113年度金上訴字第1272號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  劉博文

                    籍設臺中市○區○○里0鄰○○街000號                      （臺中○○○○○○○○）

選任辯護人  王一翰律師（法扶律師）

上  訴  人  

即  被  告  黃慧娟

                    籍設臺中市○區○○里0鄰○○街000號                      （臺中○○○○○○○○）

選任辯護人  林傳智律師（法扶律師）

被      告  凱若琳實業股份有限公司

代  表  人  劉博文

上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度金重訴字第1105號中華民國113年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第32775、37022號、111年度偵字第12758、12774號，移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第4984、29284號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於黃慧娟共同與法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪部分，及定其應執行刑部分撤銷。

黃慧娟共同與法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年陸月。

其他上訴駁回。

黃慧娟前開撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年貳月。

　  犯罪事實及理由

二、本件檢察官雖對上訴人即被告（下稱被告）劉博文、黃慧娟，及被告凱若琳實業股份有限公司等均提起上訴，惟檢察官於上訴書已載明係對原判決關於被告劉博文、黃慧娟均另涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，被告劉博文另涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢等罪嫌，被告凱若琳實業股份有限公司應依銀行法第127條之4規定科以同法第125條第1項所示之罰金刑等，而經原審不另為無罪諭知部分，認有所違誤，而提起上訴。且檢察官於本院審理時已明示上訴範圍為原審關於被告劉博文、黃慧娟均另涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，被告劉博文另涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢等罪嫌，被告凱若琳實業股份有限公司應依銀行法第127條之4規定科以同法第125條第1項所示之罰金刑等，經原審不另為無罪諭知部分，提起上訴等語（見本院卷一第276頁）。而查被告黃慧娟係就原審判決有罪部分全部提起上訴，是關於被告黃慧娟部分，本院審判之範圍應為全部上訴（包括檢察官上訴被告黃慧娟原審不另為無罪諭知部分）。

三、被告劉博文於本院審理時均已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院審理程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷二第298、383頁)，而關於被告劉博文經原審不另為無罪諭知部分，經本院審理結果認檢察官此部分之上訴並無理由（詳後述），且被告劉博文就有罪部分既已經明示係對刑提起一部上訴，是原審關於被告劉博文是否另犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪而不另為無罪諭知部分，即與經判決有罪之非法經營銀行業務與洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪等犯行，無想像競合犯之裁判上一罪之關係，而不屬於有關係部分，不應視為亦已上訴。從而，關於原審判決有罪部分中之被告劉博文部分，上訴範圍均只限於原判決量刑部分，其餘部分，則均不在上訴範圍，依上揭說明，本院關於被告劉博文有罪部分均僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍。

四、雖被告劉博文僅就原審量刑部分提起一部上訴，則除量刑以外之其他部分（犯罪事實、證據取捨及論罪等），並非本院審查範圍；惟被告黃慧娟之有罪部分，則是全部上訴，為便於對照，且易於說明，以下本判決附件、附表一、附表二、附表三之一、附表三之二、附表三之三與原審判決附件、附表一、附表二、附表三之一、附表三之二、附表三之三相同，均予保留。

一、犯罪事實：

　㈠劉博文係址設臺中巿北區○○○○0段000號00樓之「凱若琳實業股份有限公司」（下稱凱若琳公司）之實際負責人（民國105年12月22日至108年9月9日、109年3月4日迄今為凱若琳公司登記負責人），為實際掌理凱若琳公司業務營運之人，對外自稱為凱若琳公司總裁；黃慧娟則係劉博文之配偶暨凱若琳公司之發起人兼監察人，對外自稱為凱若琳公司董事長。詎其等竟共同為下列行為：

　⒈「日本鈺鼎不動產投資事業」方案（不含凱若琳公司）：

　　黃慧娟及劉博文均明知除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，自105年10月間起，陸續在上址凱若琳公司總公司及其臺南營業所（址設臺南市○○區○村○街00號）不定期舉辦多場公開說明會，聲稱劉博文為「日商鈺鼎株式會社」之臺灣區委託代理人，並宣稱投資「日本鈺鼎不動產投資事業」方案，每1投資單位躉繳為新臺幣（下同）110萬元，並保證領回本金及支領紅利，亦即自投資時之第11個月起，可逐月分別領取3600元、2萬1800元、4萬元、5萬8200元、7萬6400元、9萬4600元、11萬2800元、13萬1000元、14萬9200元、16萬7400元、18萬5600元、20萬3800元、22萬2000元及24萬200元不等之紅利，2年期滿累計可領回170萬6600元，亦即投資1單位2年期滿可獲利60萬6600元，保證1年投資報酬率27.6%（計算式：〔170萬0000-000萬〕/ 110萬/2＝27.57%）。黃慧娟及劉博文2人復提供黃慧娟名下之紐西蘭基督城農場渡假村、日本那須溫泉渡假村及臺中亞太雲端辦公大樓00樓0室等3筆不動產做為本件投資方案之擔保品，並表示甲方（鈺鼎株式會社）提供之不動產總價值為5億元，僅發行2億5000萬元之不動產投資收益憑證，亦即提供之資產債權保證是投資人投資價值之2倍，藉此吸引不特定民眾投資購買「日本鈺鼎不動產投資事業」方案，致使如【附表一】所示之民眾林玉英等多人，於如【附表一】所示之日期，以躉繳方式分別投資如【附表一】所示之110萬元至1980萬元不等之資金，購買1單位至18單位不等之投資方案，並推由劉博文出面與投資人簽訂「鈺鼎集團日商鈺鼎株式會社不動產投資契約暨受益憑證」後，再由前開投資人匯款至劉博文之合作金庫商業銀行文心分行帳號0000000000000號等存款帳戶，以此方式非法經營銀行業務，對多數人累計吸收資金達6695萬5000元（起訴書附表一之記載部分有誤，爰更正如【附表一】所示）。

　⒉「公開招募認購凱若琳公司股票」方案（含凱若琳公司）：

　　黃慧娟及劉博文均明知依證券交易法第22條第1項之規定，有價證券之募集及發行，非向主管機關行政院金融監督管理委員會（即金管會）申報生效後，不得為之，復明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以投資名義收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利，竟共同基於未經申報募集發行有價證券及非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，自107年3月起，在凱若琳公司臺南營業所舉辦公開說明會時，宣稱凱若琳公司具有發展遠景，為實現照顧會員之承諾，欲透過股權認購，讓會員成為凱若琳公司股東，進而分享公司整體營運利潤，並承諾每年固定配發10%股利，同時聲稱凱若琳公司預計將於109年間上市上櫃云云，而以每股價格30元及最小認購張數10張為原則（每張1000股，每張股票價格3萬元）之方式，公開向會員招募簽署「股權買賣契約書」認購凱若琳公司股票，並在「股權買賣契約書」中載明投資人認購股權數量、價格及「每年配發至少10%股利」字樣，且標示能自由轉讓等條件，致使如【附表二】所示之會員林倖米等9人，分別於如【附表二】所示日期，投資如【附表二】所示之金額，並與凱若琳公司代表人劉博文簽署符合證券交易法第6條第2項擬制有價證券規定之「股權買賣契約書」，認購如【附表二】所示之凱若琳公司6張至70張不等之股票，並將股款交由汪秀惠轉匯或直接匯款至劉博文之合作金庫銀行文心分行帳號0000000000000號或中國信託商業銀行臺中分行帳號000000000000號存款帳戶，以此方式非法經營銀行業務，對多數人共計招募認股216張，合計取得648萬元之股款。

　㈡嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查處派員持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，於110年11月9日，前往劉博文位在臺中市○○區○○路0段000號3J之居所及凱若琳總公司上址執行搜索，當場扣得如【附件】所示之物，始循線查悉上情。

　㈢案經汪秀惠等人共同委由賴忠明律師及洪綠鴻律師告發，及林玉英委由王啓任律師及徐家媛律師告發，暨法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵查起訴及移送併案審理。

二、證據能力部分：

　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人汪秀惠、林倖米、蔡秉成、蔡佩霖、蔡景棟、林錦裕、邱育嫻、趙來春、邱麗貞、林建丞、周聰明、馬志信、張美舒、蘇祐謙、林玉英、鄒博丞、王玉英、陳張金盆等人於警詢中之陳述，屬被告黃慧娟以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告黃慧娟之辯護人於原審審理時爭執其證據能力，復查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，上開證人於警詢中之陳述，應均無證據能力。

　㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決其餘引用被告黃慧娟以外之人於審判外之言詞及書面陳述，則檢察官、被告黃慧娟及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷一第278至279頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

