114年度上訴字第1216號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  藍健嘉

選任辯護人  張洛洋律師

訴訟參與人  代號AB000-K113121（真實姓名、年籍詳卷）

代  理  人  魏上青律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第387號中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第40814號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

Ａ０１犯拍攝、製造少年之性影像罪，處有期徒刑壹年壹月。

未扣案如附表編號1所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表編號2所示之物沒收。

一、Ａ０１前與AB000-K113121女子（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）於113年5月20日於社群網站DCARD（下稱DCARD）結識，因而交往成為情侶關係。Ａ０１於113年6月1日某時，在臺中市○○區○○路000號花沐蘭精品旅館某房間內，與A女發生性行為之際，已預見A女當時係12歲以上未滿18歲之少年，竟仍基於拍攝、製造少年性影像，亦不違背其本意之不確定故意，以未扣案如附表編號1所示之手機，未違反A女之意願，拍攝A女祼露上半身之數位照片1張（下稱本案性影像）。

二、案經A女訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、證據能力：

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告固坦承有於上開時、地拍攝本案性影像之事實，然矢口否認有何拍攝、製造少年之性影像犯行，辯稱：當時我認為告訴人已滿18歲云云；辯護人則為被告辯護略以：依被告警詢、偵查中供述及與告訴人通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄，被告與告訴人認識之初，有向告訴人自稱為26至27歲，告訴人則向被告表示小被告8歲，合理推論被告當時認知告訴人已滿18歲。且依雙方DCARD113年5月20日對話紀錄，被告向告訴人詢問是否為大一學生，告訴人回覆「今年大一」，且依DCARD官方公告說明僅限定「大專院校以上」會員使用，即使用手機號碼註冊也需年滿18歲以上，亦可推論被告於113年5月20日主觀上認為告訴人已滿18歲。告訴人雖於113年5月23日向被告表示其6月4日畢業，但被告不知道告訴人自何處畢業，可能是專科或其他補習班。被告係於113年6月7日，見告訴人傳送給被告一則插有18歲蠟燭之蛋糕影片，始知悉告訴人實際年齡，於此之前均認為告訴人已滿18歲。況告訴人並無明顯過於瘦小而使人一望即知屬高中以下之情形，且由告訴人之身型、輪廓，搭配現今之穿著、打扮風氣，確足使一般人難以分辨是否已年滿18歲等詞。經查：

　㈠被告前與告訴人於113年5月20日在DCARD結識，因而交往成為情侶關係。被告於113年6月1日某時，在臺中市○○區○○路000號花沐蘭精品旅館某房間內，與告訴人發生性行為之際，以未扣案如附表編號1所示之手機，拍攝本案性影像等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供承不諱，核與證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理時之證述相符，並有附件證據清單所載之證據資料在卷可稽，是上開事實，堪先認定。

　㈡被告於偵查中供稱：我與告訴人是於113年5月20日在DCARD上面認識的，告訴人好像是過幾天，不到一週，有跟我講她幾歲，她當時高三，是ＯＯ高中（名稱詳卷，下同），正準備畢業的東西，她沒有明講幾歲，我跟她說我26快滿27歲，她跟我說她小我8歲等語（見偵卷第107-114頁），並參諸雙方LINE對話紀錄，告訴人於113年5月23日向被告表示其6月4日畢業典禮，6月5日生日，6月11日考駕照等語（見不公開資料卷㈡第19頁），告訴人於113年5月22日亦曾向被告表示「我跟你差了8歲 你可能需要包容比較多東西」等語（見原審卷第63頁），足認被告於認識告訴人後之一週內（即113年5月27日前）即知悉告訴人為「高三未畢業」之學生，且告訴人既有告知其比被告小8歲，則被告應已認知告訴人年齡大約18歲左右，此與告訴人向其表示為「高三」之年齡亦屬相符，復參諸我國學制之正常就學年齡，若未延遲就學，高三學生之年齡應介於17歲至18歲，而被告自陳教育程度為大學畢業（見偵卷第21頁），則依其求學及社會生活經驗，對此自難諉為不知。是綜上事證，堪認被告至遲於113年5月27日前，即已預見告訴人於案發時可能係未滿18歲之少年，其對此年齡要件已有認識，要屬明確。

　㈢又依被告與告訴人於113年6月7日之LINE對話紀錄，告訴人於當日20時1分傳送一則影片並向被告表示「給你看生日的錄影」，被告隨即回覆「恭喜妳成年了」等語（見不公開資料卷㈡第21頁），經被告自承該影片內容為一個插有18歲蠟燭之蛋糕，並稱其該時才百分之百確定告訴人成年了等語（見偵卷第159頁、原審卷第158頁），參以被告於原審準備程序中自陳其於案發時即知悉不能拍攝兒童、少年性影像（見原審卷第41頁），則被告本即知悉拍攝兒童、少年性影像為違法行為，於113年6月1日又拍攝告訴人之本案性影像，則倘若被告於案發時確信告訴人係已滿18歲之人，其於113年6月7日看到告訴人滿18歲之生日影片時，理應會表現出驚訝或不解之情，然其卻只向告訴人表示「恭喜妳成年了」，顯見被告於案發時並不確定告訴人是否已滿18歲，且由上開被告自陳係看到上開生日影片「才百分之百確定」告訴人已成年等語，亦可知此前被告對於告訴人是否滿18歲一事並無確信，是被告顯係在已預見告訴人可能尚未滿18歲之情形下，猶仍拍攝本案性影像，且由其事後對於告訴人傳送上開生日影片之反應，亦可知此結果之發生並不違背其本意，足認被告主觀上確實具備縱使拍攝、製造少年之性影像，亦不違背其本意之不確定故意。

