114年度上易字第1036號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  徐永峯

            徐彥勲

前二人共同

選任辯護人  黃清濱律師

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第965號，中華民國114年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第22828號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

Ａ０２、徐彥勲所犯罪名與處罰如附表C「第二審判決主文」欄所示。

Ａ０２應執行有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

徐彥勲應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、Ａ０２原為址設臺中市○區○○○路000號1樓樹義診所（醫事機構代碼:0000000000）之負責醫師，亦為從事醫療業務人員，前於民國（下同）107-108年間，受託辦理上開醫事服務業務時，登載不實之病歷及就醫紀錄而詐領診察醫療點數費用，經健保署於109年1月8日以健保查字第1080044599號函通知自109年4月1日起終止與樹義診所之特約，並自終止特約之日起1年內，不得再申請特約，於上開終止特約之日起1年內，同時對Ａ０２針對保險對象提供之醫事服務費用，不予支付（下簡稱:前案）；嗣因Ａ０２提起訴願，經駁回後，經健保署以110年2月17日健保查字第11000517769號函通知樹義診所及Ａ０２，上開處分自110年4月1日起執行，故樹義診所只好歇業。而Ａ０２在上述行政訴訟期間，以其妻名下臺中市○區○○○路000號1樓為新店面，並找來其大學學弟且同為外科醫師之徐彥勲，擔任掛名負責醫師，從110年5月21日起在上述文心南路951號1樓另成立文星外科診所（醫事機構代號：0000000000、110年5月21日核發中市衛診醫0000000000號立案執照，並與中央健保署簽訂健保合約，時間為是110年5月21日至113年5月20日）。實際上該文星外科診所所有營業費用均由Ａ０２負擔，Ａ０２全權負責文星外科診所之經營，徐彥勲只是掛名負責人兼受僱醫師，按月支領薪水。

二、徐彥勲與Ａ０２均明知，Ａ０２自110年4月1日起至111年3月31日停約一年期間，在任何醫院診所之看診等醫療行為，均不得申請健保醫療給付；且依全民健康保險法第81條第1項規定，不得以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付、申請核退或申報醫療費用，徐彥勲與Ａ０２竟共同意圖為自己不法之所有，基於行使業務上登載不實準文書及詐欺取財之犯意聯絡，於如附表A所示之就診日期，徐彥勲並不在場，逕由Ａ０２使用「徐彥勲醫師」之名義，為病患進行如附表A所示之看診及手術醫療處置，並製作出病名、用藥、處置方法之電子病歷紀錄，虛偽記載如附表A所示病患係經徐彥勲實施診療，再按月將上開不實診療資料，混入其他合法的看診紀錄，製作申報資料，以網路申報之方式，將前揭不實之電磁紀錄檔案傳輸至健保署網站，向健保署申請健保給付而行使，致健保署承辦人員誤信如附表A所示病患各所受之診療均由徐彥勲執行，而陷於錯誤，按月給付如附表A所示點數相對應之醫療費用，足生損害於健保署管領之申報資料、如附表A所示病患之全民健康保險被保險人之醫療紀錄及健保署醫務管理與費用支付之正確性。

三、嗣健保署發現於於前開110年4月1日起至111年3月31日一年期間，原本多位樹義診所病患，改往附近之文星外科診所求診並申報健保給付，產生申報異常，遂於110年11月12日至111年3月10日進行訪查後，查悉上情，並提出告訴。

壹、程序方面:

一、證據能力:

　㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。查如附表A所示之病患等人於健保署訪查訪問記錄中之陳述，對於被告Ａ０２、徐彥勲而言，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告2人及其等辯護人於本院中主張上開訪問記錄無證據能力（本院卷一第183頁），復查無前開病患之訪查訪問陳述有符合刑事訴訟法第159條之2、之3之例外規定情形存在，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認前開病患於於健保署訪查訪問記錄中之陳述，對被告2人無證據能力。

　㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。依同法第159條之1第2項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。經查，如附表A所示病患等人於本案檢察官面前之具結證述筆錄，未見有何不法取證之情事，無任何顯有不可信之情況，依上開規定，其等偵訊筆錄當有證據能力。

　㈢本判決其餘所引用具有傳聞證據性質之證據，檢察官、被告辯護人，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據。

　㈣至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具有證據能力。　

二、被告徐彥勲於本院準備期日雖有到庭，但是於本院審理期日，經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

一、訊據被告徐彥勲否認犯罪，答辯稱:附表A這些都是我的診療行為，他們確實是我的病患，文星外科診所的負責人是我。我與Ａ０２是中國醫藥大學的學長學弟，是在彰基才認識的，印象中是Ａ０２先離開彰基的，但我沒有到Ａ０２樹義診所那邊工作過。我離開彰基之後，我是從101到110年到草屯佑民醫院看診，我後來才出來開文星外科診所，我是跟Ａ０２租店面，月租6萬元。我有付房租6萬元但沒有簽約，無法舉證我有付房租。因為我沒有開過診所，Ａ０２住在附近沒事來看我，中間有時候是我們兩人一起做手術，有些病人是Ａ０２的老病人，那時候疫情期間，這些我都有在場。本案發生時，當時文星外科診所只有我一個人看診而已，後來是因為不想要那麼累，才有蔡孟峰醫師、陳建彰醫師加入（第一次準備程序）。