　㈢關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠被告黃慧娟於原審及本院固坦認與被告劉博文為夫妻關係，且自凱若琳公司設立登記時起迄今為凱若琳公司之監察人，曾應被告劉博文所託提供名下紐西蘭基督城農場渡假村、日本那須溫泉度假村及台中亞太雲端辦公大樓00樓0室等3筆不動產，作為「日本鈺鼎不動產投資事業」方案之擔保品等情不諱，惟矢口否認有與被告劉博文基於共同犯意聯絡而為上開犯行，辯稱：我在紐西蘭商凱若琳股份有限公司廢止前，擔任該公司董事長，但並非本案凱若琳公司之董事長，且沒有參與我先生劉博文這幾個投資案的規劃、執行，從證人林玉英、鄒博丞、王玉英、劉博文等人證述可知道實際上都是劉博文一人在操作，我並沒有參與本案，雖然我偶爾會到劉博文舉辦的說明會，但一年只有去一次而已，我有帶人去日本那須溫泉渡假村參觀我的事業，但這僅是對於有達成業績目標之人招待去日本遊玩而已，我支持我先生劉博文，所以有提供我名下的不動產做為擔保云云；被告黃慧娟之原審及本院辯護人則為其辯護稱：被告黃慧娟早年擔任紐西蘭商凱若琳股份有限公司（已於101年8月20日為廢止登記）董事長，案發當時僅係形式上掛名凱若琳公司之監察人，並未實際主導任何決策或參與凱若琳公司之業務推展事宜，此有同案被告劉博文(110年11月9日警詢筆錄)及其他證人王玉英(110年10月13日偵訊筆錄)、鄒博丞(110年10月13日警詢筆錄)、林玉英(110年11月4日偵訊筆錄、111年2月14日偵訊筆錄)警詢及偵訊時之供述内容可佐證，自不得僅以他人在外以「董事長」名義稱呼被告黃慧娟而認被告黃慧娟確有參與凱若琳公司決策或業務，是偵查檢察官認定被告黃慧娟涉及本案投資方案之招募，且有獲取投資人資金行為，因而涉犯銀行法第29之1條罪嫌，應有誤會，應為無罪諭知。退萬步言，倘若法院認定被告黃慧娟有參與招募投資之事實，然本案所涉投資案並無存有顯不相當之獲利誘因，「日本鈺鼎不動產投資事業」投資方案利息為27.6%、「招募凱若琳公司股票」投資方案利息為10%，不論依何種投資方案，投資人預期獲利之年利率，均不逾30%，反觀一般民間借貸利率，動輒達年利率30%，投資報酬率相當可觀，雖帶有風險仍有許多民眾藉此管道賺取其間之差距利率。此外目前市面上其他類型之投機性金融商品，預期獲利高於本案投資方案者，亦在所多有，縱使獲利較低之儲蓄險相關投資商品，亦有部分投資方案與本案所涉之投資方案獲利程度相當；揆諸銀行法第29條之1立法目的在於保障交易安全，維持金融秩序，倘若行為人推出投資報酬率明顯高於市場行情之投資商品，致使接觸商品的大眾「無法抗拒」極高獲利的吸引力，紛紛投入資金，則行為此種吸金行為便會觸犯銀行法第29條之1，而違犯銀行法第29條之1規定屬於高刑度之刑事犯罪，基於刑法謙抑思想及刑罰最後手段性原則，在判斷是否構成「與本金顯不相當之報酬」犯罪構成要件時，實不應僅單憑國内金融機構之定存利率作為判斷之唯一標準情形，應綜合考量判斷民間借貸習慣及金融市場動態，投資交易市場上是否存有其他與行為人所推出之投資方案獲利程度相當之投資管道，若有其他預期獲利相當之投資管道，則行為人所推出之投資方案對於投資人而言應不具「絕對優勢」，則縱有不當之處或存在投資糾紛，惟因尚無違背銀行法第29條之1立法目的，仍不得以銀行法第125條第1項罪刑相繩，投資人應循其他民事訴訟程序以資救濟；本案投資方案預期獲利之年利率多數落在10%左右，「日本鈺鼎不動產投資事業」方案預期獲利之年利率雖較高，但仍未逾年利率30%，若投資人為追求高報酬之獲利目的，目前投資市場上仍存有各種其他投資管道可滿足投資人獲取高報酬之投資目的，本案所涉之投資方案應尚無「絕對優勢」得排除投資人選擇其他投資產品之意願，是本案之投資方案之預期獲利實無構成與本金顯不相當之情形，被告黃慧娟應無構成銀行法第29條之1罪嫌。縱認起訴書所載犯罪事實為真，惟自上開證人及同案被告劉博文之供述足見，被告黃慧娟並無共同參與投資方案之謀劃，僅係因與多位投資人因先前從事紐西蘭商凱若琳股份有限公司之初乳產品銷售而結識，而於同案被告劉博文舉辦聯誼活動時，基於夫妻情誼且為與到場之舊識友人敘舊而出席活動，並於現場上台簡短發言致意，尚難據此認定被告黃慧娟即有共同參與投資案之犯罪事實存在。綜上所述，公訴意旨所提出之證據，並無法證明被告黃慧娟參與或涉入凱若琳公司之投資契約抑或與劉博文間有何犯意聯絡或行為分擔，是以被告黃慧娟自無成立共同正犯之可能；被告黃慧娟僅因與被告劉博文為配偶身份，故基於夫妻情誼努力讓事件圓滿落幕，協助被告劉博文處理後續事宜，卻遭告訴人等指摘為共同被告，實有違誤，請為被告黃慧娟無罪之諭知等語。