　㈣證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理時雖證稱：我的LINE上面本來就有我的出生年月日（即西元2006年6月5日），被告可以看的到，剛在一起的時候我就有跟被告說我讀ＯＯ高中。交往後我們有於案發時間前往案發旅館，被告有對我拍攝本案性影像，當時我未滿18歲，被告也知道，我於113年5月23日LINE對話中有向被告表示我同年6月4日畢業典禮，6月5日生日，6月11日要考駕照，我是想告訴被告我想要在我高中畢業典禮之後，接著我就生日，我就可以去考駕照了等語（見偵卷第37-47、89-93、141-144、165-166頁、原審卷第133-163頁）。然告訴人指稱被告於案發時明知其未滿18歲乙情，為被告所否認，而此部分除告訴人之單一指訴外，尚乏其他證據足資補強，自難僅憑告訴人所指，即逕認被告於案發時已「明知」告訴人尚未滿18歲。而關於告訴人LINE個人檔案中之出生年份欄位，是否於案發前即已顯示「2006年」，告訴人與被告各執一詞，卷內復乏其他客觀證據足資證明該出生年份係於案發前即已顯示，自難僅憑被告事後提出之LINE個人檔案頁面截圖，即遽認被告於案發時已確實知悉告訴人之出生年份。又告訴人雖有向被告表示其預計於113年6月11日考駕照，查我國考領駕照固須年滿18歲，然並不限於剛滿18歲當年，是由上開事證，固可證明被告對於告訴人於案發時可能未滿18歲已有預見，然尚不足以證明被告於案發時確已「明知」告訴人未滿18歲。復參諸告訴人於原審審理時證稱：「（辯護人問：……5月20日妳已經知道被告是26歲，妳在5月22日講說我跟你差了8歲，也就是小他8歲，如果是這樣的話，26歲減8歲，應該是18歲，是否正確？）對。（辯護人問：妳為何會跟他說差了8歲，如果妳實際年齡還沒滿18歲，妳應該是說差了9歲才對？）當時我是直接跟他簡單說明，我們是差大概多少年，但是其實我還沒滿18歲，還有幾個月，當時我只是選擇簡單跟他說明，並沒有想說要詳細的講到還差幾個月。」等語（見原審卷第142頁），可知告訴人當時應無明確告知被告其未滿18歲之情。是綜合上開事證，本案尚不足以認定被告係基於直接故意而為本案犯行，僅能認定被告係基於不確定故意而為，起訴意旨認被告係明知告訴人之年齡要件，容有誤會。

　㈤被告及辯護人雖以前開情詞置辯。然告訴人與被告認識之初（113年5月20日）確為即將滿18歲之人（告訴人生日為6月5日），則告訴人經被告告知其年齡為26歲時，約略計算後回答其小被告8歲，尚屬合於情理，而當時被告既已知悉告訴人為高三學生，當已認知告訴人可能未滿18歲，此業已論述如前，是告訴人上開回答，僅能使被告知悉告訴人年齡約為18歲，然並不足以使其產生告訴人已年滿18歲之確信，被告執此主張其當時認知告訴人已滿18歲，顯無可採。另告訴人雖自承有於113年5月20日經被告於DCARD對話詢問「妳是大一學生嗎」時，回答「是啊，今年大一」等語，且有該對話紀錄在卷可佐（見原審卷第79頁、第140頁），然若告訴人當時已為大一學生，理應直接為肯定之答覆方符語意，有何特別註明為「今年」大一之必要，且告訴人之DCARD個人檔案係顯示就讀ＯＯ大學，「西元2024（即113年）」入學（見不公開資料卷㈡第5頁），被告該時既與告訴人為DCARD好友關係，並自承看過該DCARD檔案資料（見偵卷第157頁），對上開個人資料當無不知之理，又上開雙方對話時間為5月份，非學期開始即新生入學之9月份，則告訴人回答「今年大一」，應係指其將於同年入學就讀大一，當時仍為高中學生之意，況若被告確信告訴人當時已係大一學生，則在告訴人於113年5月23日傳送「6/4畢業典禮」之訊息時，被告又豈會未提出任何質疑，可見被告並無因告訴人上開「是啊，今年大一」之回答，即認為告訴人當時已係大一學生，該對話紀錄亦顯不足以使被告產生告訴人已年滿18歲之確信。至被告提出之「公告DCARD用戶使用年齡說明」，雖有記載僅限定「大專院校以上」會員使用，即使用手機號碼註冊也需「年滿18歲以上」，然其公告內容亦提及「查緝團隊將會定期針對可疑帳號抽查進行驗證，如抽查到『非大專院校學生』或以手機號碼註冊『未滿18歲』者，將限制其帳號使用權限」等語（見本院卷第35頁），由此可知DCARD社群平臺於用戶註冊時對於年齡並無進行驗證，非大專院校學生或未滿18歲之人亦可能註冊成功成為會員，是該公告說明顯然亦不足以證明被告於案發時已可確信告訴人滿18歲。又辯護人雖稱被告不知道告訴人自何處畢業，可能是專科或補習班云云，然被告於偵查中已自承於認識告訴人之初，告訴人即有告知其為高三學生等情，辯護意旨此節所辯，顯不可採。另告訴人之穿著打扮、身形談吐，均不能作為判斷年齡之絕對標準，辯護人此部分所辯，當屬無稽，亦非可採。

