜上所述，本案被告有上開應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑之情形，且原審未予併科輕罪即洗錢罪之罰金刑並無違法之處，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕及未併科罰金刑，雖無理由，惟原判決既有前揭⒈、⒉所載可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判，原判決對其所定應執行刑因此失所依附，應一併予以撤銷。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知現今社會詐欺事件層出不窮，且詐欺集團常利用他人帳戶進行詐騙，以此方式製造金流斷點，致檢警單位難以查獲源頭，竟仍分擔前揭工作而共同為本案犯行，貪圖可輕鬆得手之不法利益，價值觀念偏差，且造成社會信任感危機，侵害告訴人等之財產權，所生危害程度及惡性非輕，所為亦造成告訴人等損失財物非微，行為實值非難，惟念及被告犯後坦承犯行，合於修正後洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，得作為量刑上之有利因子，參以被告自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況（本院卷第104、105頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。另本案被告所犯之三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，本院審酌刑法第57條所定各款量刑因子，經整體評價後，分別科處被告如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不過度評價之考量，不併予宣告輕罪即洗錢罪之罰金刑。

　㈢定應執行刑部分：

　⒈數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

　⒉本案本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告所犯如原判決犯罪事實欄一所示之加重詐欺取財罪共8次之犯行，均係參與同一詐欺集團擔任提領款項之車手工作，其行為態樣、動機及犯罪同質性甚高，僅係不同之告訴人；再審酌各罪之不法與責任程度，侵害法益之綜合效果，以及各罪依其犯罪情節所量定之刑，兼衡刑罰矯正惡性及社會防衛功能等因素，數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，衡量定應執行刑時，所生刑罰邊際效應遞減及合併刑罰痛苦程度遞增，及對被告施以矯正之必要性，就被告加重詐欺取財8罪之宣告刑定其應執行刑如主文第2項所示。又原判決所宣告之刑合計為9年7月，原審僅定應執行刑有期徒刑1年8月，顯屬過輕，被告雖有應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，本院判處之宣告刑較原判決之宣告刑為低，然經本院依前開整體評價後，仍定如原判決之應執行刑有期徒刑1年8月，以符公平正義及罪刑相當原則，附此敘明。

六、檢察官移送併辦之犯罪事實，與檢察官起訴書所指關於告訴人乙○○、丁○○遭詐騙之犯罪事實相同，為事實上同一之案件，顯係原已經檢察官起訴，而由原審予以審理，並已為實體判決（即如原審判決附表一編號1、2所示之犯罪事實），並無犯罪事實之擴張或縮減，雖本案檢察官係就原審判決刑之一部提起上訴，惟檢察官移送併辦之事實，既已經原審予以審理，本院認當無再予退併辦之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官林芳瑜移送併辦，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官蕭有宏、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　郭　瑞　祥

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡　宜　如

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　玉　聰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　姁　穗

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

附表：

附錄本案論罪科刑法條： 

刑法第339條之4第1項

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

修正後洗錢防制法第19條第1項

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。