　㈡經查：

　⒈證人汪秀惠於110年11月9日偵訊中具結證稱：黃慧娟主要是大型說明會的時候才會出現，劉博文是負責在說明會講具體的投資方案，而黃慧娟主要是說明凱若琳公司的遠景，例如說她會講到股票會借殼上櫃上市，還有會投資日本的美容學校及溫泉會館。我們都稱劉博文是凱若琳公司的總裁，黃慧娟我們稱呼她董事長或總經理，但我後來大部分都稱呼她董事長，總經理主要是早期做直銷的時候叫的等語（見偵37022卷一第62至63頁）、於111年2月14日偵查中亦具結證稱：我們當初是會擔心凱若琳公司倒了，但黃慧娟說不會，她保證會將錢還給我們，因為她將錢拿去投資日本、大陸的不動產獲利很好等語（見他字卷三第147頁）；證人林倖米於110年11月4日偵訊中具結證稱：每次大型說明會的活動劉博文跟黃慧娟都會到，黃慧娟因為是董事長，所以她都會在台上跟投資人講公司的未來及展望等語（見他字卷三第72頁）、於111年2月14日偵查中亦具結證稱：「問：《提示110年12月27日刑事陳報狀暨證二之告訴人林倖米手機錄音》你於107年3月22曰在臺南永康桂田酒店責賓室係參加何活動？又投資人除了你們以外尚有何人？）這份是我錄的。當初劉博文及黃慧娟是為了凱若琳公司的徤康契約及不動產投資契約及股票投資契約而來的 ，因為他們要來跟我們會員解說，尤其是黃慧娟要來跟我們解釋因為她將凱若琳公司收來的錢拿去日本及大陸投資不動產及股票，她當天就是來跟我們說她拿去做這些投資會有很妤的獲利，絕對不會虧待我們凱若琳公司投資人的錢，因為她說她在那邊操作的獲利很好。」等語（見他字卷三第147頁），且有告訴人林倖米提出之【告證5】有107年7月22日在臺南桂田酒店說明會中被告黃慧娟上台致詞的照片（見他字卷二第41頁）、【告證16】在墾丁悠活辦的會員聯誼活動時被告黃慧娟上台致詞之照片（見他字卷二第379頁）可資佐證；證人林錦裕於112年12月22日原審審理時具結證稱：在臺南桂田酒店有開一場大型說明會，被告黃慧娟、劉博文都有參加，也都有輪流上台說明不動產投資事宜，被告黃慧娟叫我們不用緊張，凱若琳公司若倒了，臺中這裡一間房子壹億多，凱若琳公司這裡，要還我們錢不是那麼困難，還有紐西蘭、日本也有不動產。會員投資確認書上他們的不動產擔保品有紐西蘭基督城農場度假村、日本那須溫泉渡假村、臺灣臺中亞太的辦公大樓28樓A室，就是被告黃慧娟所說的不動產，她說她名下的不動產會拿出來，要大家投資日本不動產的部分完全不用擔心，而且她們二人也有帶我們去日本那須旅遊；平常在說明會稱呼黃慧娟董事長、劉博文總裁，會稱呼黃慧娟為董事長，是因為她跟我們介紹時就介紹她是董事長，所以我認為凱若琳公司的董事長是黃慧娟；劉博文、黃慧娟在私下場合及說明會上都有宣稱在日本那須有投資溫泉會館，及與日本美容學校有建教合作，並且在106年4月帶領會員到日本那須參觀這兩處所，要以其所有的紐西蘭基督城農場渡假村，日本那須溫泉渡假村，及臺灣臺中亞太雲端辦公大樓00樓0室，做為日本鈺鼎不動產投資事業投資方案的擔保品，並宣稱有保證本金及紅利等語（見原審卷二第434至437頁、第447頁、第450頁）；證人邱育嫻於112年12月22日原審審理時具結證稱：投資不動產的說明會是舉辦在桂田酒店；剛開始劉博文私下講他老婆在那邊認識很多房地產，認識很多很有能力的人，他要在那邊投資不動產，獲利會比健康契約還好，利潤還高，那時說要投資不動產，問我們要不要投資，開放給我們這些會員去投資；要黃慧娟出來講，我們會比較有信心。投資不動產的說明會黃慧娟也有出現，她跟我們說目前日本投資不動產的情況，她說那須有一塊高爾夫球場，只要她買下來就可以直接獲利好幾億，所以我們投資不動產的獲利會比較高，那時我們就是這樣才有投資不動產的部分；她帶我們去日本，還有投資美容學校，說要投資那邊的地；他們兩夫妻都有講不動產擔保品，還拿不動產資產影印的資料給我們看，但我們只看一下，沒有仔細看；他們講的信心滿滿，就說那一塊地，我們投資進去，他買下來就可以賺好幾億了，讓我們相信這是穩賺的。黃慧娟不是每次都出席，重要的大活動，比較多人的時候她會出來。她不定期會出席，她有時候在日本，從日本回來就會安排，過來跟我們打打氣，說那個說明會讓我們更有信心。黃慧娟在台南說明會時有說明相關的不動產狀況，類似像介紹日本不動產投資現況，因為不動產的投資金額比較大，我們要投資的話，就是要給我們信心，我們才會投資，所以她那時下來有跟我們說日本的產業；她有說她投資的標的是美容學校，還有一個高爾夫球場說要賣，很多人要買，因為她的關係比較好，只要她買下來，那一塊現在就可以直接獲利好幾億，就是直接跟我們講，這樣我們當然會想說，妳的能力那麼好，只要買下來，我們都是穩賺的，而且妳標的物都已經看到了，就是不動產她已經都講好了，只是說我們支付進去，就可以飆起來，買地買起來；我們是因為她們一直講說我們要相信她們，我們相信她們、跟著她們，我們就會賺錢。她們沒有講，我們也不會投資；我們想說鈺鼎不動產投資事業是他們兩個在用。因為他有帶我們去看日本的狀況，然後他又信心滿滿說那邊只要買下來，就是賺錢的。所以在鈺鼎負責人是誰，我們沒有詳細看，他契約拿出來，寫的時候我們是大約看一下，他有寫不動產擔保，我們大概看一下，他說相信他們就可以賺錢。他們說黃慧娟是董事長，我也稱呼黃慧娟董事長，劉博文也說黃慧娟是董事長，連公眾場合也說歡迎我們董事長。黃慧娟也沒有跟我們說過「凱若琳公司是劉博文所有，跟她完全沒有關係，她也完全不知道劉博文說的健康契約或不動產或認購公司股票的事情」；黃慧娟沒有特別跟我解釋說，她跟凱若琳公司沒有關係，在我的主觀認為，她就是凱若琳公司的董事長等語（見原審卷二第462至476頁、第479頁）；證人周聰明於113年1月12日原審審理時具結證稱：凱若琳公司的負責人是黃慧娟，因為她是董事長當然是公司的負責人。在臺南桂田的說明會劉博文、黃慧娟；黃慧娟說這些擔保品變賣的話，足夠支付我們所投資的，我們的不算什麼錢，不用擔心會賠錢；黃慧娟沒有說過「凱若琳公司 跟她沒有任何關係，她都不知道投資的内容是什麼」；黃慧娟名片上職稱就是董事長，黃慧娟是凱若琳的董事長；黃慧娟有去的說明會我就有去，我是看黃慧娟有去才去的，因為董事長來，應該要去一下；黃慧娟在說明會時有自己講紐西蘭基督城農場度假村、日本那須溫泉度假村及臺中亞太雲端辦公大樓28樓A4這三筆不動產作為凱若琳公司投資案擔保，還有提到在日本的美容學校也是她投資經營的，我是因為信賴黃慧娟所提供出來的擔保品才做投資的，所有的不動產都登記在黃慧娟身上，所以對她比較有信心等語（見原審卷三第35頁、第44頁、第48頁、第49頁、第54頁）；證人張美舒於113年1月12日原審審理時具結證稱：經由朋友邱月中的介紹在臺灣大道二段360號28樓交誼廳，認識劉博文、黃慧娟，當時介紹凱若琳公司總裁劉博文，黃慧娟是董事長；有一天在科博館前的一家飲茶店吃飯交談時，黃慧娟說在日本買一個房子，500萬元左右，我們可以租給背包客，可以做養生館，腳底按摩之類的，生意很好做，我說我要用我的名字，但她說因為在日本跟臺灣不一樣，必須要借用公司名稱，錢才可以轉過去。談投資時，劉博文、黃慧娟都有跟我們介紹在日本投資很不錯；當初是借110萬元給劉博文、黃慧娟，有簽合約書，簽合約時，黃慧娟每次都有在場，他們二人說用黃慧娟的什麼做擔保，起碼有5億多，發行這些才2億多，絕對會賺錢。劉博文有拿登記黃慧娟名字的不動產文件給我看，因為有拿文件給我們看，所以我們相信他們講的，就把錢拿出來；黃慧娟自我介紹凱若琳董事長，沒有說過凱若琳跟她沒有關係；因為我們把劉博文、黃慧娟當作我們心中的寶，她們很有能力，很相信她們，我把我的退休金、養老金都拿出來；我就覺得我是借貸給她們的等語（見原審卷三第56至65頁、第69頁、第76頁）；證人蘇祐謙於113年1月12日原審審理時具結證稱：我與劉博文、黃慧娟是借貸關係，主要本質是借貸，但寫投資；第一次見面是邱月中帶我們去臺灣大道2段360號辦公室，他們自己有說劉博文是凱若琳公司的總裁，黃慧娟是凱若琳公司的董事長，沒有說紐商凱若琳公司；鈺鼎會社叫做投資合約書，事實上是借貸的資料，行文用鈺鼎株式會社不動產受益憑證，這個就是不是真正所謂的投資。第一次他們夫婦都有說，主要劉博文說，黃慧娟有在場，劉博文說在紐西蘭有做乳牛跟畜牧、加工廠，要在臺灣發展畜牧跟乳製品這些包括鹿茸、初乳產品的銷售，需要擴大，想要用這種憑證方式來給我們，讓我們了解有保障，因為裡面也寫到，黃慧娟要用她的，他們把整個公司的不動產跟動產都轉給黃慧娟，然後要用這種來吸收資金擴大產業。劉博文說我給你們保障，跟你們借錢，用我太太黃慧娟在日本、臺灣、紐西蘭不動產做抵押，根據估計有5億多不動產價值，只要借錢2億元就夠了。那時候黃慧娟跟我說日本有很便宜不動產在那須那邊，我日文還會一些，黃慧娟日文非常的精明，要我直接到日本買不動產，她說差不多500多萬元，隔一個多禮拜，中間要我趕快準備錢，再隔一個禮拜，劉博文說日本不動產不能用個人名義買、不能賣給外國人，要用有在日本登記的公司名義才可以買，且黃慧娟催著說要趕快把錢給她，日本人講信用，不要拖，我們買日本不動產，名下沒有名份，而且又說我們外國人2年後才能夠賣掉變現，這中間我覺得不太妥當，他們急著要錢，那時候我跟他們說不然先借給你們，你們去買，用這樣的方式。反正有時候他們兩個，一個扮黑臉，一個扮白臉；會簽下鈺鼎集團日商鈺鼎株式會社不動產投資契約暨受益憑證是他們設下的陷阱，當初說借款，但跟我簽投資；黃慧娟常常說有很多好的獲利，很好的賺錢機會，不會讓你們吃虧等語（見原審卷三第78至90頁）；證人馬志信於111年2月14日偵查中具結證稱：「（問：《提示110年12月27日刑事陳報狀暨證二之告訴人林倖米手機錄音》你於107年3月22日在臺南永康桂田酒店貴賓室加何活動？又投資人除了你以外尚有何人？)當天是總裁劉博文及黃慧娟要下來，因為我是會員，去到那邊有些疑慮，所以就當場詢問劉博文及黃慧娟，當天除了我以外還有林倖米、汪秀惠及她先生等人參加，劉博文及黃慧娟都有來。」、「當時劉博文是凱若琳公司的總裁，黃慧娟是凱若琳公司的董事長（出席）。」等語（見他字卷三第145至146頁）；證人林倖米、汪秀惠於111年2月14日偵查中亦均具結證稱：「（問：在你們的認知中，黃慧娟是凱若琳公司的什麼人？）黃慧娟是董事長，劉博文是總裁。」等語（見他字卷三第147頁）；是依證人汪秀惠、林倖米、林錦裕、邱育嫻、周聰明、張美舒、蘇祐謙、馬志信等人上開證述內容均可證明被告黃慧娟在渠等投資人眼中確為凱若琳公司之董事長，且於投資說明會中亦會上台說明凱若琳公司之遠景及未來展望，並以其自身在日本投資之成功經驗，及以其名下不動產作為投資之擔保，鼓勵投資人對被告劉博文所提出之投資方案加以投資，並保證本金及紅利之取得。況被告劉博文於111年2月14日偵查中亦供述稱：「（問：對於證人馬志信所述有無意見？）沒有意見。但補充最早認識我們夫妻的是汪秀惠，所以汪秀惠一直叫我總裁，叫我太太黃慧娟董仔，所以新進的會員才會認為黃慧娟是凱若琳公司的董事長，但實際上均係由我一個人在操作凱若琳公司的運作。（問：當時前開投資人均叫黃慧娟董仔，你們是否有予以當場否認？）沒有 。」等語（見他字卷三第146頁）；足見被告劉博文亦係默認投資人將被告黃慧娟視為凱若琳公司之董事長而與凱若琳公司確具有密不可分之關係。

　⒉又觀諸卷附告訴人林倖米提出之107年3月22日在臺南永康桂田酒店貴賓室內以手機錄音之譯文內容（見偵37022卷二第11至18頁），被告二人均未否認被告黃慧娟為凱若琳公司之董事長，且譯文内容中被告黃慧娟侃侃而談凱若琳公司之前景，所述內容甚而較諸被告劉博文更為豐富且深入，顯然對凱若琳公司的運作及經營相當瞭如指掌。是被告黃慧娟雖辯稱自己並非凱若琳公司的董事長，而是前紐商凱若琳公司的董事長等語，然依被告黃慧娟之前開客觀行為，實難認其縱非凱若琳公司的董事長，亦無涉入凱若琳公司之運作及經營。況被告黃慧娟於111年2月14日偵查中亦自承：「（問：《提示110年12月27日刑事陳報狀暨證二之告訴人林倖米手機錄音》對於告訴人林倖米等人指稱：依107年3月22日在臺南永康桂田酒店貴賓室之錄音檔及其譯文所示，足認妳於對話中信誓旦旦向投資人馬志信等人保證『我們現在在外面投資，投報率都還是非常容易可以滿足大家的』、『我這邊的投報率都很高的，尤其是在做土地這邊，大概增值3倍左右』、『我們就直接跟你們說，所以要讓你們吃到一輩子，對我Vivien簡單，現在光我自己名下的土地，都已經好幾億啦，不怕倒啦』、『我告訴你們公司股票一定會漲，因為我們後面準備好了』等語，有何意見？）一、我本來在日本的公司就有股票上市，那是一家日本做SPA的公司。二、我當初之所以會拿我名下的不動產作為擔保，是因為要對投資我先生公司的人負責，而這些不動產的取得都是在劉博文成立凱若琳公司之前就取得，這只是一股誠意要對會員負責。」等語（見他字卷三第150頁），益徵被告黃慧娟為使投資人投資被告劉博文所創立之「日本鈺鼎不動產投資事業」投資方案及「公開招募認購凱若琳公司股票」投資方案確有向投資人宣稱將以自己名下之不動產為投資人投資款項之擔保，而據此加強投資人投資之信心及信賴，而助益於被告劉博文上開投資方案之順利推行。