二、訊據被告Ａ０２否認犯罪，答辯稱❶我沒有用徐彥勲的名字申報健保給付，因為做醫療行為的人都不是我。我雖然被健保署拒絕往來，但還是可以做自費醫療，我的執業是掛在文星外科診所那邊的，但我也沒有常常在文星診所，也沒有掛上門診表，我有時候就是去聊聊天，有時候徐彥勲他會有很多問題，我會幫忙，曾為病人動刀我承認，醫療行為與看診是不一樣的，一起討論病情、拍照是可以的。並不是這些病患先來找我看診，疫情期間，我們兩人都是有戴口罩，健保署勾稽的病人都是我的老病人，他們並不一定辨識的出來誰是誰。我沒有虛報健保給付，那些醫療行為時徐彥勲都在場，而且我們文星外科診所只有一個診間。徐彥勲目前已離開，文星外科診所現在負責人是蔡孟峰醫師，文星外科診所店面是我太太的，我們也沒有打租約，我們都是20幾年的朋友了（第一次準備程序）。 ❷診所的設立至少都需要5-6百萬元，我們樹義診所4月就被停業，我本來想要休息不要開了，但我學弟徐彥勲來找我說想要開診所，我說我有店面，店面也是之前就買了。徐彥勲剛從醫院出來，以前也幫他爸爸背債沒有什麼錢，我想說來我這邊開業，就不用負擔那麼多的創業資金，徐彥勲不是來當人頭的，他是來當負責人，我出錢請別的醫生來當負責人有問題嗎，徐彥勲所有的醫療行為都是他自己做的，並不是由我代診去申報。我承認文星外科診所是我開的，徐彥勲沒有錢可以出股份，百分之百出資都是我的。我沒有使用我名字申報健保給付，附表A也不是我看的病人，文星外科診所負責人也不是我，負責人是徐彥勲，我也沒有跟健保署簽約，是徐彥勲與健保署簽約的，我在診所做的自費醫療也沒有很多件，合法性也沒有問題（第二次準備程序筆錄）。❸我原本樹義診所停業後就退租了，那房子本來就不是我的。健保署說文星外科診所很多都是原來樹義診所病人，疑似申報異常，這我有意見，因為兩家診所都在文心南路上，距離大概600公尺，當時附近也只有這文星外科診所而已，是因為病患他們自己有此醫療需求，才在附近找外科診所。樹義診所停業期間，我沒有廣告或是任何布條說搬遷到那邊，但我不曉得病人為何知道要去文星外科診所，後來我聽他們講在網路上說這家應該是之前移過去的，但這個網路訊息也不是我們發布的。這兩間診所根本就沒有關係，樹義診所已經休業，病人都是以急症才去找到文星外科診所，已經急症怎麼可能特別要指名找Ａ０２醫師。健保署訪談記錄，拿兩個照片給病患指認，我相信病患都是跟著設定方向去回答的。110年疫情期間，全部醫師都戴口罩，病人也都戴口罩，就拿兩張醫師照片給病患指認，我不太相信真實性。檢察官說他們病人偵訊時是一次把病人叫來檢察庭，且我們沒有參與偵訊過程。檢察官一直說我們是詐欺、徐彥勲是人頭醫師、徐彥勲沒有來上班、是我去頂替位置云云，這些根本不是事實。病患簡瓊薇是看一次，他認為就是我全程幫他看，另外一個林宸緯看了兩次，他說第一次是我幫他看的，第二次不是我幫他看，我覺得其他的病人都是說有看到徐彥勲醫師打病歷或是做其他事情，我可能在手術房幫他操作，或病患詢問由我回答，我只是好心以治療病人觀點，檢察官就說我是要去詐騙共兩、三萬元健保給付，我覺得不合比例。針對檢察官說這些病人說我醫術很好來找我，其實我治療都是小疾病，都是局部麻醉，比如切小腫瘤那類的，取代性非常高。病患並不是我的病人，他們可以到處去看病，我不知道為什麼檢察官一直要把我跟他們連在一起。檢方認為我們使用人頭醫師詐領健保費，這是完全沒有的事情，我否認犯罪（審理筆錄）。

三、辯護人為被告二人辯護稱:

　㈠本件是健保署行政訪查後就移送地檢署，原審也認定訪查記錄沒有證據能力。移送書說本件是只有Ａ０２一人看病，但事實上是徐彥勲看診，病人有簽手術同意書，手術醫師是徐彥勲，診療方向處置都是徐彥勲決定，Ａ０２認為他是去稍微看一下，本件如果Ａ０２有動刀，也只是徐彥勲之助手而已，主治醫師還是徐彥勲。Ａ０２在文星外科診所並沒有掛上看診時間表，診所的實際及名義負責人都是徐彥勲，Ａ０２只是房東出租房子而已，樹義診所的員工也都是合法資遣後，大多數已經去其他地方上班，後來只有江秀娟跟巫莉維2個人到文星外科診所上班而已（第一次準備程序筆錄）。