　㈥綜上所述，被告前揭所辯，要屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

　㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日公布，於同年月0日生效施行。修正前規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金」。修正後增訂「無故重製」之行為態樣，並提高併科罰金之最低度金額，對被告未較為有利，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。

　㈡按「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。查被告拍攝告訴人裸露上半身之數位照片，核其影像內容，係客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，自屬刑法及兒童及少年性剝削防制條例所規範之性影像無訛。故核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝、製造少年之性影像罪。

　㈢檢察官上訴書雖提及告訴人請求上訴認被告係未經其同意而偷拍，應以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處云云。然依告訴人於偵查中證稱略以：「(問：你知道他在拍你裸照嗎？)有時候知道」等語（見偵卷第143頁），足認告訴人對於被告會拍攝其裸身性影像之行為應有所認識，已難認被告係違反告訴人之意願而拍攝本案性影像，自難以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪相繩，起訴意旨亦同此認定。況依最高法院114年度台上字第1405號判決意旨，以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒童或少年意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件；若未另有兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。是縱如告訴人所指，被告本案係以偷拍方式為之，亦不能以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪相繩，附此說明。　　

　㈣又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依該條項前段規定加重其刑，附此敘明。

四、撤銷改判之理由、科刑審酌：

　㈠原審審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告主觀上係基於不確定故意而為本案犯行，業經本院認定如前，原判決認被告係明知告訴人為未滿18歲之少年而基於直接故意為之，其認定事實尚有未當。⒉檢察官上訴意旨以被告未因前案受緩刑宣告（按：應為緩起訴處分之誤）而知所警惕，於事證明確下仍拒不認罪，顯見毫無悔意，其犯行使告訴人受有巨大痛苦等情，指摘原審量刑過輕。然檢察官上訴所執被告之前案情形及犯後態度等量刑事項，業經原審於量刑時予以考量，本院綜酌本案犯罪情狀及行為人情狀，認原審所為量刑並無濫用裁量權限致明顯失輕之情形，檢察官上訴所指，尚非可採。至被告提起上訴否認犯罪，然其所辯均無可採，業據本院論駁如前。是本件檢察官及被告上訴雖均無理由，惟原判決既有上揭⒈所載可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。　　

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因妨害性隱私案件，經檢察官為緩起訴處分確定，猶不知收斂，已預見告訴人為未滿18歲之少年，判斷力與自我保護能力未臻完全成熟，竟為逞一己私慾，於旅館內拍攝告訴人之本案性影像，影響告訴人之身心健康及人格發展，侵害告訴人之性隱私，甚不可取，應予非難，並考量被告犯後否認犯行，雖有意願與告訴人和解，然因告訴人並無意願，故迄未能與告訴人和解賠償之犯後態度，兼衡被告主觀犯意係基於不確定故意，惡性較直接故意為輕，其犯罪過程及手段尚屬平和，所拍攝之性影像並未持以更犯他罪，另酌以告訴人於案發時距年滿18歲僅相差4日，已接近成年，本件侵害法益之程度相較於以低齡少年或兒童為對象之情形，尚屬較輕，復考量被告自陳之教育程度、工作、家庭生活與經濟狀況（見本院卷第139頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。　

五、沒收之說明：

　　按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項定有明文（該條第7項於112年2月15日即已修正增訂，原判決誤載係被告行為後始修正，雖稍有微疵，然於判決本旨無影響，附此敘明）。又按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項亦有明文。查：

　㈠未扣案如附表編號1所示之手機1支，經被告自承為拍攝本案性影像所用之物（工具）（見原審卷第157頁），且無證據證明本案性影像已自該手機中刪除（仍屬附著之狀態），自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡又鑑於現今電子科技技術發達，則本案性影像（未扣案如附表編號2所示之物）得輕易重製、散布、儲存於各類電子產品，甚且刪除後亦非無法或難以還原，故仍不宜遽認為上開性影像已滅失，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官何建寬提起公訴，檢察官王富哲提起上訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　12　　日

　　　　　　 刑事第六庭　　審判長法　官　吳　進　發

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　鍾　貴　堯

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　廖　素　琪

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　賴　玉　芬

　  

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　12　　日

附錄本案論罪法條：

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

 

 

【附表】

 

【附件】