　⒊證人林倖米於111年2月14日偵查中具結證稱：「（問：《提示110年12月15日刑事陳報狀所檢附之證三日本旅遊合照》當初係於何時與何人前往日本？目的為何？)當時是劉博文、黃慧娟夫妻招待我們會員將近20個人左右，主要是他們要帶我們去看他們投資的那須溫泉會館，那是黃慧娟在那邊安排的，另外還有安排他們投資的美容學校，證明她在日本確實有投資這些不動產，證明她在日本有努力賺錢，並且用心經營有很好的收益。」等語、證人汪秀惠於同日偵查中亦具結證稱：「當初是黃慧娟說她置產在日本那邊，所以才帶我們去看那須的溫泉會館、美容學校及另外一間會館。並且跟我們說這些收益都很好請我們放心。」等語（見他字卷三第147至148頁），足見被告黃慧娟確亦有帶同投資人前往日本旅遊，並實際勸誘投資人投資被告劉博文所提出之投資方案甚明；又被告黃慧娟於111年2月14日偵查中亦自承：「（問：既然你辯稱你並非凱若琳公司的董事長，也非發起人，為何要大費周章帶這麼多相關投資契約的會員前往日本參訪相關的投資企業體？）我先生做事業，我支持他。」等語（見他字卷三第149至150頁）、於原審112年12月22日亦供承：我先生要做事業，我支持他，他要我把我名下的上面三個不動產拿出來支持他，我支持他，因為我是他老婆，他每次要辦大型，如聖誕節會、尾牙會，我會跟他一起參加，我會在總結的時候說這個不動產是事實，我支持我先生，所以會去證實擔保品是我所有等語（見原審卷二第455至456頁）；且依卷附鈺鼎集團日商鈺鼎株式會社不動產投資契約暨受益憑證第四條第二項訂立之「會員投資確認書（附約）」中第二項「甲方不動產擔保品內容、範圍、國家鑑價」之不動產含有紐西蘭基督城農場渡假村、日本那須溫泉渡假村、臺灣臺中亞太雲端辦公大樓00樓0室等三項不動產擔保品，而依第三項內容所載「甲方依據實際不動產承做投資收益憑證比例：總價値新台幣伍億元之不動產，發行新台幣貳億伍仟零捌拾萬元整之投資收益憑證，提供投資人投資價値二倍數之資產債權保証，實際保障投資人權益。」，應認投資人確係因信賴本件投資有「總價値新台幣伍億元之不動產」，可得「投資價値二倍數之資產債權保証」，始予投資，是以倘非被告黃慧娟將其所有之上開三項不動產提供作為保障投資人權益之擔保品，以獲取投資人之信賴，徒憑被告劉博文一人之力實無法說服及鼓動投資人信而投資甚明；被告黃慧娟僅以其係支持配偶劉博文之事業始提供自己所有之不動產以為擔保，而未有與被告劉博文就本件犯行有共同之犯意聯絡云云，實係無視其所為參與鼓動投資之客觀事實，而屬卸責之詞，無足憑採。

　㈢銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。而上述規定所稱之收受存款，依同法第5條之1規定是指：「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」，又依同法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，則以收受存款論。參酌銀行法第29條之1之立法意旨，該條所定「以收受存款論」之行為，以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，其目的乃在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，自與刑法重利罪有所不同；又該條規定處罰之對象為收受存款之人，並非放款之人，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「與本金顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，甚至於並保證保本及獲利，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金與該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定上開銀行法所定「與本金顯不相當」之標準。再者，銀行法對於非法經營收受存款業務的處罰，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序，與刑法重利罪在於處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，另與民間借貸著重於借貸雙方之信任關係，亦有歧異。故銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關之存款利率水準，視其是否有顯著之超額，而足以吸引一般人爭相投入資金、致使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度台上字第3796號刑事判決意旨參考）。查被告劉博文推出「日本鈺鼎不動產投資事業」方案，每1投資單位躉繳為110萬元，並保證領回本金及支領紅利，即自投資時之第11個月起，可逐月分別領取3600元、2萬1800元、4萬元、5萬8200元、7萬6400元、9萬4600元、11萬2800元、13萬1000元、14萬9200元、16萬7400元、18萬5600元、20萬3800元、22萬2000元及24萬200元不等之紅利，2年期滿累計可領回170萬6600元，亦即投資1單位2年期滿可獲利60萬6600元，保證1年投資報酬率27.6%；推出「公開招募認購凱若琳公司股票」方案，以每股價格30元及最小認購張數10張為原則（每張1000股，每張股票價格3萬元），並承諾每年固定配發10%股利；就此而言，上述投資方案的內容，已與銀行法第5條之1規定所稱：「向不特定多數人吸收資金，並約定返還高於本金之行為」，並無實質上的差異，而屬非法經營收受存款業務的行為態樣之一。故投資金額，加計紅利或股利等，可獲得顯與原本顯不相當之利息與紅利，而此等年報酬率，較當時期間五大銀行定期存款固定年利率一般均不到2%（參見國內五大行庫定期存款固定利率資料），顯屬高出許多，對於參與投資之投資人而言，實屬穩賺不賠，並有高額獲利可期，已足使上開多數人受被告劉博文提供之優厚報酬所吸引，而容易交付款項予被告劉博文，誘使一般人爭相投入資金參與其中。因此，就上述二投資方案的整體內容設計而言，亦屬銀行法第29條之1規定所稱：「以其他名義（招攬借款人）向不特定多數人收受款項，而約定與本金顯不相當之利息」之情形至明。又依據【附表一】所載，其投資的參與人多達6、70人，【附表二】所載投資的參與者達9人，且依據卷內資料，並未顯示該等參與投資者與本案被告劉博文、黃慧娟夫妻均具有特殊親誼關係，因此，本案被告劉博文、黃慧娟夫妻顯非只是向少數親友或具有一定信賴關係之特定人招攬加入，而是有不斷擴張招攬對象的情形，且因此吸收如犯罪事實欄所載金額甚高的資金。故其等所為，顯然是向不特定多數人吸收資金甚明；被告黃慧娟之選任辯護人以本案投資方案之預期獲利實無構成與本金顯不相當之情形，不得以銀行法第125條第1項罪刑相繩，投資人應循其他民事訴訟程序以資救濟云云，顯不足採。

　㈣綜上所述，本件以前述投資方案收受資金的行為，應屬銀行法第29條之1所稱「以收受存款論」之行為，甚為明確。又本案不論是被告劉博文、黃慧娟或凱若琳公司，均非依我國銀行法組織登記的銀行，自不得經營收受存款業務。因此，本案被告等以前述投資方案收受資金的行為，已經違反銀行法第29條第1項：「非銀行不得經營收受存款業務」此一規定。本件事證已臻明確，被告等上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

四、論罪科刑：

　㈠新舊法比較說明：

　⒈按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決要旨參照）；又按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照），先予說明。

　㈡按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號刑事判決意旨參照）。本件被告黃慧娟、劉博文就「日本鈺鼎不動產投資事業」方案承諾投資人之投資方案內容，保證回本及支領之紅利，遠高於目前金融機構定存利率不到2%及合法投資理財商品投資報酬率之情形，且被告黃慧娟與劉博文2人提供之紅利甚高，足以引誘多數民眾參與投資而交付款項，已該當銀行法第29條之1所謂「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件，自應以收受存款論，而違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依107年1月31日修正後同法第125條第1項前段規定論處。被告黃慧娟為被告劉博文之配偶，明知被告劉博文有前揭違反銀行法之犯行，仍提供自己所有之不動產供作投資人投資之擔保，且於說明會中鼓勵投資人投資而有共同參與收受投資人投資款項之犯行，與被告劉博文有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，亦應依銀行法第125條第1項前段規定論處。又被告黃慧娟與被告劉博文間，就本件犯罪事實㈠⒈所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。再銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯（最高法院103年度台上字第4096號判決參照）。查凱若琳公司非銀行，未經主管機關許可經營銀行業務，其竟以公開招募認購凱若琳公司股票方式，招攬不特定之人投資認購凱若琳公司股票之投資方案，向不特定之人收受款項、吸收資金，並約定或給付與本金不相當如犯罪事實㈠⒉所示之紅利，依銀行法第29條之1規定，應以收受存款論。凱若琳公司以此方式非法經營以收受存款論之銀行業務，而本件非法吸收資金之金額尚未達1億元以上（即【附表二】之總金額），被告劉博文自105年12月22日至108年9月9日間，擔任凱若琳公司之登記及實際負責人，並負責該公司所有事務，則被告劉博文為銀行法第125條第3項所稱法人犯非法經營銀行業務罪之「行為負責人」，被告黃慧娟參與上開犯罪事實㈠⒉「公開招募認購凱若琳公司股票」方案非法吸收資金，雖不具備法人行為負責人之身分，然其與具有法人行為負責人身分之被告劉博文，就共同非法經營銀行業務之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，則依刑法第31條第1項、第28條之規定，論以犯銀行法第29條之1、第29條第1項之與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪，即應依銀行法第125條第1項前段規定論處，故核被告黃慧娟所為，係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第125條第1項前段之與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪及證券交易法第174條第2項第3款（第22條第1項）之非法募集有價證券及發行公司股權罪。而被告黃慧娟係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以銀行法第125條第1項前段之罪。

五、撤銷改判部分理由之說明：（被告黃慧娟部分）

　㈠撤銷原判決之理由：

　　原審認被告黃慧娟共同與法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告黃慧娟所犯此部分共同與法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪部分，本身並無法人行為負責人身分，係與具有法人行為負責人身分之被告劉博文間，因刑法第31條第1項之身分共犯關係而經論罪，且本院認其仍應適用刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，已如前述，原審就此部分認不宜適用刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，即有未洽。被告黃慧娟上訴意旨以其此部分符合刑法第31條第1項但書之規定，認應減輕其刑，指摘原審判決不當，非無理由。且原審判決既有前揭適用法則不當之違法，其量刑審酌之結論已難謂允洽，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告黃慧娟此部分，予以撤銷改判，而原審就其所定之應執行刑，亦因該部分之撤銷而失所附麗，亦應併予撤銷。

　㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：

六、上訴駁回部分理由之說明：（被告黃慧娟部分）

　㈠原審法院因認被告黃慧娟如犯罪事實欄㈠⒈部分之罪證明確，適用銀行法第125條第1項前段等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告黃慧娟明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得以借款、收受投資或其他名義，而向多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，竟與被告劉博文共同為上開犯罪事實㈠⒈部分違反銀行法之犯行，時間長達3年餘，犯罪規模非微，被害人數多達百餘人，對於國家金融、經濟秩序所造成之危害甚鉅，其等犯罪之手段實值非難；又被告黃慧娟犯後均未對於其犯行表達後悔之意，且未能盡力賠償全部被害人因本案招致損害之犯後態度；衡以被告黃慧娟在本案此部分犯行之行為、參與程度、所吸收資金之金額，兼衡諸告訴人等人於本案審理時所表示之意見，被告黃慧娟於原審自陳之教育智識程度、職業、家庭生活經濟狀況（見原審卷三第349頁）等一切情狀，量處如原審判決主文第二項所示之刑，及就沒收部分說明：　　

　⒈本件各投資人所投資如【附表一】、【附表二】所示之各投資方案，均係匯款至被告劉博文之個人帳戶，是本件各投資人之投資款既係由被告劉博文取得，本案中唯一有犯罪所得者即被告劉博文，被告黃慧娟僅係被告劉博文之妻，並負責鼓動投資及提供投資之擔保品，並無證據可證被告黃慧娟有自共同違犯之違反銀行法犯行中取得任何利得，亦無證據證明被告黃慧娟具有事實上之共同處分權，應認被告黃慧娟無「利得」可資剝奪。因此，【附表一】、【附表二】「投資金額」欄所示金額，即被告劉博文各該犯行之吸金金額，核分屬被告劉博文本件犯罪事實㈠⒈⒉所示犯行之犯罪所得，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項之規定，對被告劉博文就未扣案之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而無庸對被告黃慧娟宣告之。

　⒉關於扣案物之沒收部分：

　　扣案如【附件】編號2至20所示之物，或非被告黃慧娟、劉博文2人所有之物，或如被告黃慧娟、劉博文所持有之存摺等，實質上並無任何經濟價值，並可隨時停用、掛失補發，亦非違禁物或法定應義務沒收之物，對於沒收制度所欲達成之社會防衛目的毫無助益，欠缺刑法上重要性，且依各該扣案物之性質均尚難認係本件被告黃慧娟、劉博文共同從事本案之犯罪工具，爰不併予宣告沒收。

　　經核原審就此部分之採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

　㈡被告黃慧娟上訴關於此部分，並未提出其他對其有利之事證，徒以上揭情詞否認犯行，其所為各項辯解均不足採信，已如前所詳為論述，原審關於此部分之認事用法與量刑均稱妥適，被告黃慧娟迄仍未實際賠償各被害人所受之損害，量刑因子均無改變，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。　

參、被告劉博文上訴部分（刑之一部上訴）：

二、被告劉博文就其前揭有罪部分之量刑部分提起上訴，並未提出其他對其有利之事證，僅以其均坦認全部有罪部分之犯行，犯後態度良好等情，請求從輕量刑等語。惟原審對其本件所犯各罪之宣告刑與所定之應執行刑均稱妥適，已如前所論述，被告劉博文上訴之後其各項量刑因子皆無改變；其復迄仍未實際賠付各被害人之損害，徒以前揭情詞，指摘原審量刑過重並無理由，其上訴部分應予駁回。

肆、檢察官上訴關於原判決就被告劉博文、黃慧娟均另涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，被告劉博文另涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢等罪嫌，被告凱若琳實業股份有限公司應依銀行法第127條之4規定科以同法第125條第1項所示之罰金刑等部分（即原審判決不另為無罪諭知部分）：　　

一、公訴意旨另以：

　㈠（起訴書犯罪事實欄一、㈢部分）被告劉博文及黃慧娟均明知除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，設計健康綜合契約尊貴型（下稱Ａ案）、六年短期型健康契約（下稱Ｂ案）及三年短期型健康契約（下稱Ｃ案）等3項投資方案，投資1單位躉繳金額為29萬8000元；採分期繳款者，頭期款均為4萬5000元，再分為36期（每期期款7200元）、48期（每期5600元）或60期（每期4700元）等3種繳款方式，並將會員設立業務、主任、襄理、經理、處長、督導等職位，復藉由凱若琳公司名義，以在臺中總公司或臺南營業處舉辦公開說明會之方式，向前來參加說明會之不特定多數人講解說明上開投資方案內容及津貼制度，參加人簽訂前述健康契約並繳交契約價金後，即可按方案內容每季宅配取得每月1500元之凱若琳公司商品，並成為凱若琳公司之會員，進而取得招攬其他人加入成為下線會員之資格，如在有其他不特定人加入成為會員時，尚可就每件契約按照前開職位，依序分配約10%不等比例之津貼(以一次繳清可獲得之津貼合計佔契約價金29萬8000元之比例為計算)，吸引不特定人簽約而成為凱若琳公司會員，致如起訴書附表三所示之會員分別於如起訴書附表三所示之日期參與各該健康契約之投資，並繳納如起訴書附表三所示之投資金額予劉博文。劉博文等2人於銷售前揭3項健康契約時，除承諾保本及每單位每月配發1500元產品之回饋外，在銷售Ａ案時，尚表示可享有南山人壽保險股份有限公司（簽訂契約後第2年改為國泰人壽保險股份有限公司）之團體保險，並保證身故能取回50萬8000元，遂使如起訴書【附表三之一】所示之蔡佩霖等159名會員，分別如起訴書【附表三之一】所示之日期，以躉繳或分期方式投資如起訴書【附表三之一】所示金額之健康契約Ａ案，累計吸收資金達4234萬3200元；另於銷售健康契約Ｂ案及Ｃ案時，除承諾並保證到期後可領回33萬元現金外，並表示其會在契約上標示「期滿後領回33萬元等值的凱若琳產品」僅是為了避稅使用，故在簽訂合約同時提供1張33萬元之贈品券，於契約到期時，即可依該張贈品券領回現金33萬元，並在「贈品券」上註記「等同現金」及「退貨換回現金」等字樣，以做為期滿一定能領回33萬元現金之承諾，遂使如起訴書【附表三之二】所示蔡素桂等76名會員及如起訴書【附表三之三】所示楊雅莉等14名會員，於如起訴書【附表三之二】、【附表三之三】所示日期，陸續投資購買如起訴書【附表三之二】所示健康契約Ｂ案及如起訴書【附表三之三】所示健康契約Ｃ案，累計分為吸收資金達2188萬4000元及362萬4800元，以此方式非法經營銀行業務，對多數人吸收資金合計達6785萬2000元。茲就前開三種健康契約方案分述如下：

　⒈健康綜合契約尊貴型（即Ａ案）

　　契約福利計劃內容為：⑴終身可拿每月1500元產品（每季宅配提供）。⑵身故領回50萬8000元。並由劉博文對外宣稱身故可領回本金近2倍（實際約為1.6倍）之獲利，並提供「擔保提存金受益權利擁有證明書」，保證購買1單位Ａ案合約，於躉繳或分期期滿後，凱若琳公司會將1單位即29萬8000元中之10萬元，提存至凱若琳公司設在中國信託商業銀行南屯分行帳號000000000000號存款帳戶，做為合約無法履行時至少1單位可領回10萬元之履約擔保。若以109年度國人平均壽命為81.3歲，參加之會員平均為近50歲之人，即能享有至少30年以上之產品，換算總價值之年化報酬率至少為8.38%〔計算式：50.8萬＋（1500（每月產品價值）*12月*30年）-29.8萬（契約價金）/ 29.8萬/30年〕。

　⒉六年短期型健康契約（即Ｂ案）

　　契約福利計劃內容為：⑴6年期滿可領回現金33萬元或拿等值之凱若琳產品贈品券。⑵6年期間意外身故者，可領取100萬元（含禮儀服務費）；非意外身故且已繳完款項者，可領回29萬8000元，未繳完款項者以原價折算領用商品金額退還或補足巳繳金額差額。⑶10年內（6年期滿加贈4年）每月1500元產品，每季宅配服務。換算總價值之年化報酬率至少為11.85%〔計算式：33萬＋1500（每月產品價值）*12月*10年-29.8萬（契約價金）/ 29.8萬/6年〕。

　⒊三年短期型健康契約（又稱VIP產品愛用契約，即Ｃ案）

　　契約福利計劃內容為：⑴3年期滿可領回現金33萬元或拿等值之凱若琳產品贈品券。⑵3年內每月1500元產品，每季宅配服務。換算總價值之年化報酬率至少為9.61%〔計算式：33萬＋1500（每月產品價值）*12月*3年-29.8萬（契約價金）/ 29.8萬/3年〕。

　　因認被告劉博文、黃慧娟2人就起訴書犯罪事實欄一、㈢所為，與起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，係在密切接近時間反覆從事違法吸收資金及公開招募有價證券出售等行為，核其行為性質，均具有反覆、延續性，應論以銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌（起訴書附表四《各吸金方案吸金金額統計表》即係以起訴書犯罪事實欄一、㈠至㈢之投資金額加總計算，共計1億4568萬7000元），被告凱若琳公司因其負責人即被告劉博文就起訴書犯罪事實欄一、㈢所為執行業務違反銀行法第125條規定，應依同法第127條之4規定，科以同法第125條第1項所示之罰金刑等語。