　㈡檢察官說一審判決有罪的附表一部分，都是Ａ０２自己單獨診療，而完全排除徐彥勲醫師身為主治醫師的地位，這部分指控與事實不符。Ａ０２醫師從頭到尾沒有否認在特定手術或處置中，他有去協助徐彥勲醫師，但是有「協助」醫療行為不代表就可以直接推論Ａ０２是「唯一」診療醫師身分。詐欺屬於財產犯罪，必須健保署受有財產損害，才會符合構成要件。一審判決附表一的病人都是由兩位醫師完成診療行為，健保署並不會因為一位醫師或兩位醫師而增加給付，而且病人接受醫療行為，健保署本來就該支付醫療費用，健保署沒有財產損失。檢察官誤解在於認定這些病人受「Ａ０２醫師單獨診療」，但我們提出很多證據資料證明這些病人主治醫師是徐彥勲，Ａ０２醫師身為資深外科醫師，又是徐彥勲醫師的學長，他去診所協助徐彥勲，指導部分醫療業務，並不構成詐欺，更沒有犯意聯絡。一審判決附表二的部分，經原審法院認定是無罪的，那相同的情況下，但附表一與附表二相同的背景，當時屬疫情的情況下，病人的指認並不確定，為何附表一的病人會被認定有罪，本件仍存在被告二人無罪合理懷疑空間，請鈞院撤銷原判決有罪判決部分，為被告二人無罪諭知（審理筆錄）。

四、被告Ａ０２原為臺中市○區○○○路000號1樓樹義診所之負責醫師，前案因登載不實之病歷及就醫紀錄而詐領診察醫療點數費用，經健保署於109年1月8日以健保查字第1080044599號函通知自109年4月1日起終止與樹義診所之特約，並自終止特約之日起1年內，不得再申請特約，於上開終止特約之日起1年內，同時對被告Ａ０２針對保險對象提供之醫事服務費用，不予支付；嗣因被告Ａ０２提起訴願，又經駁回後，健保署以110年2月17日健保查字第11000517769號函通知樹義診所及被告Ａ０２，上開處分自110年4月1日起執行。樹義診所停業後，被告Ａ０２將店面退租，因被告Ａ０２之妻名下有臺中市○區○○○路000號1樓店面，故由被告徐彥勲掛名負責醫師，成立文星外科診所（醫事機構代號：0000000000、110年5月21日核發中市衛診醫0000000000號登記證）。文星外科診所與健保署之健保合約是從110年5月21日至113年5月20日，約定健保給付匯入「文星外科診所徐彥勲、玉山商業銀行00000000000000號帳戶」。一審判決之附表一、附表二病患，原本是樹義診所之病患，曾經在樹義診所由Ａ０２醫師看診；在文星外科診所成立以後，改到文星外科診所求診，醫療紀錄上記載為由被告徐彥勲看診，並由被告徐彥勲以文星外科診所之名義，向健保署申請健保給付。健保署已經按月給付如相對應之醫療費用等情，以上為被告Ａ０２所不爭執，並有如原審附表四編號2之書證在卷可稽。

五、被告徐彥勲只有於本院第一次準備程序期日到庭，並主張是自己花錢成立了文星外科診所，自己是文星外科診所實際負責人云云。但經本院調閱「文星外科診所徐彥勲、玉山商業銀行00000000000000號帳戶」明細之後，發現此帳戶於110年5月31日以0元現金開戶後，第一筆入款本金100萬元是由被告Ａ０２匯入的，這100萬本金是要讓文星外科診所開始運作起來；且此帳戶每個月有健保局匯入之健保給付金額，但該帳戶存款快要見底時，如110年12月1日由Ａ０２匯入100萬元，供此帳戶支付員工薪水等；該帳戶如果存款餘額較高時，會有一些大筆的金額流向被告徐彥勲的太太簡伶珍，例如110年9月6日轉出60萬元、110年10月5日轉出80萬元，110年10月22日轉出80萬元、110年11月4日轉出100萬元、110年12月1日轉出20萬元，都是流向被告徐彥勲的太太簡伶珍，以上有本院調取被告二人、文星外科診所員工、及上述玉山商業銀行明細等附卷可證（本院卷一第315頁以下），並經提示被告Ａ０２之後，被告Ａ０２承認文星外科診所是Ａ０２一個人花錢成立的，並陳述「我出錢請別的醫生來當負責人有問題嗎..我承認文星外科診所是我開的，徐彥勲沒有錢可以出股份，百分之百出資都是我的。」等語（本案卷一第359頁）。所以樹義診所歇業之後，Ａ０２在旁邊600公尺處，另成立文星外科診所，亦可確定。

六、原審判決附表一、二之病患，原本都是樹義診所的老客戶，曾經到樹義診所接受Ａ０２之治療，本來就認識被告Ａ０２；在樹義診所結束之後，也改到文星外科診所繼續求診，有健保紀錄可比對如下:

七、附表A證人即病患於審判中證述如下：

　㈠證人何宣蓉證稱：我之前有去樹義診所看過，當時是Ａ０２醫師看診。我於110年6月15日有到文星外科診所看病，主要是頸部有一些疣、黑色的痔跟雞眼，我問櫃檯知道Ａ０２醫生也有看診，掛完號之後Ａ０２醫師幫我看診，討論病情如何處理，並且幫我做開刀手術，手術當時沒有其他醫生在場。之後（110年6月16日、110年6月23日）有回診，換藥是另外一位醫師等語(一審卷一第332頁至第338頁)。證人107年2、11月、108年3月、109年10月、110年1月在樹義診所看診過10次，本來就認識Ａ０２醫師，不至於認錯。