　㈡（起訴書犯罪事實欄二部分）被告劉博文於吸收前開眾多投資者之鉅資後，為規避將來檢調機關查緝不資金流向，竟基於隱匿、掩飾因自己前開重大犯罪所得財物之犯意，陸續自其合作金庫銀行文心分行帳號0000000000000號存款帳戶及凱若琳公司中國信託銀行科博館分行帳號000000000000號存款帳戶，以觀光支出之名義兌換外幣現鈔、旅行支票或直接匯款至GYOKUTEIKOKUSAIKAIHATSU CO.,LTD（箱根國際開發有限公司）等國外帳戶之方式，自105年10年起至108年12月31日止，累積外匯支出高達美金73萬9,083.14元，以此方式隱匿、掩飾所吸收龐大資金之去向進行洗錢。因認被告劉博文就起訴書犯罪事實欄二所為，係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌，且係以一行為同時觸犯前揭論罪科刑之非法經營銀行業務及一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之銀行法第125條第1項後段之非銀行而經營收受存款業務達新臺幣一億元以上之罪處斷。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院分別著有92年度台上字第128號、30年上字第816號、76年度台上字第4986號、52年台上字第1300號判決意旨可資參照。

三、檢察官認被告劉博文、黃慧娟2人與被告凱若琳公司就「健康契約」方案涉犯違反銀行法犯行，係以證人鄒博丞、王玉英、汪秀惠、林倖米、蔡秉成、林錦裕、邱育嫻、趙來春、邱麗貞、林建丞、周聰明、馬志信、張美舒等人之證述，及卷附凱若琳健康綜合契約（Ａ案）、凱若琳六年短期健康契約（Ｂ案）及凱若琳三年短期健康契約（Ｃ案）DM各1份、凱若琳健康契約上下線組織職位表及佣金計算表各1紙、凱若琳健康綜合契約尊貴型、六年短期型健康契約及三年短期型健康契約影本、凱若琳公司健康契約書繳款與配貨明細表、公告、期滿通知函及契約解除申請單、繳款單等各1份、擔保提存金受益權利擁有證明書（受益人邱育嫺）影本1份、凱若琳公司健康契約之贈品券影本4張、凱若琳股票影本57份、中華乳品推廣協會組織章程、選任職員簡歷冊、歷次理監事會議紀錄及會員名冊影本各1份、107年7月份之宅配品表格1份、扣押物編號2-15之seagate行動硬碟健康契約Ａ、Ｂ、Ｃ案總會員名單列印資料及其掃描檔各1份等為其主要論據；檢察官認被告劉博文涉犯洗錢防制法犯行，係以中央銀行外匯局110年6月18日台央外捌字0000000000號函及檢附之外匯支出歸戶彙總表、外匯支出明細表及其銀行轉帳收入傳票影本各1份為主要證據，認定由前開外匯支出紀錄及交易傳票顯示，被告劉博文自105年6月4日至108年8月16日間，陸續將會員投資款兌換成日幣等外幣現鈔、旅行支票及匯至GYOKUTEI KOKUSＡI KＡIHＡTSUＣO.,LTD(箱根國際開發有限公司)等國外帳戶高達美金73萬9,083.14元為其主要論據。

四、被告劉博文固坦認有為起訴書犯罪事實一、㈢所載設立「健康契約」方案及起訴書犯罪事實二所示將投資款領出及匯出等客觀事實，惟堅詞否認上開客觀事實涉犯違反銀行法及洗錢防制法之規範，被告劉博文之選任辯護人為其辯護稱：健康契約部分可分為三種方案，分別為健康綜合契約尊貴型（Ａ案）、六年短期型健康契約（Ｂ案）及三年短期型健康契約(又稱VIP產品愛用契約，Ｃ案），此3案被告劉博文並沒有保證獲利，此由當時負責此3案的講師即證人鄒博丞113年4月19日證稱：「(問：講解過程中，有無跟購買的人說保證獲利？)沒有。」等語，顯見就此3案講解過程中，被告劉博文或其公司所屬員工並沒有向購買者表示有保證獲利之情形。且被告劉博文並未約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，就Ａ案部分，依起訴書内容所載計算方式應屬有誤，投資人付款後確實有購買一定之商品，該商品係屬投資人給付價金所購買，應予扣除而非投資人所獲得之利益，即該產品係包含於契約價金之中，毋庸另外計算。是以，Ａ案年化報酬率應為2.3%〔計算式：（50.8-29.8)/29.8/30=0.023〕。就Ｂ案部分，依起訴書内容所載計算方式應屬有誤，投資人付款後確實有購買一定之商品，該商品係屬投資人給付價金所購買，應予扣除而非投資人所獲得之利益，即該產品係包含於契約價金之中，毋庸另外計算。是以，Ｂ案年化報酬率應為1.7%〔計算式：（33-29.8)/29.8/6=0.017〕。且此計算方式係將贈品券也列入可換取現金之方式計算，倘若如證人鄒博丞113年4月19日之證述内容，該贈品券僅能購買商品，而無法直接領取現金；然因在換取商品後，如不滿意，可將該商品退貨換取現金，故仍將贈品券列入計算。就Ｃ案部分，依起訴書内容所載計算方式應屬有誤，投資人付款後確實有購買一定之商品，該商品係屬投資人給付價金所購買，應予扣除而非投資人所獲得之利益，即該產品係包含於契約價金之中，毋庸另外計算。是以，Ｃ案年化報酬率應為3.5%〔計算式：（33-29.8)/29.8/3=0.035〕。且此計算方式係將贈品券也列入可換取現金之方式計算，倘若如證人鄒博丞113年4月19日之證述内容，該贈品券僅能購買商品，而無法直接領取現金；然因在換取商品後，如不滿意，可將該商品退貨換取現金，故仍將贈品券列入計算。綜上所陳，上開3案年化報酬率約會1至3%之間，與國内金融機構近年間公告之利率相近，並無約定顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之情形。承上所述，有關起訴書犯罪事實欄一、㈢健康契約部分，與銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之構成要件不符，應不構成此部分之犯罪。另有關於被告劉博文外匯支出部分，其外匯支出金額加總為美金746,240.14元，然其匯款之帳戶分別為凱若琳實業股份有限公司、劉博文及黃慧娟，均為被告等人自己之帳戶，而從證人汪秀惠等人及被告劉博文自述之内容可知，被告劉博文當時於海外確實也有其他投資，而外匯支出金額除支付投資款項外，亦有招待員工出國之費用包含其中，且當時並未預料到後續會發生財務危機，故該外匯支出部分，並非為了掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得或掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者或收受、持有或使用他人之特定犯罪所得所為，其主觀上並無洗錢之意圖，而客觀上，被告劉博文倘若要為洗錢防制法第2條所定之洗錢行為，以其當時經營模式而言，自可借用他人之帳戶或利用其他模式將款項匯往國外製造斷點，其實無需利用自己或共同被告黃慧娟甚至公司之帳戶收取相關款項，顯見被告劉博文主觀上並無洗錢之意圖，客觀上亦無洗錢之行為。起訴書僅以被告劉博文有上開外匯支出即認定其有涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪實屬率斷等語。至被告黃慧娟則否認有何上開起訴書犯罪事實一、㈢所載犯行，其辯護人亦為無罪之辯護。

五、經查：

　㈠就起訴書犯罪事實欄一、㈢「健康契約」方案違反銀行法部分：

　⒈起訴書犯罪事實一、㈢所載如起訴書【附表三之一】、【附表三之二】、【附表三之三】之投資人，均有參加「健康契約」方案，其等並分別於起訴書【附表三之一】、【附表三之二】、【附表三之三】所示之契約日期訂立「健康契約」，而以交付現金或匯款之方式，將款項交予被告劉博文，或匯入被告劉博文指定之帳戶等情，業據被告劉博文於本院審理時供承不諱，核與證人鄒博丞、王玉英、汪秀惠、林倖米、蔡秉成、林錦裕、邱育嫻、趙來春、邱麗貞、林建丞、周聰明、馬志信、張美舒等人之證述均大致相符，並有上開理由欄叁、三所載檢察官所舉之非供述證據等在卷為憑，此部分之客觀事實，自堪信為真實，合先敘明。

　⒉銀行法第125條所處罰非銀行經營收受存款業務罪，固須對多數人或不特定人為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始足當之。就法規沿革之歷程而言，銀行法第29條第1項於64年7月4日即有規定，於70年7月17日又再增列「非銀行不得受託經理信託資金」；至於同法第5條之1、第29條之1均係78年7月17日同時新增，第5條之1立法理由略為：「本條係新增，對於收受存款予以定義，以資明確。」，後者立法理由則曰：「目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之『借款』、『收受投資』、『使加入為股東』等名義之情形外，並以『其他名義』作概括規定，以期週全。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」而系爭規定及第5條之1立法背景，係因彼時諸多地下投資公司以各類名義吸收資金，最終卻因無力償還致投資人受有損害，始催生相關條文，而由上開立法過程同時新增第5條之1及系爭規定，並於第5條之1立法理由謂：「對於收受存款予以定義，以資明確」，則第5條之1既係為達成對於銀行法所規定「收受存款」做出明確定義之目的始為制定，而同時間制定之系爭規定係為將原不屬於「收受存款」行為之「違反吸金」行為擬制為「收受存款」行為，擴張其適用範圍，則系爭規定當須於第5條之1框架範疇內解釋適用，否則將逸脫銀行法關於「收受存款」之定義，造成原不屬於「收受存款」行為之「違反吸金」射程範圍再度擴大，導致其打擊範圍無限擴張，終致逸脫銀行法所規範「收受存款」之意涵，而有違罪刑法定主義。