　㈡證人黃淑敏證稱：之前我有帶兒子去樹義診所看，是Ａ０２醫師看診，後來我婆婆知道樹義診所改成文星外科診所，所以我兒子患病時，婆婆她跟我說可以去文星外科診所看。110年6月19日我帶兒子去文星外科診所，當天是Ａ０２醫師看診，跟我討論病情及如何做相關處理，看完診後到另一間手術室，當時手術室只有Ａ０２醫生，由他開刀。之後（即110年6月22日、110年6月29日）回診換藥及拆線是徐彥勲醫生看診的（一審卷一第419頁至第426頁)。因證人黃淑敏之前於109年12月，帶兒子前往樹義診所看診過3次，本來就認識Ａ０２醫師，不至於認錯。　　　

　㈢證人簡瓊薇證稱：我於110年6月24日因為皮膚問題到文星外科診所看病，是我母親介紹Ａ０２醫師，說這醫師醫術很好，我到診所有指定Ａ０２醫師，掛號完後是Ａ０２醫師幫我看診，我只有看到Ａ０２醫師，當天有擦麻藥、電燒切除，也有開口服藥及外用藥膏等語(一審卷二第13頁至第18頁)。證人簡瓊薇之前於109年8月、9月，一共在樹義診所看診過3次，本來就認識樹義診所之Ａ０２醫師，不至於認錯。

　㈣證人林培薰證稱：我之前在樹義診所看，後來他們又開文星外科診所。我去文星外科診所時也是Ａ０２醫師，所以我知道是樹義診所搬過來的。我110年7月27日有去文星外科診所，Ａ０２醫師幫我做腳趾頭的針眼手術等語。以及證稱「（問:你看診時，是否也是Ａ０２醫師?）是。（進到診間看完Ａ０２醫師後，移步到另一間的手術間?）是。（醫師是否也是從診間移到另外一間的手術室?）是」(一審卷二第188頁至第195頁)。證人林培薰先前於109年12月在樹義診所看診過1次，本來就認識Ａ０２醫師，不至於認錯。　　　

　㈤證人林宸緯證稱：我之前在樹義診所看臉部粉瘤，是Ａ０２醫師開刀，後來我要看背部粉瘤，我上網查樹義診所，Google寫停業，Google第1個推薦就是文星外科診所。110年8月2日Ａ０２醫師有看診我才去的，是Ａ０２醫師幫我看診跟開刀，開刀房只有Ａ０２醫師跟1位護士，手術室局部麻醉，我的臉有蓋住，Ａ０２醫師有跟我對話，之後有開口服藥、外用藥膏，也有拆線，也是Ａ０２醫師拆的，Ａ０２醫師有寫單子，就是有給我寫割下來要拿去化驗的單等語(一審卷二第27頁至第36頁)。證人林宸緯先前107年5月、109年6月在樹義診所看診過4次，本來就認識Ａ０２醫師，不至於認錯。　　

附表A：(時間：民國)

八、前開證人簡瓊薇、黃淑敏、何宣蓉、林宸緯、林培薰前於偵訊時均證述「(問：你們是否是根據自己實際看診的印象向訪查人員回答，是哪一個醫生幫你們看診？)是。(問：你們確實都認得出來幫你們看診的是照片上的哪一個醫生？)認得出來。(問：上開證述及健保局訪查內容所述是否實在？)實在」等語(偵卷第607頁以下)。而上開證人一審中證述其前往文星外科診所就診，均係被告Ａ０２看診及手術處理，其等所述情節核與偵查中之證述一致，再衡諸前開病患與被告2人並無利害關係，且原本就是樹義診所Ａ０２醫師的病患，對Ａ０２醫師有相當信賴關係，自無構陷被告2人之可能，其等前開證述當可信實。

九、證人江秀娟於審判中之證述無足採為對被告2人有利之認定：

　㈠證人即文星外科診所護理長江秀娟於一審審判中證稱：110年期間我在文星外科診所擔任護理人員，當時只有徐彥勲醫師1位在看診，Ａ０２醫師沒有看診，徐彥勲醫師是我們院長。來作證病患證稱由Ａ０２醫師開刀，是看到Ａ０２醫師在手術室跟我們聊天，我們護理人員在準備手術的東西，有時候Ａ０２醫師會在手術房內跟我們聊天，那是在診間沒有患者的情況下，或是會在櫃檯聊一下天就走了，他在文星外科診所沒有看過診，也沒有開過刀。我之前也有在樹義診所工作過，當時Ａ０２醫師為我的老闆，後來老闆說搬家，就搬到現在文星外科診所的地址，搬過去我們就換負責人為徐彥勲醫師等語(一審卷二第44頁至第60頁)。

　㈡證人江秀娟雖於一審中證稱被告Ａ０２未在文星外科診所看診及開刀，只是在櫃檯或診間沒有病患時與護理人員聊天等語，但被告Ａ０２於一審中已經坦承其有從事手術行為(一審卷二第212頁)，被告徐彥勲於一審中亦陳稱被告Ａ０２有進行手術一事(一審卷二第213頁、第214頁)，又被告Ａ０２於二審中，已經承認自己是百分之百出資成立文星外科診所，而且自己也有在文星外科診所為病人開刀治療，只是辯稱當時徐彥勲醫師也在場而已，是證人江秀娟前開證述內容與被告2人所陳互相歧異。衡酌證人江秀娟原於樹義診所時即為被告Ａ０２所僱用之員工，又轉到文星外科診所任職，足認江秀娟與Ａ０２有相當交情，證人江秀娟之證述顯係迴護被告之不實情詞，自無足採為有利被告之認定。　

十、辯護人雖以被告Ａ０２之前案，刑事判決（原審111年度易字第920號、本院113年度上易字第872號確定判決）認定被告Ａ０２於該案虛報點數為4萬2,147點，應僅停約2個月，期間應「自110年4月1日至110年5月31日」云云。然被告Ａ０２前案詐領診察醫療點數費用，健保署作成停止特約一年之行政處分，是因為被告Ａ０２提起訴願拖延時間，後經健保署以110年2月17日健保查字第11000517769號函通知樹義診所及Ａ０２，上開處分「自110年4月1日起執行至111年3月31日」為止，停止健保契約之處分效力，應該以該行政處分之記載內容為準。辯護人爭執該行政處分錯誤，並提出訴願及行政訴訟，但也沒有成功將停約處分的時間縮短為二個月。上述附表A之治療行為，均在上述停止健保契約之期間內發生，Ａ０２之醫療行為均不得向健保署申請健保給付。被告二人就附表A部分，向健保署提出以被告徐彥勲名義製作之業務上文書，未如實申報是Ａ０２之醫療行為，致健保署誤信附表A是被告徐彥勲之醫療行為，因而支付費用，被告二人該當行使業務上登載不實準文書及詐欺取財犯行，此部分辯護意旨並無可採。

十一、辯護人請求傳訊中央健保署內實際承辦行政懲處之承辦人，到庭接受交互詰問，並請求向中央健保署調取本案行政調查卷宗，欲證明行政調查報告內容之正確性。然本案是刑事訴訟，不是行政處分撤銷訴訟，中央健保署內是如何作成行政懲處，與本案無關，本院無須介入行政懲處合法性的調查，故此項證人傳訊及調閱卷宗之請求，應無調查必要，應予駁回。　　　

十二、綜上所述，被告Ａ０２單獨為附表A之病患看診及手術，被告2人卻使不知情之文星外科診所人員，將附表A不實醫療紀錄等準文書，混入其他合法申請項目後，據以向健保署提出申請健保給付，附表A顯然為不實申請，且致健保署誤信被告徐彥勲為實際從事如附表A所示醫療行為之人而支付費用，被告2人該當行使業務上登載不實準文書及詐欺取財犯行，本案事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑之理由:

一、文書為表現足以證明法律上權利義務或事實，或足係以產生法律上權利關係或事實之意思表示；另以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論。而所謂電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方式所制成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項亦有明定。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220條之準文書所言，只須藉由機器、電腦處理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示用意之證明而行使之，即達於行使準私文書之程度。因為當今醫院診所之看診系統都已經電子化，醫師是在診間的電腦系統上點選病患名稱、輸入病名、用藥、手術摘要等，再由電腦系統彙成每月的總數據，上傳向健保局申請健保給付。被告徐彥勲容許被告Ａ０２使用徐彥勲之名義，製作上述不實之附表A之電子紀錄，再由不知情之文星外科診所人員按月上傳申請費用。被告2人係以電腦登載、傳輸如附表A「醫療費用申報情形」欄所示之治療狀況及醫療紀錄，性質上均屬電磁紀錄，依刑法第220條規定，均應以文書論，核屬準私文書。

二、核被告2人所為，均係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務登載不實準文書罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人共同登載業務上不實準文書後，持以向健保署申請費用而行使，其等業務上登載不實準文書之低度行為，應各為行使業務上登載不實準文書之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書論以被告2人係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，容有疏漏，原審已經說明此部分適用法律意旨。

三、被告2人就附表A之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人透過不知情之文星外科診所人員為上開行使業務登載不實準文書及詐欺取財之犯行，均為間接正犯。

四、全民健康保險醫療費用申報與核付及醫療服務審查辦法第3條、第4條、第6條及第9條之規定略以，保險醫事服務機構向保險人申報醫療費用，應檢具完整之醫療費用申報表單，當月份之費用申報，應於次月20日前為之，符合前開規定申報醫療費用，保險人應辦理暫付事宜。是以被告2人逐月請領醫療費用，為申報當月份費用之相同目的，110年6月份申報資料中有三名病患之不實資料，應為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪。

五、被告2人行使業務上登載不實準文書，作為詐領健保給付之詐術行使，均係以一申報行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從一重之詐欺取財罪處斷。

六、被告2人，按月份（110年6、7、8月）共分3次申報而詐領健保費用、3次行為犯意各別，行為可分，應分論併罰。

肆、撤銷之原因、本院量刑、沒收:

一、原審經過實質審判而為被告2人有罪之判決，固然有據，但是附表B編號⑴至⑼之病患，渠等一審中證詞均證稱，在診間先看到徐彥勲醫師，接受徐彥勲醫師的問診，討論治療方式後，再走到開刀房裡由Ａ０２醫師開刀。而一名合格的醫師在另一名合格的醫師監督下，分擔一點醫療工作，由監督的醫師負全部醫療責任，應該不違反醫療常規。就像一名外科醫師，臨時找一名麻醉科醫師過來支援部分麻醉工作，再由外科醫師開刀手術，只是沒有把麻醉醫師的姓名與分工寫入醫療紀錄，也不能說這樣申請健保給付就是詐欺。況且，健保署與徐彥勲醫師掛名負責人之文星外科診所有健保契約，既然徐彥勲醫師於附表B編號⑴至⑼之診療當日在場，執行醫療業務，則以徐彥勲醫師名義申請該次之健保給付，並不構成詐欺罪，只是醫療紀錄內容稍嫌簡略而已，也不達業務登載不實之程度，原審遽為有罪判決，與本院見解不同，已難維持。又附表B編號⑴至⑼醫療行為後申請健保給付，時間落在原審判決附表三的編號1至8之每件有罪判決範圍內，故原審判決附表三編號1至8之犯罪事實，均有瑕疵。檢察官針對原審不另無罪諭知部分提出上訴，主張應以證人（即病患）接受健保署訪談錄中所說內容為準，但該健保署訪談紀錄是典型傳聞證據，辯護人已爭執證據能力，檢察官亦未能證明該訪談紀錄有特殊可信性，因此難以採用訪談紀錄作為有罪判決之證據。檢察官上訴雖無理由，但原審判決有罪部分，確實有上述瑕疵，已難維持，應予撤銷。