　⒊依卷附健康契約方案DM內容記載：㈠「Ａ案凱若琳健康綜合契約」之福利內容：①每月1500元凱若琳商品，終身每季宅配服務。②一千萬國際航線旅行平安險，不限次數（每次10日為限）。③二選一：臨終關懷尊貴禮儀或13萬元身故補助金。④契約生效滿一年至二年間一般身故，躉繳者領專案補助金10萬元。⑤契約生效滿二年至三年間一般身故，完款者領專案費慰問金29.8萬元（分期者需扣未繳金額）。⑥契約生效滿三年後一般身故，完款者領專案費慰問金29.8萬元及8萬元特別慰問金（分期者需扣未繳金額）。⑦辦理尊貴禮儀並領100萬元特別補助金。（見他字卷二第71至73頁）；㈡「Ｂ案凱若琳六年短期健康契約」之福利內容：①每月1500元凱若琳商品，六年期滿加贈四年，每季宅配服務。②六年期滿，領取33萬元凱若琳商品贈品券。③六年期間（最高年齡依團保保障規定）意外身故：100萬（含禮儀服務），非意外身故：⒈繳完款項者領取29.8萬。⒉未繳完款項者以原價折算領用商品金額退還或補足已繳金額差額。（見他字卷二第75頁）而A案健康契約之附件訂約內容為：「甲方與乙方簽訂本約生效後享有乙方及中華乳品推廣協會團保福利計畫如下：㈠自生效日起十年內享有乙方所提供之「每月保健品約1500元」的每季健康綜合宅配服務。㈡自生效日起六年期滿後，甲方可向乙方領取會員價總價33萬元的凱若琳產品。㈢自生效日起六年期間，因意外身故者，甲方必須交由協會承辦意外身故會員之禮儀服務。甲方及甲方受益人同意乙方依此福利專案內容代為執行投保事宜，甲方投保之意外身故100萬受益金則委交乙方代收，並處理支付委由協會承辦禮儀服務支出費用後，再將餘額交予受益人絕無異議。㈣自生效日起未滿六年期間內繳清契約總款項後非意外身故者可領回契約總價金，沒繳清契約總款項者，依實際繳款總額扣除以非會員價計算已領用商品總額後，退還餘額或補足差額。㈤甲方之身故受益人於甲方身故後需依本約【附則】第九條配合事宜內容執行，若15日內未向乙方提出代為執行此福利計劃者，本約視同履約完畢。㈥自生效日起六年期滿後，上述第三項福利立即終止。上述第㈢條文修正如下：㈢甲方得選擇乙方介紹之保險公司進行投保計劃，自生效日起六年期間，因意外身故者，甲方受益人可得意外身故金100萬元。甲方則需負責符合投保相關規定與條件，甲方身故後甲方受益人需依本約【附則】第九條配合事宜内容執行，若15日內未配合完成辦理者，本約視同履約完畢。當甲方受益人申請通過收到身故金時，乙方即視為本福利計畫履約完成，若係因可歸責於甲方之因素而未獲得身故金者，乙方得不負責履行福利計畫內容。」（見他字卷二第111頁）；107年1月修正之契約福利計劃(修正版)內容為：「㈠甲方享有乙方所提供之『每月保健品約1500元』健康綜合宅配服務，且甲方於契約存續期間享有乙方推薦之優良廠商所提供之各項『商品特惠福利』。(以乙方推薦之優良廠商提供的福利為準，並於契約終止時停止本項服務)。㈡甲方得選擇乙方介紹之保險公司進行投保，並得請求乙方對下面契約福利計畫内容執行之，其費用由乙方完全負擔。1.甲方享有壹仟萬國際航線旅行保障，不限次數(每次10日為限），且需依保險相關規則，最高年齡與額度規定為主。2.甲方於本約簽訂有效期間內身故時(非意外身故者須合約滿一年) ，甲方受益人有壹拾參萬元身故金；乙方得介紹合格廠商讓甲方受益人自行簽約服務。（分期者甲方受益人應補足契約總金額）3.甲方於本約簽訂生效滿一年但未滿二年非意外身故時，享有上述第2點之福利；躉繳者此階段非意外身故另有壹拾萬元的身故金。4.甲方於本約簽訂生效滿二年但未滿三年非意外身故時，甲方受益人獲得契約總價身故金，並享有上述第2點之福利。5.甲方於本約簽訂生效滿三年以後非意外身故時，甲方受益人有上述第2、4點之福利及捌萬元身故金。6.甲方於本約簽訂投保生效後，70歲內因意外身故時，甲方受益人有壹百萬元的意外身故金。」（見他字卷一第272頁）。

　⒋查依上開DM內容、契約附件之內容及契約福利計劃所載，固可見參與健康契約方案之投資者有公訴意旨所指之「可按方案內容每季宅配取得每月1500元之凱若琳公司商品」，然依卷附凱若琳商品DM（他字卷二第77頁）中包含：「全脂奶粉（容量:1KG/包）、全效牛初乳奶粉（容量:淨重600克/罐）、奇異果膠囊（容量:60粒）、亞麻仁油液（容量:250ml/瓶）、亞麻仁油膠囊（容量:60粒/瓶）、關鍵（容量:90粒/瓶）、百分百牛初乳（容量:3克/包，30包/盒）、牛初乳錠（150錠/包，800mg/錠）、鹿茸膠囊（容量:60粒/瓶）、全能保濕液（容量:65ml/瓶）」等商品可供會員選擇配送，且有「凱若琳公司健康契約書繳款與配貨明細表」（例見他字卷二第89頁）及107年7月各會員宅配商品之內容、送貨地址之表格（見他字卷二第381至393頁）在卷可參，及證人汪秀惠於113年5月24日原審審理時亦結證稱：凱若琳商品DM上的商品價格是公司定的，商品由會員自行選定，若超過1500元再補錢，因為每樣價金不一樣，這些商品都是凱若琳公司有的，我幾乎都有領過這些商品，都會換，不一定固定都領同樣的，商品會輪流替換，按照自己的選擇配送；確定有配送超過一年，但忘記有無超過兩年等語屬實（見原審卷三第263頁、第273頁），然上開商品雖有售價可供計算每月1500元宅配之金額，然依一般商業之商品銷售營利模式，所定售價通常與實際生產價格（即成本）相差甚鉅，如以每月1500元之商品售價計算訂立健康契約之會員投資健康契約之報酬，應與給付現金1500元有相當大之落差，率然以此售價計算被告劉博文承諾會員可「獲得顯與原本顯不相當之利息與紅利」，與客觀事實顯不相符。

　⒌公訴意旨所指「在銷售Ａ案時，尚表示可享有南山人壽保險股份有限公司（簽訂契約後第2年改為國泰人壽保險股份有限公司）之團體保險，並保證身故能取回50萬8000元」部分，據證人鄒博丞於113年4月18日原審審理時證述稱：「(問：尊貴型有另外保險，所以身故取得投保的保險金？）對。」、「（問：你剛剛有提到Ａ案部分有搭配跟保險公司投保的狀況，是投保團體保險？）是。（問：當初筆錄記載是國泰人壽？）對。（問:當初這個團體投保的業務是何人負責?)我在諮詢去找出來，應該算我協助他們完成團體投保。(問：有實際投保過？）跟國泰有投保過。（問：為何Ａ案身故後事領回50萬8000元，因為就我所知團體投保都是定期險，且是一年，保費非常的低？）要看國泰的簽約，確實有這樣，因為那不是我可以決定的，所以是經過國泰確定送的。」、「當初有跟國泰提案說我們需要這樣的保障，他們國泰提一個案子險種，我不是專業的，就是有身故理賠的概念。(問：當初跟國泰講好的身故理賠金為50萬8000元，你當時說是50多萬元，50多萬元是如何來的？）按照保險去算身故險的概念，這只是我找國泰，國泰按照我們的保險需求去做這個團體險。」、「Ａ案是終身的，是綁成保險做的。Ｂ、Ｃ案沒有投保保險問題。」等語（見原審卷三第209頁、第219至221頁），證人汪秀惠於113年5月24日原審審理時證述稱：被告劉博文當時確實有幫買Ａ方案會員向國泰保險公司投保團體保險，這是我從朋友陳信忠那邊確認的，我確實知道有投保等語（見原審卷三第272頁）；是「保證身故能取回50萬8000元」部分係以向保險公司投保定期團體保險之方式以獲取此部分福利保障，實與使會員「獲得顯與原本顯不相當之利息與紅利」無關聯性。

　⒍公訴意旨所指「銷售健康契約Ｂ案及Ｃ案時，除承諾並保證到期後可領回33萬元現金外，並表示其會在契約上標示『期滿後領回33萬元等值的凱若琳產品』僅是為了避稅使用，故在簽訂合約同時提供1張33萬元之贈品券，於契約到期時，即可依該張贈品券領回現金33萬元，並在『贈品券』上註記『等同現金」及『退貨換回現金』等字樣，以做為期滿一定能領回33萬元現金之承諾」部分，據凱若琳公司之業務副總即證人鄒博丞於113年4月18日原審審理時證述稱：「(問：《請求提示鄒博丞110年10月13日調查局筆錄，第四頁第一個答部分』調查官問：『你對外招攬一般民眾投資方案哪些?内容？』，你回答：『我任職期間實際參與的是凱若琳的健康契約，另外我知道劉博文也有從事鈺鼎相關投資案，但投資内容我不清楚，我也沒參與，其中凱若琳健康綜合契約分為尊貴型、六年期跟三年短期，就是ＡＢＣ方案，三種健康綜合契約價金都是一次繳納28萬8000元，也可以選擇分期，每個月都有1500元的產品，但Ａ案尊貴型含身故領回現金50餘萬元，Ｂ案六年期可領回等同現金33萬元贈品券，Ｃ案三年期期滿也可以領回等同現金的33萬元贈品券。』，當時所述是否正確？）當時就領回現金我有補充說明，有些認知的問題，當時我有說領回現金部份我有疑慮，因為是領券，後來檢察官說那就算領現金，並不是我親自說領現金，所以這部份我要再說明，其他沒有意見。」、「當時設定我們要送產品，有人怕價差問題，所以我們說等同現金一比一去換產品。」、「(問：你的認知是換產品使用，不是換回現金？）是。」、「(問：贈品券能否換成現金？）當時是針對兌現產品，因為考量不可能一次兌換完，所以有產品陸續兌換，但沒有兌換現金條文。(問：贈品券有無使用期限？）沒有期限，就限額把金額換完而已。」等語（見原審卷三第207至210頁）；且凱若琳中華乳品推廣協會$330,000元「贈品券」之內容記載：「1.契約期滿到期日本券才可使用。2.兌換時需持有人應具備中華乳品推廣協會會員有效資格。3.本券不另開發票，影印無效，遺失、汙損不再補發，請妥善保管。4.本券限用乙次等同現金，適用於凱若琳公司產品兌換與退貨換回現金。」（見調查卷一第129頁），確無持「贈品券」即可領回現金33萬元之明示，且證人鄒博丞於113年4月18日本院審理時亦證述稱：「(問：第四點寫到：『本券限用一次，等同現金，適用於凱若琳公司產品兒換與退貨換回現金。』，若如你所述贈品券只能於兌現產品，怎樣都不能換回現金，為何贈品券上會這樣記載？）因為一次換完不夠，沒有用完要退貨，有保障那些換回現金的概念。(問：因為上面寫『兌換與退貨換回現金。』，我不太懂意思？）當時會有退貨換回現金考量一次兌現完33萬元產品，本來認定可能可以分期給，一次兌換完又怕放過期，等於是退貨換回現金的概念。（問：是可以拿回現金？ ）當時認定現金可以去另外換其他產品。」、「單純以字面檢察官說就是換取現金，當時我們的想法因為會有過期。」等語（見原審卷三第216至217頁），是縱有「退貨換回現金」等情，亦需先行兌換商品後始有「退貨」之行為，故投資健康契約之會員縱認該33萬元「贈品券」可向被告劉博文或凱若琳公司兌換為現金，實乏積極證據證明，是自亦無從將該商品兌換之「贈品券」直接以現金33萬元計入被告劉博文所承諾會員可「獲得顯與原本顯不相當之利息與紅利」中計算。