二、爰審酌被告Ａ０２身為專業醫師，於遭健保署終止特約之一年期間內，仍圖健保署之醫療資源，與被告徐彥勲共同以附表A之方式為不實申報；附表A之證人均證述「進入診間只看到Ａ０２醫師一人，也只有接受Ａ０２醫師一人的開刀治療，沒有看到其他醫師」，則被告Ａ０２醫師使用徐彥勲醫師的名義，進行醫療行為；Ａ０２將治療過程鍵入醫療業務所用的電腦系統，混入其他合法的醫療項目，按月以徐彥勲醫師掛名之文星外科診所名義申請健保給付，使健保署陷於錯誤而給付之，致健保署受有損害，並危害健保制度之完整性與確實性，所為均應予非難。另衡及被告2人犯後均未能面對己過，在一審及本院第一次準備程序以前，Ａ０２都不承認文星外科診所是其所出資成立的，直到本院比對文星外科診所財務金流後，被告Ａ０２才承認文星外科診所是其百分之百出資成立的，也印證被告徐彥勲一向答辯不實，被告2人犯後態度不佳，另考量其等之犯罪動機、目的、手段、涉入參與程度、虛報健保點數數量，詐得之健保費用業經健保署追扣，與告訴代理人於一、二審中所表示之意見；再參以被告2人前科素行，有法院前案紀錄表在卷可查，與被告2人一審中自陳之學歷、職業、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表C所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。再參酌被告2人本案所犯各罪罪名均相同，每次犯罪之方法、過程、態樣亦相近、各次犯行時間與空間亦屬密接，可歸責之重複程度較高，及為避免責任非難過度評價，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，分別定其等應執行之刑如主文第三、四項所示，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。

三、沒收

　　被告2人虛報如附表A所示之20,264點，依111年第1季中區平均結算點值進行換算，1點為1.00000000元，有臺灣臺中地方檢察署檢察官補充理由書所附健保署114年7月8日函在卷可參(一審卷二第175頁至第179頁)，是總計2萬1796元(計算式：20,264點ⅹ1.00000000=2萬1796元，小數點以下無條件捨去)，然健保署已就卷附「文星外科診所涉嫌詐領健保醫療費用明細表」(偵卷第13頁至第23頁)之虛報點數總計8萬6,299點追扣，本案被告二人不服訴願決定提起撤銷訴願決定之行政訴訟，已經由台北高等行政法院112年度訴字第319號判決駁回（已列印於本院卷一第283頁），故行政追扣繳的範圍，大於刑事判決認定之範圍，是被告2人本案犯罪所得足認已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。　

伍、不另無罪諭知部分:

一、公訴意旨另以：被告2人就如附表B所載病患及診療行為部分，亦涉犯詐欺取財及行使業務上登載不實文書罪嫌。　　

附表B：　　

三、公訴意旨認被告2人就如附表B所載病患部分亦涉犯詐欺取財及行使業務上登載不實文書罪嫌，係以上述附表B病患之健保署業務訪查訪問紀錄、指認照片、保險對象門診就醫紀錄明細表、文星外科診所病歷首頁、一般手術/侵入性治療同意書、手術記錄、特約醫事服務機構門診醫療服務點數及醫令清單為主要論據。　　　

四、下列證人證稱在診間看到徐彥勲醫師、接受徐彥勲醫師的問診，再由Ａ０２醫師執行手術等過程，既然是在徐彥勲醫師的監督下進行醫療行為，徐彥勲醫師負全部（問診及開刀等）之醫療責任，所以業務文書上記載徐彥勲醫師進行醫療行為，頂多略有疏漏，但難稱不實；申請健保給付，亦無構成詐欺行為:

　㈠證人黃秀蘭一審中證稱：我以前有帶小孩子去樹義診所看診約3次，都是Ａ０２醫師，後來因為樹義診所關門，我才去文星外科診所。在庭2位醫生我只認得Ａ０２，110年10月27日我有去文星外科診所看診，我掛完號，去看診時診間是1個長頭髮的醫師（指:徐彥勲），他簡單看一下，後來Ａ０２醫師就從另外一間手術間過來，動手術的是Ａ０２醫師。動手術之後還有去文星外科診所回診，有一次是Ａ０２醫師換藥，我有問他為何手的傷口這麼大，因為當天蠻痛的，也沒拆開看，之後我去別家看很多次等語(ㄧ審卷一第302頁至第313頁)。既然被告徐彥勲醫師有在診間看診病人，證述「他簡單看一下」也應該有了解病情，作病名的診斷記載。雖然徐彥勲醫師將開刀部分交給Ａ０２醫師執行，但是全程還是在徐彥勲醫師監督下進行。一個護士在一個醫師監督下，進行侵入性治療行為（如打針），病歷上不一定要寫護士的名字，醫師執以申請健保給付也不會構成詐欺。舉輕明重，一個合格醫師在另一個合格醫師的監督下，進行侵入性治療，病歷上縱然不寫清楚執刀醫師的名字，也只是病歷記載稍嫌簡略，並不會構成業務登載不實，全程監督之醫師執以申請健保給付，也沒有構成詐欺。

　㈡證人林晉瞬一審中證稱：110年6月9日我有去文星外科診所看診。掛完號後由現在在場比較年輕的那位醫師(即徐彥勲)幫我看診，我當時是手被貓抓到，他有跟我說指甲卡在裡面要做小手術，處理傷口是原來樹義診所的醫生（指Ａ０２），也就是現在在場比較靠近我的醫師(即Ａ０２)處理的，是在看診診間隔壁的手術間處理傷口等語(一審卷一第313頁至第320頁)。徐彥勲醫師既然有親自看診，記載病名與處置方法，將執刀的業務交給另一個合格醫師執行，同上說明，只是病歷記載稍有疏漏，但仍然可算是徐彥勲醫師的醫療行為。

　㈢證人陳建邦一審中證稱：我之前有蜂窩性組織炎或傷口發膿，曾經去過樹義診所給Ａ０２看診，我會去文星外科診所看診，是因為當時樹義診所已經停止營業。我有去文星外科診所看診，因為四肢、臉部、背部有粉瘤及臉部突起的黑痔。掛完號幫我看診的醫師是靠近牆壁的醫師（即徐彥勲），就看診病情討論，跟我說要如何處置，但處理粉刺跟痔，手術切除、縫合都是Ａ０２醫生做的。我印象中文星外科診所有1個看診間，1個手術的房間等語(一審卷一第320頁至第324頁)。徐彥勲醫師既然有親自看診，記載病名、與病患討論處置方法，交給另一個合格醫師操刀。同上說明，只是病歷記載稍有疏漏，但仍然可算是徐彥勲醫師的醫療行為。

　㈣證人劉建宏一審中證稱：我之前有去樹義診所看過釘仔（臺語），所以我認得Ａ０２醫師。我於110年7月19日、23日，因右手指異物插入，開刀2次，是到文星外科診所看診。掛完號之後看診是徐彥勲醫師，他有問病情、討論如何治療，2次開刀是Ａ０２醫師開的等語(一審卷二第19頁至第26頁)。徐彥勲醫師既然有親自看診，記載病名、與病患討論處置方法，交給另一個合格醫師操刀。同上說明，只是病歷記載稍有疏漏，但仍然可算是徐彥勲醫師的醫療行為。

　㈤證人陳安祺一審中證稱：我以前因為手處理蝦子時被刺傷，怕蜂窩性組織炎，去樹義診所給Ａ０２醫生看診過，所以我對他有印象。110年6月3日我先到樹義診所要看傷口，但都沒人，我從網路...知道遷移我才過去文星外科診所。我記得我一開始進去時，掛號完之後左邊那位醫生（即徐彥勲）幫我看診，手術室時2位醫生都在場，打麻藥動刀處理傷口的是原來樹義診所的Ａ０２醫生，有開口服藥、外用藥膏，隔天有回診，2位醫生都在，也有看我的傷口等語(一審卷一第396頁至第403頁)。徐彥勲醫師既然有親自看診，記載病名、與病患討論處置方法，交給另一個合格醫師操刀，徐彥勲醫師自己也在開刀房看開刀過程。同上說明，只是病歷記載稍有疏漏，但仍然可算是徐彥勲醫師的醫療行為。

　㈥證人楊志騰一審中證稱：我於110年8月30日因手被車門夾傷，我先去樹義診所結果沒開，我上網查樹義診所，但沒有資訊，網站上面會有說附近有一家也是做外科，類似樹義那種診所，我就打電話到文星外科診所，之後我到診所，問櫃檯小姐說：「那家怎麼沒開了？」，她說：「我們就是從那邊移過來。」當天診間是只有1位徐彥勲醫師。我在診間看診的醫師，跟後來實際幫我處理傷口、打麻藥、動手術的醫師是不同人，處理傷口、打麻藥、手術是樹義診所的Ａ０２醫師做的，4年前健保局訪視我做的筆錄，當時的記憶比較清楚，當時健保局人員叫我指認，叫我回想一下，看清楚一點，看是不是這一位幫我處理（指偵字地22828號卷第253頁之Ａ０２照片）。我是依照自己的印象回答的，這2位醫師的長相可以很容易區別，當時徐彥勲醫師有戴眼鏡，Ａ０２醫師沒有戴眼鏡等語(一審卷一第403頁至第411頁)。既然徐彥勲醫師在診間裡為病人看診，記載病名與處置方法，交給另一個合格醫師操刀。同上說明，只是病歷記載稍有疏漏，但仍然可算是徐彥勲醫師的醫療行為。