　⒎另依卷附「擔保提存金受益權利擁有證明書」（見調查卷一第173頁）之內容記載：「凱若琳實業股份有限公司(以下稱本公司)茲為履行與中華乳品推廣協會間產品訂購契約之擔保，經中華乳品推廣協會指定○○○先生/女士為受益人，特制發本受益憑證條件如下：一、本公司為信守對中華乳品推廣契約之擔保，並保障中華乳品推廣協會之會員權益，就中華乳品推廣協會為其每一會員已結清之訂購款項中，提撥新臺幣壹拾萬元整，存放於本公司開設於中國信託銀行南屯分行，帳戶000000000000帳戶中，作為本公司履約之擔保。二、前項新臺幣壹拾萬元為本公司為履行與中華乳品推廣協會所立訂購契約擔保之用，除為免物價上漲、新臺幣貶值，經本公司董事會決議後，得就上開帳戶資金於府立案金融行庫進行保守型投資外，本公司於依與中華乳品推廣協會之訂購合約○○○先生/女士之受益權期滿前，就為○○○先生/女士提存於上開帳戶之新臺幣壹拾萬元款項不得挪為他用。三、本公司若因可歸責於自身之事由，致無法履行對中華乳品推廣協會之訂購契約或本公司破產時，受益人○○○先生/女士得經依本受益憑證對本公司上開銀行帳戶於新臺幣壹拾萬元之受益權範圍内行使權利，本公司絕無異議。四、本公司於前項事由發生時，應立即以本憑證通知上開存款銀行，將本公司存放於上開存款帳戶之款項設定權利質權予指定受益人。五、恐口說無憑，本公司特立本擔保存款受益憑證證明書予○○○先生/女士，並由雙方各執一份為憑以昭公信。」（見調查卷一第173頁）；證人鄒博丞於113年4月18日原審審理時亦證述稱：「(問：你是否記得Ａ案有一個擔保提存金受益權利擁有證明書，銷售一份Ａ案契約的話，要提撥10萬元到凱若琳公司的中國信託帳戶裡面？）有。」等語（見原審卷三第220頁），此外，亦有健康契約Ａ案擔保提存金帳戶交易明細表（見偵37022卷一第211頁）存卷可資佐證，可見被告劉博文就Ａ案健康契約所收取之資金，尚需扣除存入凱若琳公司帳戶之擔保金，其實際取得之本金亦非契約所訂之全額，是計算年化報酬率之基礎本金即有不同。

　⒏另公訴意旨所指「成為凱若琳公司之會員，進而取得招攬其他人加入成為下線會員之資格，如在有其他不特定人加入成為會員時，尚可就每件契約按照前開職位，依序分配約10%不等比例之津貼(以一次繳清可獲得之津貼合計佔契約價金29萬8000元之比例為計算)」等語，係依被告劉博文所制定健康契約「Ａ案組織晉升方式」、「Ｂ案組織晉升方式」之上下線組織職位晉升表（見他字卷二第79頁）及「106/8月修訂版佣金計算表」（見他字卷二第81頁）為據，然組織成員中之「業務」並非必然為健康契約會員，例如證人汪秀惠即係以其子女名義購買Ａ案健康契約，自己並非會員身份，然卻為該Ａ案健康契約為推廣以賺取獎金，是難認被告劉博文係以組織獎金方式鼓勵會員招攬下線以吸收資金，此部分計算佣金或獎金之津貼，實難加計為健康契約會員可得獲取之佣金或奬金等額外紅利。

　⒐綜上所述，本件健康契約方案所收受之資金與違反銀行法最常見之「借款」、「收受投資」、「使加入為股東」等名義之情形迥然不同，能否認定係「收受存款」行為，尚有疑義，且依健康契約之內容以觀，亦尚難認被告劉博文有使會員可「獲得顯與原本顯不相當之利息與紅利」之主觀犯意及客觀犯行。

　㈡就起訴書犯罪事實欄二違反洗錢防制法部分：按有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金，修正前洗錢防制法第14條第1項定有明文。再按本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。此修正前洗錢防制法第2條定有明文。即洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，故修正前洗錢防制法第14條之一般洗錢罪，乃是為阻斷因特定犯罪所得之可疑金流，透過上開處置、多層化、及整合等洗錢行為，而使偵查犯罪機關難以繼續追查犯罪及贓物。又洗錢防制法之立法目的，依同法第1條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。準此以觀，本件案發時修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（最高法院100年度台上字第6960號判決意旨參照）。經查，依本件起訴書犯罪事實二所載，檢察官起訴被告劉博文涉犯修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，指被告劉博文有同法第2條第2款之「金流遭掩飾隱匿去向及所在」之洗錢行為，惟本件犯罪所得由投資人依被告劉博文之指示匯入被告劉博文之各該帳戶後，即由被告劉博文提領或轉匯，其金流並無斷點，亦無從掩飾或隱匿上開特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，且檢察官於起訴書中亦未說明該等帳戶有何特定金流，已遭到掩飾、隱匿去向及所在。況被告劉博文取得投資人投資款項之目的即為「投資」，其將自己合作金庫銀行文心分行帳號0000000000000號存款帳戶及凱若琳公司中國信託銀行科博館分行帳號000000000000號存款帳戶內之款項，以觀光支出之名義兌換外幣現鈔、旅行支票或直接匯款至GYOKUTEIKOKUSAIKAIHATSU CO.,LTD（箱根國際開發有限公司）等國外帳戶，資金之取用或金流往來，尚不足以切斷與實際支配者或吸金犯罪之關聯性，難認被告劉博文主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性的意思，是認此部分犯罪嫌疑不足以證明。

六、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，本件檢察官所指被告劉博文、黃慧娟2人及被告凱若琳公司上開此部分之犯罪事實及所憑證據，俱難積極證明被告2人及被告凱若琳公司就「健康契約」投資方案涉有起訴書所指違反銀行法犯行，及被告劉博文涉有起訴書所指洗錢犯行，此外復查無其他證據方法足證其等果有此部分罪嫌，原應依法諭知無罪，然因檢察官係將被告2人所為前揭犯罪事實㈠⒈⒉所示犯行，加計起訴書犯罪事實一、㈢所載之「健康契約」方案之Ａ案投資金額4234萬3200元、Ｂ案投資金額2188萬4000元及Ｃ案投資金額362萬4800元，而以本件吸金金額已達1億元以上，認被告劉博文、黃慧娟等均應論以銀行法第125條第1項後段之違反非銀行不得經營收受準存款業務達1億元以上規定之罪，顯以包括一罪論處，且就被告劉博文所涉修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌，亦認係以一行為同時觸犯前揭論罪科刑之非法經營銀行業務及一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之銀行法第125條第1項後段之非銀行而經營收受存款業務達新臺幣一億元以上之罪處斷；是上開起訴書犯罪事實一、㈢所載違反銀行法罪嫌及起訴書犯罪事實二所載違反洗錢防制法罪嫌，因檢察官認與前開論罪科刑部分具有實質上一罪或裁判上一罪關係，爰均不另為無罪諭知。

七、原審既就此部分於理由欄說明均不另為無罪之諭知之理由，核其認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨仍以被告劉博文、黃慧娟此部分行為，涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，被告劉博文另涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢等罪嫌，被告凱若琳實業股份有限公司應依銀行法第127條之4規定科以同法第125條第1項所示之罰金刑等情，指摘原判決不當云云。惟查檢察官並未就此部分提出其他任何之證據，仍以前揭經原審論述之理由，再事爭執，自不足以動搖原審關於此部分之認定，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官廖志國移送併辦，檢察官郭姿吟提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3　　月　　19　　日

　　　　　　刑事第五庭　　 審判長法　官　 張　智　雄 

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 游　秀　雯 

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 廖　健　男 

以上正本證明與原本無異。

得上訴；但檢察官就不另為無罪諭知部分上訴，有刑事妥速審判法第9條之限制。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由

書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 陳　志　德

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　19　　日

銀行法第125條

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

銀行法第127條之4

法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第125條至第127條之2規定之一者，除依各該條規定處罰其行為負責人外，對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金。

前項規定，於外國銀行準用之。

證券交易法第174條第2項

有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金：

一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。

二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。

三、違反第22條第1項至第3項規定。

【附件】