　㈦證人林路恩於一審中證稱：我老婆有跟我說樹義診所搬到文星外科診所了，110年11月16日我有去文星外科診所做過耳朵手術，那天是徐彥勲醫師看診，幫我縫合耳朵的是Ａ０２醫師，Ａ０２醫師有跟我說做手術的注意事項，當時開刀房只有他跟1位護士等語(一審卷二第36頁至第39頁)。既然徐彥勲醫師在診間裡為病人看診，記載病名與處置方法，交給另一個合格醫師操刀。同上說明，只是病歷記載稍有疏漏，但仍然可算是徐彥勲醫師的醫療行為。　

　㈧證人林錫駿於一審中證稱：110年8月3 日我有到文星外科診所看過診，是去切除手部疣跟脂肪瘤，當天看診完我有移動到手術間，看診跟開刀的醫師是不是同一位，我大概知道比較資深的醫師（指:Ａ０２）幫我動刀，後來回診換藥是一個比較年輕的醫師（指:徐彥勲）(一審卷一第412頁至第418頁)。既然徐彥勲醫師在診間裡為病人看診，記載病名與處置方法，交給另一個合格醫師操刀。同上說明，只是病歷記載稍有疏漏，但仍然可算是徐彥勲醫師的醫療行為。　　

　㈨證人吳焄萍證稱：之前我第1次是去樹義診所就診，記得那時候是Ａ０２醫生，我腹股溝發炎再去那邊，就發現搬家，我在網路上GOOGLE樹義診所電話，打電話再詢問確實地址，對方告知他們搬到同一條路上的下面。110年9月4日我因為腹股溝問題去文星外科診所看診。當天掛號後，進去診間，先看到徐彥勲醫師，因為我的腫瘤在比較隱密的地方，我就跟他說這邊發炎腫起來走路不方便，女護士在旁邊，就叫我先躺在他們的床上，因為是比較隱密的位置，女護士幫我旁邊先蓋著，醫師就過來看。因為我躺著，醫師他們都會安撫我，因為有打麻醉藥，我印象中是Ａ０２醫師幫我開刀。回診是給另一位戴眼鏡的徐彥勲醫師看診等語(一審卷一第427頁至第434頁)。既然徐彥勲醫師在診間裡為病人看診，記載病名與處置方法，交給另一個合格醫師操刀。同上說明，只是病歷記載稍有疏漏，但仍然可算是徐彥勲醫師的醫療行為。　　　

五、下列證人已經不記得是給徐彥勲或Ａ０２醫師開刀，證詞內容模糊，自不得為被告不利之證據:

　㈠證人陳和平於健保署訪談時陳稱：我於110年5月至10月間，因右手指舊傷未癒，有去文星外科診所看診，我以前曾在樹義診所看診過。這次去文星外科診所看診是有戴眼鏡的醫師(即徐彥勲)，處理開刀是原樹義診所的Ａ０２醫師做的等語(偵卷第165頁至第167頁)。於一審中證稱：我記憶中在文星外科診所傷口開刀是年輕的醫師(即徐彥勲)處理的，我在文星外科診所除了處理手指頭外，還有處理1個肚皮的傷口，我都是給年輕的醫生主刀，我現在完全沒有印象訪談所說的傷口是由哪一位醫生開刀等語(一審卷一第325頁至第331頁)。已經記不得是哪一位醫師執刀。

　㈡證人張清雲於健保署訪談時陳稱：我因右耳後方黑色凸起痣有去文星外科診所看診，我之前也是同部位在樹義診所開刀，先前是Ａ０２醫師開刀，我也是再找他開刀，這次是原樹義的徐醫師幫我看診及開刀等語(偵卷第369頁、第371頁)。於一審中證稱：110年5月間我剪頭髮時理髮師跟我說我耳朵後面的痣變很大，我有去醫院，是去文星外科診所還樹義診所我忘了。當天看診我忘記是在庭哪位醫師看的，我只記得我這東西割出來之後化驗是黑色素皮膚癌，第2次再挖，因為要去除，要挖深、擴大，開2次刀，之後有回去換藥、拆線，但是哪位醫師處理我不記得，我耳朵後面的痣不知道是不是同一個醫師看診跟開刀，我只能說Ａ０２醫師很面熟等語(一審卷一第435頁至第442頁)。已經記不得是哪一位醫師執刀。

　㈢上述證人之記憶有些模糊，審判中亦改稱其等無法確定是由哪位醫師所為，其等就看診或進行手術之醫師，是否確為被告Ａ０２之重要情節，所陳前後不一致，尚難遽認被告2人有為此部分之犯行。

六、就上述附表B之部分，有9位證人證稱在診間有看到徐彥勲醫師，先由徐彥勲醫師問診後，再由被告Ａ０２醫師開刀。既然Ａ０２醫師是在徐彥勲醫師監督下執行一部分醫療業務，徐彥勲醫師負起全部醫療責任，則病歷上漏未記載Ａ０２醫師人名，也只是記載稍微簡略，未達記載不實之程度，執以申請健保給付，也沒有詐欺可言。一名護士在一名醫師監督下執行一部分醫療業務，沒有違反醫療常規可言；舉輕明重，一名醫師在另一名醫師監督下，執行一部分醫療業務，更無違反醫療常規可言。故附表B之部分，依公訴人所提出之證據，無法說服本院形成被告2人此部分有罪之確信，仍有合理懷疑存在，依據上述規定，尚不能證明被告2人涉有此部之犯行，本應為無罪之諭知，惟起訴書認為附表A與附表B是接續犯之實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。　

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官

Ａ０３到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。  

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林玉惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　22　　日

附表C：